Sentencia Administrativo Nº 15/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 219/2005 de 12 de Enero de 2007

Encabezamiento

AP 219/05

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00015/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

APELACION Nº 219/2005

S E N T E N C I A nº 15

PRESIDENTE

Don Francisco Gerardo Martínez Tristán

MAGISTRADOS

Don Alfredo Roldán Herrero

Doña Clara Martínez de Careaga y García

Doña Francisca Rosas Carrión

Doña María Jesús Vegas Torres

Don José Félix Martín Corredera

Don Francisco Javier Sancho Cuesta

En Madrid a 12 de enero de 2007

Visto el recurso de apelación número 219/2005 que ante esta Sala se ha promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Estrella Moyano Cabrera en nombre y representación de D Carlos Ramón , frente a la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2005 en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de los de Madrid en materia de expulsión, habiendo sido parte la Administración General del Estado representada por la Abogacía del Estado y siendo Ponente Don Francisco Javier Sancho Cuesta.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 24 de enero de 2005 en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de los de Madrid se dicto sentencia en cuya parte dispositiva se acordó desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid el 7-1-04, decretando la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada en España por periodo de cinco años.

SEGUNDO Con fecha 8 de febrero de 2005 se interpuso recurso de apelación frente a la citada sentencia.

TERCERO Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte apelada para que formulara oposición lo que hizo mediante escrito en el que solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO. Recibidos los autos en esta Sala, se señaló para la votación y fallo el día 11 de enero de 2007 , en que se efectuó.

Fundamentos

PRIMERO. Opone la parte apelante que el expediente administrativo ha caducado al haberse iniciado el 27-9-2003 y haberse dictado la resolución el 7-1-2004 y notificado el 28-1-2004 rebasándose el plazo de un mes establecido en el RD 1393/93, pero el motivo no puede prosperar pues la aplicable por específica es la normativa contenida en el RD 864/2001, de 20 de julio, cuyo art. 98 , de aplicación a las diversas modalidades del procedimiento sancionador salvo excepción expresamente contemplada, establece el plazo máximo de seis meses para dictar y notificar la resolución, plazo que en el presente caso no había transcurrido.

SEGUNDO. Se invoca en el recurso infracción del principio de proporcionalidad y existencia de arraigo y se ha de precisar que respecto a la cuestión de la proporcionalidad de la sanción, en esta Sección se han dictado sentencias en las que se mantenía que concurriendo la infracción imputada, la sanción impuesta es la prevista en el artículo 57.1 de dicha ley , que posibilita sustituir la sanción de multa por la de expulsión cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas tipificadas como muy graves o graves en los apartados a),b),c),d) y f) del art. 53 , opción legítima que el legislador adopta en relación con los extranjeros que carezcan de habilitación legal de estancia o residencia, por lo que no se estimaba vulnerado, en general, el principio de proporcionalidad, si bien , en el momento presente la Sala ha de tener en consideración la doctrina emanada de diversas sentencias del Tribunal Supremo, como las dictadas el 21-4-2006 (rec. 1448/2003) y 19-5-2006 (rec. 4011/2003), en la Sala 3ª , Sección 5ª , en las que se expresa que en cuanto sanción mas grave y secundaria la expulsión requiere una motivación específica si bien ésta se puede extraer del propio expediente administrativo.

Pues bien, en la sentencia apelada se expresa que no consta que el recurrente tuviera arraigo familiar o social en España y al efecto no se efectúa acreditación en contrario, pues lo que consta en la propuesta de resolución es que en la base de datos no figura que a fecha 29-10-2003 se haya realizado trámite válido de regularización, que no ha presentado en Comisaría pasaporte ni otro documento que indique la fecha de entrada en España y que no se ha presentado oferta de trabajo alguna. Tampoco consta volante de empadronamiento

En definitiva estima la Sala que la situación de encontrarse el recurrente irregularmente en España al carecer de documento que le autorizara a permanecer en España de forma regular junto con las expresadas circunstancias constituyen motivación in aliunde suficiente para la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, por lo que no se estima vulnerado el principio de proporcionalidad como tampoco la presunción de inocencia u otros derechos fundamentales invocados pues en el expediente administrativo se materializa prueba de cargo suficiente a través de la consulta a las bases de datos de extranjeros de la que se deduce que el recurrente se encontraba en situación irregular en España, lo que no ha sido desvirtuado de contrario.

TERCERO. Respecto a la alegada falta de notificación de la propuesta de resolución, ésta en cuanto a los elementos básicos coincide con el acuerdo de iniciación del procedimiento, que sí fue notificado y se ha de recordar al efecto que para apreciar una posible indefensión acaecida en el trámite administrativo es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (STC 35/1989 ), que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso, y no nacen de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados, no protegiéndose situaciones de simple indefensión formal, sino aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar perjuicio al recurrente, lo que difícilmente se produce por la propia existencia del proceso contencioso administrativo en el que la parte ha podido esgrimir cuantas razones de fondo ha tenido por convenientes para combatir el acto impugnado.

CUARTO. Por las razones expuestas, procede la desestimación del recurso de apelación formulado, debiéndose imponer las costas a la parte apelante, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Estrella Moyano Cabrera en nombre y representación de D Carlos Ramón , frente a la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2005 en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de los de Madrid en materia de expulsión, imponiéndose las costas a la parte apelante.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha.