Sentencia Administrativo Nº 15/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 376/2013 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 376/2013

SENTENCIA NUMERO 15/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de enero de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 20/2013, de 12 febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 261/2012, interpuesto contra la resolución de la Viceconsejería de Administración y Servicios del Departamento de Interior del Gobierno Vasco de 26/09/2012, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 02/04/2012 desestimatoria de la solicitud de cómputo como tiempo efectivo de trabajo de las jornadas de 24 horas que había prestado de retén desde 2003 hasta 2011, sentencia que declaró inadmisible el recurso respecto de las jornadas correspondientes a los años 2003 a 2010, y lo desestimó respecto del ejercicio 2011.

Son parte:

- APELANTE: D. Abelardo , quien interviene por sí mismo.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO [-DEPARTAMENTO DE INTERIOR-], representada y dirigida por los LETRADOS DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Abelardo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime íntegramente dicho recurso, revocando la sentencia de instancia y, en su lugar dicte otra por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda, consistentes en que se admita el recurso y, en cuanto al fondo del asunto, se le aplique la Directiva de 2003/88/CE de 4 de noviembre, y en virtud de ella se le computen las horas que ha estado en dicha situación de disposición del empleador como tiempo efectivo de trabajo entre los ejercicios que van desde el año 2003 hasta el año 2011 y, en su caso, de no poderse hacer efectiva por su volumen, la compensación económica correspondiente a dicho período más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por D. Abelardo se presentó, en fecha 17 de mayo de 2013, escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia desestimando dicho recurso, con condena en costas.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13 de enero de 2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso de apelación número 376/2013 contra la sentencia número 20/2013, de 12 febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 261/2012, interpuesto contra la resolución de la Viceconsejería de Administración y Servicios del Departamento de Interior del Gobierno Vasco de 26/09/2012, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 02/04/2012 desestimatoria de la solicitud de cómputo como tiempo efectivo de trabajo de las jornadas de 24 horas que había prestado de retén desde 2003 hasta 2011, sentencia que declaró inadmisible el recurso respecto de las jornadas correspondientes a los años 2003 a 2010, y lo desestimó respecto del ejercicio 2011.

El recurrente, funcionario de la Ertzaintza con categoría de Agente, solicitó el 09/01/2012 que, en aplicación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 04/11/2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, se le computará como tiempo efectivo de trabajo las jornadas de 24 horas que había prestado desde el año 2003 hasta 2011, en las que permaneció en el denominado retén entre las cero y las 8 horas en el centro de trabajo, calificando dicho tiempo como de descanso, lo que le fue denegado por la resolución de 02/04/2012, confirmada en alzada por la resolución de 26/09/2012.

Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional, pretendiendo su anulación y el reconocimiento de su derecho a que 'se le computen las horas que ha estado en dicha situación como de tiempo efectivo de trabajo entre los ejercicios que van desde el año 2003 hasta el año 2011 y, en el caso de no poderse hacer efectiva por su volumen, la compensación económica correspondiente a dicho periodo más los intereses legales correspondientes', recurso que fue desestimado por la sentencia apelada en relación con las jornadas correspondientes al ejercicio 2011 y declarado inadmisible en relación con las jornadas correspondientes al periodo comprendido entre 2003 y 2010. La sentencia apelada desestimó la pretensión del recurrente de haber obtenido por silencio lo solicitado 09/01/2012 , por el transcurso de un plazo superior a 3 meses hasta el 15/05/2012 en que le fue notificada la resolución denegatoria, razonando que de conformidad con el documento que obra al folio 6 del expediente administrativo, la notificación se hallaba a su disposición desde el mismo día 02/04/2012, por lo que el interesado forzó de forma interesada el transcurso de los 3 meses para que operara el silencio positivo. La sentencia declara la inadmisibilidad del recurso de conformidad con lo previsto por el artículo 69.d) el LJCA , por dirigirse contra actos no susceptibles de impugnación la reclamación correspondiente a los ejercicios 2003 a 2010, por ser actos firmes y consentidos las liquidaciones de horarios y retributivas de tales años. Finalmente, la sentencia desestima el recurso en relación con el cómputo horario del ejercicio 2011, razonando que la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 04/11/2003 no es aplicable cuando se opongan a ella particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública como es el caso de la función pública policial, resultando que la jornada laboral fue establecida en virtud de la negociación colectiva, considerando periodo de descanso el comprendido entre las cero horas y las 8 horas.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se estime el recurso y se declare su derecho a que se le computen las horas que ha estado a disposición del empleador como tiempo efectivo de trabajo entre los ejercicios que van desde el año 2003 hasta año 2011 y, en su caso, de no poderse hacer efectiva por su volumen, el derecho a la compensación económica correspondiente a dicho periodo más los intereses legales correspondientes.

