Sentencia Administrativo Nº 15/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 767/2010 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0156876

Procedimiento Ordinario 767/2010

Demandante:INSTALACIONES COELLO LOPEZ,S.L

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO PINILLA ROMEO

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 15

RECURSO NÚM.: 767-2010

PROCURADOR D./DÑA.: FEDERICO PINILLA ROMEO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

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En la Villa de Madrid a 16 de Enero de 2013

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 767-2010 interpuesto por INSTALACIONES COELLO LOPEZ representado por el procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28.4.2010 reclamación nº 28/12494/2007 y 14768/2007 interpuesta por el concepto de sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 15/1/2013 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Rosario Ornosa Fernández

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 28 de abril de 2010 dictada en las reclamaciones económico-administrativas números 28/12494/2007 Y 14768/2007, interpuestas contra Acuerdo de la Oficina Técnica de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de fecha 11.05.2007, en el que se contiene la liquidación tributaria A2860007026005790, derivada de acta suscrita en disconformidad, n° A02 71253936, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004, siendo la deuda tributaria de 29.046,97 euros y contra Acuerdo sancionador dictado por la Oficina Técnica de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de fecha 16.07.2007, por comisión de infracción tributaria en relación a la liquidación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004, por importe de 20.200,33 euros.

La indicada resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid acordó desestimar las dos reclamaciones económico administrativas.

SEGUNDO:La entidad recurrente solicita en su demanda que se anule la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid en cuanto desestima las reclamaciones económico administrativas, declarando, en consecuencia, la nulidad de las liquidaciones administrativas.

Es preciso señalar que este recurso se plantea en términos parecidos, en algunos puntos, al recurso 765/10 Ponente Sr. José Alberto Gallego Laguna.

Alega la recurrente, en resumen, como fundamento de su pretensión, la nulidad de la resolución impugnada y de la liquidación efectuada por vulneración de las normas sobre la notificación, habiéndose producido la ineficacia del acto además de indefensión a la recurrente, porque se notifica comunicación de inicio de actuaciones de comprobación e inspección el 15 de diciembre de 2005 a la esposa de don Adrian , en el domicilio particular de éste, en Collado Villalba, concretamente en la CALLE000 número NUM000 , o que el 18 de julio de 2006 se notifica a Adrian comunicación de ampliación de actuaciones de comprobación e investigación, o así como que el 20 de septiembre de 2006 hay una nueva comunicación de ampliación de actuaciones, que modifica la anterior, notificada de nuevo en la CALLE000 número NUM000 de Collado Villalba y ha quedado demostrado que en lo que la modifica es en un concreto punto, y es que la comprobación del IVA del 1T de 2004 pasa a ser comprobación de carácter general y no parcial.

En cuanto a dicha alegación debe precisarse que consta en el expediente administrativo los intentos de notificación en el domicilio de la sociedad en la Av. Ciudad de Barcelona, 180-3-5-B, efectuados los días 7 de diciembre de 2005, a las 9:40 horas y el 13 de diciembre de 2005 a las 19:15 horas (folios 19, 21 y 23 del expediente administrativo).

El Art. 112.1 de la Ley General Tributaria establece que '1. Cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar.'

Por tanto, al no ser posible efectuar la notificación en el domicilio de la sociedad, como se puso de manifiesto por los intentos efectuados los días 7 y 13 de diciembre de 2005, resulta procedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 112 citado la notificación en el domicilio del representante de la sociedad, como lo era D. Adrian en su domicilio en Collado Villalba.

El recurrente hace referencia a la notificación de una ampliación de las actuaciones, pero en el presente caso dicha ampliación resulta irrelevante, pues el objeto del presente recurso se limita al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 2002, que se encontraba incluido en la comunicación de inicio de las actuaciones de comprobación e investigación, fechada el 2 de diciembre de 2005 y notificada el 15 de diciembre de 2005 en el domicilio de D. Adrian en su condición de representante legal de la sociedad destinataria del acto notificado, practicada la notificación a su esposa, identificada por su nombre, apellidos y D.N.I. (folios 7 y 9 del expediente). Por lo que la notificación por comparecencia a la que alude la recurrente en nada afecta al contenido de las actuaciones referidas al ejercicio e impuesto citados.

