Sentencia Administrativo Nº 15/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3/2013 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

SENTENCIA: 00015/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. Apelación nº: 3/2013

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Luis Loma Osorio Faurie

SENTENCIA Nº 15/2013

En la ciudad de Logroño a 24 de enero de 2013

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 3/2013, sobre entrada en domicilio, a instancia del Ayuntamiento de Ribafrecha, representado por el Proc. Sr. López Gracia y defendido por letrado Sr. Tenorio Rodriguez, siendo apelada DIRECCION000 CB, representada por la Proc. Sra. Norte Sainz y defendida por letrado Sr. Ruiz Blasco; contra el auto nº 79/12 de 9 de noviembre de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño dictó el auto de 9 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'DISPONGO: Se deniega la solicitud de entrada.'.

SEGUNDO.Contra el mismo interpuso recurso de apelación la representación del Ayuntamiento de Ribafrecha.

TERCERO.Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 23 de enero de 2013, en que al efecto se reunió la Sala.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO.Se interpone, por la representación del Ayuntamiento de Ribafrecha, recurso de apelación contra el auto nº 79/12 de fecha 9 de noviembre de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Logroño , que deniega la solicitud de entrada presentada por el Ayuntamiento ahora apelante para entrar en los inmuebles sitos en CARRETERA000 nº NUM000 del término municipal de Ribafrecha, correspondientes a las DIRECCION000 CB, con el fin de realizar inspección urbanística por los servicios técnicos municipales a través del arquitecto municipal.

Pretende la representación del Ayuntamiento de Ribafrecha que se revoque el auto apelado y que se proceda a conceder la autorización judicial solicitada.

Alega la recurrente, en fundamentación del recurso de apelación, que el auto apelado infringe los artículos 2.1.5 del PGM de Ribafrecha, 225 y 226 de la LOTUR, 8.6 de la LJCA y que ha realizado una incorrecta valoración de la prueba documental que obra en el expediente administrativo y concretamente de los informes del Técnico Municipal.

La representación de DIRECCION000 CB se ha opuesto al recurso de apelación y ha interesado la confirmación del auto recurrido.

SEGUNDO.Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada, que completaremos con los siguientes.

Como resulta de lo que se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, el auto recurrido en apelación acuerda denegar la solicitud de entrada presentada por el Ayuntamiento ahora apelante para acceder a los inmuebles sitos en CARRETERA000 nº NUM000 del término municipal de Ribafrecha, correspondientes a las DIRECCION000 CB, con el fin de realizar inspección urbanística por los servicios técnicos municipales a través del arquitecto municipal.

El artículo 8.6, párrafo 1, de la Ley 29/1998 de la JCA atribuye a los Juzgados de lo Contencioso administrativo el conocimiento de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de los actos de la Administración Pública.

No procede, a los solos efectos de conceder o denegar la autorización solicitada, controlar la conformidad o disconformidad del acto que se trata de ejecutar, que en su caso ha de efectuarse a través del recurso correspondiente, sino simplemente examinar si se han observado en la vía de ejecución forzosa los requisitos formales que, como garantía de los administrados, exigen la Ley 30/92 y normas complementarias y en todo caso, si la entrada en domicilio solicitada es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa.

El auto apelado deniega la autorización solicitada por considerar, en lo sustancial, que ninguna de las razones que expone la Administración, para solicitar la autorización, requiere la entrada en domicilio, pues o bien los hechos se constatan sin asomo de duda desde el exterior de las instalaciones de las bodegas o se trata de cuestiones de carácter jurídico, que deben sin duda conllevar la adopción de decisiones por la Administración, acudiendo a otro tipo de procedimientos distintos a éste, pues, si la mercantil incumple alineaciones ... está claro que ello se constata desde el exterior, si carece de licencia de apertura carece, y el Ayuntamiento deberá decidir qué hacer.

Concluye, el auto apelado, que no se justifica la necesidad de entrar en el domicilio de la mercantil, por lo que la solicitud debe ser denegada.

La representación del Ayuntamiento de Ribafrecha alega que no comparte en absoluto esta argumentación, porque debe tenerse en cuenta que se pretende la inspección de una bodega que carece de licencia de apertura, y en la que se han realizado diversas construcciones que afectan a la altura, que se encuentran adosadas a la bodega, que carecen de licencia de obras y de las cuales una de ellas invade la alineación. Añade que existen diversas edificaciones adosadas sin pertinente licencia y sin que se haya comunicado el final de las obras ni el comienzo de la actividad, por lo que debe realizarse una inspección integral de todo el inmueble, para comprobar qué espacios del mismo están dedicados a la actividad principal y cuáles a otro tipo de usos, lo que afectaría a la licencia de actividad concedida en su día que se vería modificada en el supuesto de que en las construcciones ejecutadas se estuviere desarrollando la misma actividad, y esto no se trata de una cuestión jurídica, sino de aplicación de lo establecido en el PGM de Ribafrecha.

A la vista de las anteriores alegaciones, la Sala no puede sino compartir en su integridad los fundamentos jurídicos expuestos por la juez de instancia.