Alega en primer lugar en relación con el pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso en relación con los ejercicios 2003 a 2010, que la sentencia incurre en un error, porque tratándose de una reclamación retributiva, opera la prescripción de 4 años, por lo que no se hallarían prescritos los ejercicios 2008 a 2011. A ello añade que de conformidad con la sentencia de del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25/11/2010, dictada en el recurso Convenio Colectivo de Empresa de PUERTO RICO, S.A./09 , no es necesario presentar recurso administrativo previo para tener derecho a obtener el cómputo de las horas reclamadas como trabajo efectivo. Alega finalmente que de conformidad con lo previsto por el artículo 29.2 del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de la Ertzaintza, se permite la acumulación de las horas no disfrutadas en el año natural al año siguiente.

Alega en segundo lugar que la sentencia incurre en un error al no apreciar que la solicitud fue estimada por silencio, ya que la solicitud presentada el 05/01/2012 no recibió contestación alguna, y una vez transcurrido el plazo de 3 meses, presentó el 23/04/2012 un escrito indicando que había operado el silencio positivo ante la falta de contestación de la Administración, y es con posterioridad cuando le fue notificada el 15/05/2012 la resolución de 02/04/2012, que por tanto es tardía y debió ratificar el signo del silencio. Considera que del estudio del expediente no cabe deducir que forzó de forma artificiosa e interesada el transcurso del tiempo para que operara el silencio, ya que en su solicitud indicó su domicilio y centro de trabajo en donde podía ser localizado en cualquier momento por la Administración, por lo que no se notificó la resolución de conformidad con los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , y no cabe concluir, como hace la sentencia, que la conducta del interesado sea asimilable a un rechazo de la notificación.

Finalmente, alega que la sentencia vulnera la Directiva 2003/88/CE de 04/11/2003 , al concluir que no es aplicable en atención a las particularidades inherentes a la función pública policial, y ello porque la propia Juzgadora, en otros procedimientos en los que se demandaban las vacaciones del año anterior no disfrutadas por incapacidad laboral, entendió aplicable dicha Directiva, y que su aplicación resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, de 25/11/2010, dictada en el recurso Convenio Colectivo de Empresa de PUERTO RICO, S.A./2009 , así como de la sentencia del Tribunal Supremo 6971/2008, de 19 diciembre , que entendió aplicable la Directiva al Cuerpo Nacional de Policía.

La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se opuso al recurso, alegando en relación con la inadmisión parcial del recurso efectuada por la sentencia, que no se trata de una reclamación dineraria, sino de una reclamación de cómputo como tiempo efectivo de trabajo, y que la sentencia no habla en consecuencia de prescripción sino de acto firme y consentido respecto de cada uno de los ejercicios del periodo reclamado, al no haber combatido en tiempo la liquidación horaria correspondiente a tales ejercicios. Alega que el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de la Ertzaintza aprobado por el Decreto 438/2005, y el Decreto 4/2012, establece en su artículo 20.3 un calendario anual con un régimen de horario a turnos, que una vez concluido el ejercicio y realizados los ajustes necesarios determina el saldo resultante por cada funcionario, de forma que si es favorable las horas trabajadas en exceso son objeto de disfrute en el marco de las previsiones del artículo 29. Por tanto, es al concluir el ejercicio cuando se efectúa la liquidación del tiempo de trabajo realizado en el ejercicio anterior y cuando deben plantearse las reclamaciones de disfrute de horas trabajadas y no reconocidas, lo que no ha hecho el actor, que se aquietó a cada una de las liquidaciones anuales del tiempo realizado.

