Sentencia Administrativo Nº 15/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 13, Rec 265/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 13 BARCELONA

Recurso : Procedimiento abreviado 265/2011 Sección F

Parte actora : Srs. Inocencio y Prudencio

Representante de la parte actora : D. Vicenç NAVARRO BETRIAN

Parte demandada : AYUNTAMIENTO DE BADALONA

Representante de la parte demandada : Dª Elena MORENO DURÁN

SENTENCIA Nº 15

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de enero de dos mil doce.

El Ilmo. Sr. D. HÉCTOR GARCIA MORAGO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de los de Barcelona, habiendo visto los presentes autos promovidos a instancia de Don. Inocencio y Prudencio contra AYUNTAMIENTO DE BADALONA, contra Resolución del Ayuntamiento de Badalona de fecha 31/03/2011 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por los recurrentes contra la resolución de 2/12/2010 que acuerda suspender la tramitación del expediente disciplinario a los agentes de la guardia urbana recurrentes y adoptar como medida cautelar la suspensión provisional de funciones. .

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 25/05/2011, tuvo entrada en este Juzgado la demanda contencioso-administrativa presentada por el actor contra los actos administrativos anteriormente mencionados, acción ésta que ha sido tramitada conforme a lo dispuesto para el procedimiento abreviado en el art. 78 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ).

SEGUNDO.-Practicados todos los trámites procedimentales pertinentes, y celebrada la vista oral el día 15/11/2011, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO:A través de los presentes autos Don. Inocencio y Prudencio , en su condición de agentes de la Guardia Urbana del ILMO. AYUNTAMIENTO DE BADALONA han impugnado el Decreto dictado por el Sr. Alcalde del indicado municipio en fecha 2 de diciembre de 2010 -confirmado en reposición por otro Decreto de 31 de marzo de 2011-, en méritos del cual los hoy demandantes fueron suspendidos provisionalmente de sus funciones como consecuencia de haberles sido incoado un expediente disciplinario que, a su vez, traía causa de las diligencias previas nº 3857/2010, abiertas por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona y en las los que los actores se hallan encartados por la presunta comisión de sendos delitos de asociación ilícita, cohecho, y revelación de secretos.

Suspensión provisional de funciones, la impugnada, que los Decretos municipales citados anteriormente habrían vinculado a la duración del proceso penal, con el efecto añadido de verse privados en ese trance, los demandantes, del complemento específico y de las gratificaciones por servicios extraordinarios.

Pretenden, pues, los recurrentes, que este Juzgado anule la susodicha suspensión provisional, por considerar que se trata de una medida carente de la debida motivación, irrazonable, desproporcionada y gravemente dañosa para sus intereses. Máxime habiendo revocado, la Audiencia Provincial de Barcelona, la medida de prisión provisional comunicada acordada en su momento por el Juzgado de Instrucción; y ello, tras considerar, la susodicha Audiencia, endebles o inconsistentes los indicios delictivos que pesan sobre los hoy demandantes.

Por el contrario, la defensa letrada del Ayuntamiento ha insistido en la adecuación a derecho de la suspensión provisional controvertida, tras hacer especial hincapié en la gravedad de los delitos presuntamente cometidos por los actores y en la entidad de aquéllos para justificar cumplidamente un apartamiento cautelar de los Srs. Inocencio y Prudencio de sus cometidos -con total indemnidad, eso sí, de una parte de sus retribuciones- ante la repercusión social de los hechos de los que trae causa el procedimiento penal aludido y ante la necesidad acuciante de proteger la integridad de la función policial puesta en entredicho por los recurrentes y ante la urgencia, no menor, de preservar la imagen exterior del Ayuntamiento y de su Guardia Urbana. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 55 a 57 de la Llei 16/1991, de 10 de juliol, de policies locals (LPL ); y 28.2 del Decret 243/1995, de 27 de junio, por el que se regula el régimen disciplinario de los funcionarios de la Generalitat de Catalunya.

SEGUNDO:La demanda deberá prosperar. Y no porque los actos administrativos impugnados carezcan de motivación (que la tienen, aunque los actores puedan discrepar de la misma), o de justificación desde una perspectiva ajena al derecho positivo; sino porque el régimen jurídico de la suspensión provisional de funciones como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario derivado de unas actuaciones penales, ha sufrido una cambio notable tras la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público (EBEP). No en vano, el art. 98.3 de dicho Estatuto (que aparece transcrito en la tercera página de la instructa aportada por la defensa del Ayuntamiento) dispone que la suspensión provisional acordada como consecuencia de un procedimiento penal, se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo.