Así, se alega por la apelante que se pretende la inspección de una bodega que carece de licencia de apertura, en la que se han realizado diversas construcciones que carecen de licencia de obras y de las cuales una de ellas invade la alineación. Después se alega que debe realizarse una inspección integral de todo el inmueble, para comprobar qué espacios del mismo están dedicados a la actividad principal y cuáles a otro tipo de usos, lo que afectaría a la licencia de actividad concedida en su día que se vería modificada en el supuesto de que en las construcciones ejecutadas se estuviere desarrollando la misma actividad.

Pues bien, lo primero que debe tenerse en cuenta es que si la bodega carece de licencia de apertura, si ésta es preceptiva para que pueda funcionar la bodega, la consecuencia es que la bodega no puede funcionar, debiendo procederse a su clausura.

Si el artículo 2.1.5 del PGM establece que la licencia queda supeditada a las visitas de comprobación efectuadas por Técnicos Municipales, exigiéndose al interesado la puesta en marcha de las instalaciones, para comprobar la eficacia de las medidas correctoras y que la actividad autorizada por la licencia no podrá comenzar a ejercerse mientras no se realice la visita de comprobación a que se refiere el artículo 34 del Reglamento de Actividades MI.I.N.P. (que mantiene su vigencia en aquellas comunidades y ciudades autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa), y esta visita no se ha realizado, no es precisa ninguna inspección como la que pretende realizar el Ayuntamiento. Lo que procede es que el Ayuntamiento acuerde lo necesario para impedir el funcionamiento de una actividad que carece de licencia de apertura.

La facultad del Alcalde para ordenar visitas de inspección a las instalaciones o actividades que estén ya en funcionamiento, a fin de comprobar el cumplimiento de las condiciones de la licencia o su mantenimiento, ha de entenderse para el caso de las instalaciones o actividades que estén ya en funcionamiento por haberse autorizado, una vez realizada la visita de comprobación que permite que se autorice el funcionamiento (una vez realizada la visita de comprobación y acreditado el cumplimiento efectivo de las condiciones de la licencia y normas generales, legales y reglamentarias por la Alcaldía se autorizará el funcionamiento de la instalación o actividad). Si no se ha efectuado esta visita de comprobación y, por ello, no se ha podido autorizar el funcionamiento, para que el Ayuntamiento proceda a impedir el funcionamiento de la actividad, que es la consecuencia necesaria, no hace falta acceder a ningún inmueble.

Si no se ha procedido a realizar la correspondiente visita de inspección y no se ha podido, por esta razón, conceder la licencia de apertura, ningún sentido tiene la inspección que se pretende hacer para comprobar qué espacios del mismo están dedicados a la actividad principal y cuáles a otro tipo de usos, pues para que la actividad o instalación pueda llegar a funcionar deberá procederse a efectuar las visitas de comprobación previas y necesarias para la autorización del funcionamiento, visitas que deberá facilitar la interesada, siendo la consecuencia de ésta que no lo haga la imposibilidad de conceder la autorización de funcionamiento.

En consecuencia, es conforme a derecho el auto apelado cuando entiende que la ausencia de la licencia de apertura no justifica la solicitud de autorización que presenta el Ayuntamiento.

La apelante alega también que las diversas construcciones que se han realizado adosadas a la bodega carecen de licencia de obras y que una invade la alineación.

Pues bien; si las construcciones ejecutadas carecen de licencia de obras, ha de recordarse que el artículo 212 de la LOTUR establece: 1. Si hubiese concluido una obra o uso del suelo o del subsuelo sin licencia u orden de ejecución, el Ayuntamiento dentro del plazo de cuatro años a contar desde la total terminación de las obras, y previa la tramitación del oportuno expediente, adoptará alguno de los acuerdos siguientes: a) Si la obra o uso fuera conforme con el planeamiento, se requerirá al interesado para que en el plazo de dos meses solicite la preceptiva licencia, con advertencia de demolición o reconstrucción a su costa si así no lo hiciera. b) Si la obra o uso fuera disconforme con el planeamiento, se decretará su demolición o reconstrucción, según proceda, a costa del interesado.

A la vista de lo que establece este precepto para el caso de las obras ejecutadas sin licencia, tampoco se aprecia que esté justificada la solicitud de autorización que presenta el Ayuntamiento, pues para proceder en relación con estas obras, comprobada la inexistencia de licencia, no se aprecia que sea necesaria la inspección que se pretende realizar.

Por otra parte, los distintos informes aportados por el Ayuntamiento, elaborados por la Asesoría Técnica Municipal, señalan, aportando fotografías, que una de las construcciones es exterior a las alineaciones, por lo que, sin perjuicio de lo indicado anteriormente, no se acredita que sea necesaria la entrada solicitada para acreditar este extremo.

En consecuencia, el auto apelado, al denegar la autorización de entrada solicitada por el Ayuntamiento apelante por considerar que ninguna de las razones que expone la Administración requiere la entrada en domicilio (lo que determina que no pueda considerarse una medida proporcionada), es plenamente acertado, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse el auto apelado, debiendo estarse a lo acordado por éste.

TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., habiendo sido desestimado el recurso de apelación, procede la condena en costas de la parte apelante, si bien, con el límite de 180 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Ribafrecha, contra el auto nº 79/12 de 9 de no viembre de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño , que confirmamos íntegramente, debiendo estarse a lo acordado en el mismo. Todo ello, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante, con el límite de 180 euros.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.