En relación con la estimación de lo pedido por silencio positivo, alega que el actor obra contradictoriamente, porque de ser así, debió haber acudido por la vía del artículo 29 2 LJCA instando la ejecución del acto firme, siendo así que en el suplico de la demanda lo que pide es el reconocimiento del derecho. Asimismo, incurre en contradicción puesto que en los escritos fechados el 23/04/2012 y el 08/06/2012 se interpone recurso de alzada ante la desestimación presunta en el primer caso y expresa del segundo de la reclamación presentada, y si se hubiera producido el silencio no habría lugar a recurso administrativo alguno. Finalmente, alega que es acertada la conclusión que alcanza la Juzgadora de instancia en el sentido de que el recurrente forzó de forma artificiosa el transcurso del tiempo, ya que la resolución de 02/04/2012 se hallaba a su disposición y conocía su contenido.

Finalmente, alega que acierta la sentencia al concluir que la Directiva 2003/88/CE no resulta de aplicación a la función pública policial por cuanto se trata de un servicio público con dedicación plena y permanente.

SEGUNDO: Admisibilidad del recurso.

Lo que el recurrente reclamó en la vía administrativa y después en sede jurisdiccional es el cómputo como tiempo de trabajo y no como de descanso de las horas comprendidas entre las cero horas y las ocho horas de cada jornada de retén en los años 2003 a 2011 y, subsidiariamente, para el caso de que resultara imposible su disfrute por su cuantía, su retribución, y todo ello con fundamento en que de conformidad con lo dispuesto por el art.2 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, a los efectos de dicha Directiva se entiende por tiempo de trabajo todo el periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario o en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales.

La resolución de 02/04/2012, del Director de Recursos Humanos, desestimó la petición, razonando que se le aplicó lo previsto por el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de la Ertzaintza para las jornadas de retén, en el que se contempla dicho periodo como de descanso, y que la Directiva 2003/88/CE no es de aplicación por el carácter del servicio público policial.

Para comprender el alcance de dicha pretensión debemos tener presente el régimen jurídico establecido para tales jornadas en los acuerdos reguladores de las condiciones de trabajo del personal de la Ertzaintza vigentes en dichos ejercicios, esto es, del Acuerdo que regula las condiciones en los años 2005 a 2007, aprobado por el Decreto 438/2005, de 27 de diciembre, y del Acuerdo que regula las condiciones en los años 2011 a 2013 vigente en el año, el primero aplicable en los años 2005 a 2010 y el segundo en el año 2011.

Su regulación es idéntica. Regulan la jornada llamada de retén (art.24) con horario de 08:00 a 24:00 horas con obligación de pernoctar en el centro de trabajo y disponen:

"En caso de que durante el tiempo previsto de descanso (de 00:00 a 08:00 horas) hubieran de ser prestados servicios, el tiempo efectivo de trabajo será computado como prolongación de jornada, cuando fuera posible la continuación del descanso hasta completar las 8 horas tras la conclusión del servicio nocturno. En caso de que esto no fuera posible, las horas trabajadas que restaran hasta completar las 8 horas de descanso serán computadas como llamamiento en día libre."