Lo expresado determina que no se haya generado ningún tipo de indefensión, pues a la entidad recurrente fe fue notificado correctamente y conocía el contenido del acuerdo de inicio de las actuaciones de comprobación e investigación en relación con el ejercicio objeto de las mismas de 2002 del Impuesto sobre Sociedades.

Por ello, deben desestimarse las indicadas alegaciones de la recurrente.

TERCERO:Seguidamente la recurrente alega, subsidiario del anterior, nulidad de la resolución impugnada y de la liquidación efectuada, por dilaciones no imputables a la recurrente y aplicación del artículo 150.3 de la LGT . Considera, en síntesis, que, a lo largo de los meses en los que se imputan dilaciones a la demandante, la realidad es que se han producido varias comparecencias aportando documentación requerida, siendo así que las actuaciones inspectoras no estuvieron en absoluto interrumpidas, sino que siguieron su curso; además, no toda la documentación solicitada era de aportación obligatoria; y es más, ni siquiera toda la documentación solicitada obraba en poder de la demandante y que no se deja a la recurrente ni siquiera un mínimo de días para aportar la documentación solicitada, incumpliéndose lo establecido en el Reglamento General de Inspección. Sostiene que el TEAR avala la tesis de la Administración, es decir, considera que los días imputados como retraso son todos imputables a la recurrente, cuando sin embargo, en sus fundamentos jurídicos, reconoce que los retrasos imputables al contribuyente sólo pueden darse cuando se trate de documentos que estén a su disposición y que sean necesarios para la regularización y como puede observarse, se pide documentación que obra en poder de terceros, como los extractos bancarios, con lo cual, la tesis de la Administración se opone a la propia regularización.

Sobre dicha alegación ha de partirse de que la Administración considera imputable al contribuyente una dilación de 155 días, entre el 12 de enero de 2006 hasta el 14 de junio de 2003 'por no aportar el total de la documentación solicitada'.

Pues bien, como queda acreditado en el expediente administrativo el acta de inspección en disconformidad se practicó el 22 de diciembre de 2006, siendo de la misma fecha el informe ampliatorio y la liquidación es de 11 de mayo de 2007, notificada el 18 de mayo de 2007. Pero, previamente, consta en el expediente administrativo que en la comunicación de inicio, en la que se citaba para comparecencia el día 12 de enero de 2006, indicada se solicitaba la siguiente documentación:

'- Documento de representación debidamente cumplimentado, en su caso.

- Escritura de constitución y estatutos de la Entidad. Escritura de nombramiento de cargos.

- Libros Registro exigibles específicamente por normas de carácter tributario, en cuanto a actividades empresariales, profesionales, artísticas o agrarias, así como los justificantes que respalden las anotaciones.

- Justificantes de las anotaciones contables.

- Libros Registros del Impuesto sobre el Valor Añadido.

- Contratos y documentos con trascendencia tributarla.

- Cualquier otro documento o justificante que considere de interés para la comprobación en curso.'.

Posteriormente figuran en el expediente diversas diligencias de las que puede extraerse como elementos relevantes, que en la de 12 de enero de 2006 (folios 97 y 99 del expediente) se indica que se aporta una documentación y se le requiere una concreta que no aporta y se le cita para el 2/02/2006. En la diligencia de 2 de febrero de 2006 (folios 101y 103 del expediente) se le requieren justificantes de anotaciones contables de determinados clientes, solicitando plazo para presentarlos, habiéndose requerido con carácter general en la primera. En diligencia de 19 de mayo de 2006 (folio 105, 107 y 109 del expediente) se aporta parte de la documentación solicitada, pero no toda y se concreta lo que no se aporta. En la diligencia de 1 de junio de 2006 (folios 113, 115 y 117 del expediente) se expresa la documentación que se aporta y se aprecian unas consideraciones sobre ella, indicándose que no coinciden importes y conceptos de algunos. En diligencia de 14 de junio de 2006 (folios 119, 120 y 121 del expediente) se aportan nieva documentación complementaria de la anterior y se le indica que no justifica cobros y pagos en efectivo.