En el supuesto de autos, nos consta que la prisión provisional decretada contra los actores por el Juzgado de Instrucción, fue revocada el día 12 de enero de 2011 mediante sendos Autos dictados por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en los rollos de apelación 731/2010 y 736/2010 . Y no sin poner de relieve, el Tribunal 'ad quem', que los indicios delictivos que apuntaban a los actores, o no se hallaban mínimamente acreditados, o resultaban más bien endebles. Sin que, por lo demás, resulte posible subsumir la medida cautelar impugnada en estos autos en el régimen común u ordinario de la suspensión provisional disciplinaria, toda vez que para ello, cuando menos el Ayuntamiento debiera haber confirmado dicha suspensión mes a mes, de forma motivada y sin exceder el máximo legal previsto de seis meses de duración ( arts. 55 y 56.1 LPL ).

TERCERO:Buen ejemplo de las consecuencias que cabría anudar a la nueva regulación de la suspensión provisional de funciones, lo podemos encontrar en la sentencia de 3 de mayo de 2010, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Canarias/Las Palmas en los autos 237/2009.

En esa sentencia se analiza la suspensión provisional de un Interventor municipal encartado en un procedimiento judicial por la presunta comisión de sendos delitos de tráfico de influencias, falsedad documental, prevaricación, y malversación de caudales públicos y, pese a la entidad de los indicados delitos, en sus fundamentos jurídicos (las negrillas serán nuestras) expresa o resalta lo siguiente:

(...)TERCERO.- (...)El Artículo 90.4 de la Ley 7/2007, de 12 abril 2007 que Estatuto Básico del Empleado Público, establece la posibilidad de suspensión de funciones con carácter provisional con ocasión de la tramitación de un procedimiento judicial o expediente disciplinario, en los términos establecidos en este Estatuto.

Por su parte en el Artículo 98.3 de la misma norma dispone que: 'Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.'

Por tanto en la nueva normativa se imponen determinados límites a la posibilidad de acordar la suspensión provisional de un cargo público, distinguiendo si la misma se adopta en el marco de un Expediente Sancionador, en cuyo caso puede adoptarse como medida cautelar pero con una duración máxima de seis meses, y el caso de que la suspensión se acuerde durante la tramitación de un Procedimiento judicial, en el que el EBEP limita temporalmente la misma al tiempo en el que el funcionario este en situación de prisión provisional o se encuentre sometido a otras medidas cautelares adoptadas por la autoridad judicial, que por su naturaleza, impidan al funcionario afectado desempeñar su puesto de trabajo. Estos límites en los casos de suspensión durante la existencia de un Procedimiento judicial no aparecían fijados el Artículo 24 del RD 33/1986 ni en las demás normas que rigen las situaciones de los funcionarios públicos y que se citan en la Resolución recurrida y en el informe jurídico, pero es claro que han de ser respetados al ser la EBEP norma de rango superior aquel y posterior en el tiempo a estas. Por todo ello falta uno de los presupuestos que exige la Ley para poder mantener, y por tanto adoptarse, la medida de suspensión provisional de funciones, ya que el Sr. ... no se encuentra en situación de prisión provisional, así mismo no consta ni el Expediente, ni en el Procedimiento que pesen sobre el mismo medidas cautelares que le impidan de cualquier forma el ejercicio de sus funciones, ello significa que no hay base legal para poder adoptar la suspensión provisional de funciones y que por lo tanto se ha vulnerado con la Resolución impugnada el derecho al ejercicio de cargo público, de tal forma que la misma debe ser anulada(...)

CUARTO.-Motivos de impugnación: dice la parte apelante que el tema que se plantea es una cuestión de derecho intertemporal o transitorio siendo aplicable el artículo 24 del Reglamento de Funcionarios Civiles del Estado de 10 de enero de 1986 y no el artículo 98.3 de la Ley 7/2007 del estatuto Básico del Empleado Público, teniendo en cuenta la Disposición Derogatoria Unica del Estatuto mencionado; la Sentencia no entra a analizar la problemática de derecho transitorio sino que se limita a sostener que aplica el Estatuto Básico del Empleado Público por ser norma de rango superior y posterior en el tiempo al artículo 24 del Real Decreto 33/1986 , sobre Régimen Disciplinario de los Empleados Públicos , es decir, el Juez no razona nada sobre la cuestión de derecho transitorio planteada, incurriendo en incongruencia omisiva.

La parte apelada dice que la apelante, al transcribir la disposición final cuarta del EBEP , corta y sustituye con puntos suspensivos su último párrafo: ' Hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto.

Se atribuyen defectos como que el Juez a quo aplica el EBEP ' inaplicando y soslayando las disposiciones Derogatoria, Final y Transitoria de aquel o la incongruencia omisiva'.