Además el art.25 'cumplimiento de jornada anual y bolsa de horas' establece:

"La jornada anual resultante del cumplimiento de las distintas jornadas diarias y semanales, de conformidad con los regímenes horarios que sean de aplicación y de los calendarios correspondientes a cada funcionario/a, será completada con el cómputo de horas generadas por los conceptos de prolongación del servicio, horas computadas como consecuencia de trabajo en día libre, cómputo adicional del trabajo en jornada planificada de turnos de noche y del cómputo de horas derivado de la aplicación de las previsiones contenidas en el art. 42. Las horas así computadas serán acumuladas en una bolsa de horas.

El Departamento de Interior facilitará a cada ertzaina su control horario, tras la conclusión de cada ciclo de trabajo."

Finalmente el art. 29 'disfrute de horas de exceso', establece lo siguiente:

"1. Cuando de la adición de las horas planificadas de trabajo hasta final de año a las horas computadas de trabajo resulte un exceso de horas, respecto de la jornada anual establecida de 1.592 horas, habrá de procederse a su disfrute siempre que su número permita, al menos, el disfrute de una jornada de trabajo completa. El disfrute de las horas se realizará hora por hora.

2. El disfrute de las horas de exceso habrá de producirse en el plazo máximo de los dos ciclos posteriores a aquél en que ha de ser realizada su solicitud. Solamente en el supuesto de que, debido a las necesidades del servicio, no fuera posible la concesión del disfrute en las fechas solicitadas, se abrirá un nuevo ciclo, en que habrá de producirse el disfrute, de forma improrrogable. En el régimen horario de turnos regulados en el art. 20, el ciclo se inicia con la semana de turno de tarde (X-L).

3. La elección de las fechas de disfrute de las horas de exceso, según lo establecido en el apartado anterior corresponde al/la ertzaina, debiendo efectuar su solicitud antes de la finalización del ciclo en que se produce el exceso, habiendo de ser resueltas antes del inicio del siguiente ciclo.

4. Cuando no fuera posible la concesión de las fechas solicitadas, el/la interesado/a podrá solicitar otros días dentro del mismo período, a cuyo objeto, en el momento de la comunicación de la denegación será facilitada la información de los días hábiles.

5. En el supuesto de que transcurrido el plazo de solicitud respectivo, no hubiera sido formulada ésta, la jefatura de unidad procederá a su asignación al finalizar el plazo de resolución, habiendo de ser comunicada al/la interesado/a, para su disfrute en esas fechas, de forma improrrogable.

6. Cuando habiendo sido concedido el disfrute de unas fechas, el/la interesado/a tuviere nuevos excesos horarios, podrá ser autorizado el disfrute de los mismos en días previos o consecutivos a aquéllos sin necesidad de que transcurra el plazo de solicitud, siempre que lo permitan las necesidades del servicio.

7. En el supuesto de que concluyera el año teniendo computado un número de horas de trabajo efectivo superior a la jornada anual establecida, éstas pasarán a ser consideradas horas trabajadas del año siguiente. Cuando de la adición de estas horas a la planificación del mencionado año el/la funcionario/a se colocara en exceso de horas, éstas habrán de ser disfrutadas, de conformidad con los criterios establecidos en los apartados 2 y 3 del presente artículo.

8. Orden de preferencia para la concesión del disfrute:

En los supuestos de que por coincidencia total o parcial, en las fechas solicitadas, no fuera posible su concesión, por exceso de porcentaje, a todos los solicitantes, el orden de preferencia será el siguiente:

1) Tendrán preferencia quienes solicitaron en el mismo tipo de día en que fueran originados los excesos (laborable, fin de semana o festivo).

2) Tendrán preferencia quienes hubieran solicitado un periodo continuado de mayor duración, respecto de estas fechas.

3) Por sorteo."