La comunicación de trámite de audiencia es de 21 de junio de 2006.

De lo expresado se pone de manifiesto que es correcta la imputación al contribuyente de los días que considera la Administración, pues como se aprecia en las diligencias citadas no pueden considerarse superfluas, sino que obedecen a una presentación parcial en cada una de los documentos requeridos, sin que la alegación de la recurrente referida al plazo para presentar los documentos puede determinar que no le sea imputable la dilación, pues los documentos requeridos deberían estar en poder de la recurrente y si no disponía de ellos, sino que estaban en poder de terceros, le es imputable el retraso en obtenerlos, pues no justifica en modo alguno que los periodos concedidos para la presentación no fueran lo suficientemente razonables para obtener dichos documentos.

En consecuencia, debe considerarse conforme a lo dispuesto en el art. 150 de la Ley General tributaria la imputación a la recurrente de 155 días a efectos de cumplimiento del plazo de duración de las actuaciones que fija dicho art. 150, por lo que deben desestimarse las referidas alegaciones de la recurrente, no siendo procedente la exclusión de los intereses a que alude en la demanda al no existir incumplimiento en la duración que regula el apartado 3 de dicho precepto.

Debe aclararse, en todo caso, que, aunque por un evidente error de la administración consta en el expediente administrativo un expediente relativo a D. Primitivo , que nada tiene que ver con este recurso, existen otros tres expedientes que sí son referentes a la entidad actora y de ellos se desprende todo lo expresado con anterioridad, por lo que no puede considerarse que haya sufrido con ello indefensión alguna.

CUARTO:Alega también la recurrente que se ha producido una incorrecta imputación temporal por parte de la AEAT de la factura emitida a la Universidad Francisco de Vitoria

El principio del devengo se recoge en el artículo 38 del Código de Comercio como uno de los principios de contabilidad generalmente aceptados. En coherencia con ello, se configura en la primera parte del Plan General de Contabilidad como uno de los principios contables obligatorios que deben aplicar las empresas al desarrollar su contabilidad.

Desde el punto de vista fiscal, el principio del devengo se incorpora en el artículo 19.1 de la Ley 43/1995 : ' 1. Los ingresos y los gastos se imputarán en el período impositivo en que se devenguen, atendiendo a la corriente real de bienes y servicios que los mismos representan, con independencia del momento en que se produzca la corriente monetaria o financiera, respetando la debida correlación entre unos y otros'.De este modo la norma fiscal recoge el mismo contenido del principio contable de devengo, teniéndose en cuenta que el devengo está asociado a la corriente real de los bienes y servicios que los ingresos y gastos representan.

Sentado lo anterior se aprecia en el expediente administrativo que por la entidad actora se emitieron diversas facturas por trabajos realizados a la Universidad Francisco de Vitoria y de ellas, la citada entidad contabilizó dos veces la factura de fecha 19 de diciembre de 2003, número 427/2003, eliminando la administración tal duplicidad en la regularización efectuada respecto del ejercicio 2003. En todo caso, la factura nº 19/2004, de fecha 19 de enero de 2004 no fue nunca contabilizada y no tiene nada que ver con la que fue contabilizada dos veces. Su importe era de 85.884,34 €, (más 13.741,49 €) de IVA. Se trata así de unos ingresos que no fueron correctamente contabilizados por la entidad actora en el ejercicio correspondiente, es decir, en 2004 y que, por ello, se incrementan por la AEAT a la base imponible de dicho ejercicio.

QUINTO.-Pasamos ahora al examen de lo alegado en relación al acuerdo sancionador respecto del que se alega ausencia de los elementos objetivo y subjetivo, lo cual está íntimamente ligado a la necesidad de motivación en relación al elemento subjetivo de la infracción es decir, a la conducta culpable del sujeto pasivo.