QUINTO.- (...)Así, dice la Sentencia impugnada que 'Estos límites en los casos de suspensión durante la existencia de un Procedimiento judicial no aparecían fijados el Artículo 24 del RD 33/1986 ni en las demás normas que rigen las situaciones de los funcionarios públicos y que se citan en la Resolución recurrida y en el informe jurídico, pero es claro que han de ser respetados al ser la EBEP norma de rango superior aquel y posterior en el tiempo a estas. Por todo ello falta uno de los presupuestos que exige la Ley para poder mantener, y por tanto adoptarse, la medida de suspensión provisional de funciones, ya que el Sr. Desiderio no se encuentra en situación de prisión provisional, así mismo no consta ni el Expediente, ni en el Procedimiento que pesen sobre el sobre el mismo medidas cautelares que le impidan de cualquier forma el ejercicio de sus funciones.

Dicho razonamiento es correcto porque la disposición derogatoria única de la Ley 7/2007deroga todas las normas que se opongan a lo dispuesto en el Estatuto, razón por la que rige lo establecido en el artículo 98.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , que además señala expresamente en su disposición final cuartaque ' hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto'

El art. 98.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público , dispone que 'la suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo.

Compartimos pues la conclusión de que se ha producido un despojo discriminatorio ( TC 3 de julio de 1995), teniendo en cuenta lo establecido en el citado artículo 98. 3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público , sustitutivo del artículo 49 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero por la que se aprueba el texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado y artículo 24 del Real Decreto 33/1986 de 10 de enero ( en el mismo sentido STSJ de 30 de abril de 2008),porque '... no se encuentra en situación de prisión provisional, así mismo no consta ni el Expediente, ni en el Procedimiento que pesen sobre el mismo medidas cautelares que le impidan de cualquier forma el ejercicio de sus funciones' y en consecuencia no se podía acordar la suspensión provisional de funciones(...)

A idéntica conclusión habrá que llegar en nuestro caso; máxime si tenemos en cuenta que la única medida cautelar que se mantiene contra los actores en el procedimiento penal, consiste en su presentación 'apud acta' ante el Juzgado cada quince días; lo cual -como es obvio- no les va a impedir desempeñar sus cometidos funcionariales.

CUARTO:Ni qué decir tiene que las previsiones contenidas en el art. 98.3 EBEP resultan plenamente aplicables a los miembros de las Policías Locales en méritos de lo dispuesto en el art. 3.2 del citado Estatuto.

Es cierto que el art. 3.2 EBEP salva las especialidades contenidas al respecto en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad, cuyo art. 8.3 permitía que la suspensión provisional disciplinaria de los funcionarios policiales, pudiera prolongarse hasta el momento en que recayera resolución definitiva en el procedimiento judicial. Sin embargo, la tal previsión, lejos de constituir una verdadera especialidad, no era más que una reiteración del régimen vigente en aquel momento para toda la función pública, constituyendo un buen ejemplo de este último el art. 24 del RD 33/1986, de 10 de enero . Régimen general que posteriormente reprodujeron las disposiciones normativas de la Generalitat de Catalunya (véase el art. 29.3. e del Decret 243/1995, de 27 de junio, regulador del procedimiento disciplinario de los funcionarios de la Administración autonómica) y que el art. 56.1 LPL hizo extensivo a su ámbito propio.

Careciendo, pues, de la nota de 'especialidad' el régimen de suspensión provisional disciplinaria aplicado por el Ayuntamiento de Badalona en el caso de los ahora recurrentes, menester será considerarlo derogado y sustituido mucho antes por el previsto en el art. 98.3 EBEP .

QUINTO:No se aprecian circunstancias susceptibles de justificar un pronunciamiento especial en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMARel presente recurso contencioso-administrativo abreviado nº 265/2011- F, promovido por D. Inocencio y D. Prudencio contra AYUNTAMIENTO DE BADALONA y, en consecuencia, anular la Resolución administrativa impugnada por ser contraria a derecho.

Sin costas.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y cabe interponer recurso de apelación a través de este Juzgado, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de quince días, contados a partir del día siguiente de esta notificación.

Así, por esta mi sentencia, de lo que se unirá testimonio a los autos, llevándose el original al Libro correspondiente, lo pronuncio, mando y firmo, S.Sª Ilma. D. HÉCTOR GARCIA MORAGO, Magistrado-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona.

PUBLICACIÓN.-El Magistrado Juez ha leído y publicado la anterior sentencia el día de la fecha en audiencia pública. Doy fe.