La apreciación de la culpabilidad en la conducta del sujeto infractor es una exigencia que surge directamente de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de legalidad en cuanto al ejercicio de potestades sancionadoras de cualquier naturaleza. El principio de culpabilidad constituye un elemento básico a la hora de calificar la conducta de una persona como sancionable, es decir, es un elemento esencial en todo ilícito administrativo, y es un principio que opera no sólo a la hora de analizar la conducta determinante de la infracción, sino también sobre las circunstancias agravantes.

En el acuerdo sancionador de 16 de julio de 2007, en el apartado relativo a la motivación se señala que:

'De los hechos probados por la inspección resultan operaciones facturadas por el obligado a sus clientes que no han sido incorporadas en su declaración del impuesto por el ejercicio 2004 como mayor valor de la base imponible por lo que incumple claramente lo dispuesto en el art. 10 de la ley 43/1995 .En consecuencia se estima que la conducta del obligado al presentar una declaración incompleta es voluntaria y culpable...'

Pues bien, de dicho texto se deriva que el acuerdo sancionador está suficientemente motivado a los efectos de valorar la culpabilidad del sujeto pasivo el acuerdo sancionador, puesto que se produce la concreción e individualización en este caso específico de la conducta de la parte actora, consistente en no incorporar a su declaración de Impuesto sobre Sociedades de 2004 unos determinados ingresos que se derivan de la factura, más arriba examinada, y consta en dicho acuerdo el necesario nexo entre la intencionalidad y el hecho, a efectos de establecer su culpabilidad.

El Tribunal Supremo es especialmente exigente en esta materia, pudiendo citarse la sentencia de 15 de enero de 2009 que expresa: '...como señalamos en el fundamento de derecho Sexto de la Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004), «es evidente que en aquellos casos en los que, como el presente, la Administración tributaria no motiva mínimamente los hechos o circunstancias de los que deduce que el obligado tributario ha actuado culpablemente, confirmar la sanción porque este último no ha explicitado en qué interpretación alternativa y razonable ha fundado su comportamiento, equivale, simple y llanamente, a invertir la carga de la prueba, soslayando, de este modo, las exigencias del principio de presunción de inocencia, en virtud del cual, «la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia» [ SSTC 76/1990, de 26 de abril , FJ B); 14/1997, de 28 de enero, FJ 5 ; 169/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 237/2002, de 9 de diciembre, FJ 3 ; y 129/2003, de 30 de junio , FJ 8], de manera que «no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administración sancionadora la que demuestre la ausencia de diligencia» [ Sentencia de 5 de noviembre de 1998 (rec. cas. núm. 4971/1992 ), FD Segundo]. En efecto, ya dijimos en la Sentencia de 10 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 306/2002 ) que «en el enjuiciamiento de las infracciones es al órgano sancionador a quien corresponde acreditar la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción, en este caso de la culpabilidad», de manera que «no es la recurrente quien ha de acreditar la razonabilidad de su posición, sino que es el órgano sancionador quien debe expresar las motivaciones por las cuales la tesis del infractor es 'claramente' rechazable» (FJ Segundo). Y es que sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad, como es el caso de la que establecía el art. 77.4.d) LGT («cuando el contribuyente haya presentado una declaración veraz y completa y haya practicado, en su caso, la correspondiente autoliquidación, amparándose en una interpretación razonable de la norma»), que, con otras palabras pero con idéntico alcance, se recoge ahora en el art. 179.2 d) de la Ley 58/2003 («cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma»).'

De ahí que si aplicamos esa doctrina al presente caso debe entenderse que el contenido de los razonamientos del acuerdo sancionador especifican cual fue la concreta conducta de la entidad actora, constitutiva de la infracción tributaria, y estas circunstancias nos permiten concluir que existe motivación del elemento subjetivo de la culpabilidad, contemplada según las exigencias derivadas de la ley y de la interpretación constitucional de las garantías derivadas de los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 24 y 25 CE .

Por todo lo expresado, procede la desestimación íntegra del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.

SEXTO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad INSTALACIONES COELLO LOPEZ representado por el procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28.4.2010 reclamación nº 28/12494/2007 Y 14768/2007, relativa al Impuesto sobre Sociedades 2004, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.