En esencia, lo que dicho régimen jurídico establece es (1) que el tiempo de las jornadas de retén comprendido entre las 00:00 y las 08:00 horas, en el caso de que no se presten servicios, se computará como de descanso; (2) que las horas en exceso sobre la jornada anual de 1592 horas por los diferentes conceptos en que pueda producirse, se acumulará en una bolsa de horas; (3) que el Departamento de Interior facilitará a cada ertzaina su control horario tras la conclusión de cada ciclo horario de una semana; (4) que las horas en exceso deben disfrutarse en el plazo máximo de las dos semanas siguientes (ciclos) a elección del ertzaina siempre que sea posible por necesidades del servicio; y (5) que a la conclusión del año, las horas trabajadas en exceso pasarán a ser jornadas trabajadas del año siguiente.

Pues bien, al pretender el cómputo como trabajo efectivo y no como descanso de las horas comprendidas entre las 00:00 y las 08:00 horas de la jornada de retén, lo que el funcionario recurrente hace es impugnar indirectamente los Acuerdos reguladores de las condiciones de trabajo, y ello aunque no lo haya manifestado expresamente en su demanda, ni lo haya apreciado la Juzgadora de instancia en su sentencia, toda vez que postula la invalidez de la resolución, que se limita a decir que se aplicaron los Acuerdos reguladores de las condiciones de trabajo, por la razón de que su regulación es contraria a la Directiva 2003/88/CE, lo que encuentra cabal comprensión en el art.26.1 LJCA .

Ello es relevante a los efectos de la admisibilidad del presente recurso, toda vez que de conformidad con lo dispuesto por el art. 81.2.d) LJCA , serán siempre susceptibles de apelación las sentencias que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales.

Por tanto, el recurso de apelación es admisible ex art. 81.2.d) LJCA , aunque también lo es ex art. 81.2.a) LJCA por la razón de que la sentencia efectúa un pronunciamiento de parcial inadmisibilidad, si bien, al ser de cuantía notoriamente inferior a 30.000 euros, el contenido de la sentencia de apelación tiene diferente alcance, si se admite ex art. 81.2.d) LJCA frente a una sentencia que resuelve una impugnación indirecta, que si se admite ex art. 81.2.a) LJCA frente a una sentencia que declara la parcial inadmisibilidad del recurso, ya que en el primer supuesto la sentencia de apelación ha de resolver el fondo del asunto de conformidad con lo dispuesto por el art. 85.10 LJCA , en tanto que en el segundo, si, como ocurre, la cuantía es inferior a la summa gravaminis,la sentencia de apelación en el supuesto de revocar la de instancia por considerar admisible el recurso, no debe pronunciarse sobre el fondo, sino que ha de remitir de nuevo los autos al Juez de instancia para que resuelva el fondo.

Debemos concluir por tanto que el recurso de apelación es admisible por dirigirse contra una sentencia que resuelve una impugnación indirecta de dos disposiciones de carácter general.

TERCERO: Inadmisibilidad parcial del recurso ajustada a Derecho.

El examen del recurso debe comenzar por la inadmisibilidad parcial apreciada por la sentencia apelada, ya que aun cuando el apelante postula que obtuvo por silencio lo que pidió, no nos hallamos ante un recurso frente a la inejecución del acto presunto al amparo del art. 29.2 LJCA , sino ante un recurso dirigido contra una resolución expresa desestimatoria de lo solicitado, a la que el apelante le atribuye el vicio de contradecir el acto presunto infringiendo el art. 43.4.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común .

El examen acerca de la concurrencia de dicho vicio en el acto recurrido, no puede hacerse sin examinar previamente las causas de inadmisibilidad invocadas por la Administración y, concretamente, la apreciada por la sentencia al considerar inadmisible el recurso en relación con los ejercicios comprendidos entre 2003 y 2010, por haber devenido firmes y consentidas las liquidaciones de jornadas y de horarios de los mismos.

Lo que el apelante alega al respecto es que no se trata de una cuestión de firmeza de tales actos, sino de prescripción del derecho a reclamar las retribuciones correspondientes al exceso horario reclamado sujeta al plazo de prescripción de cuatro años, por lo que no estarían prescritos los ejercicios 2008 a 2010.

Con dicho planteamiento se aquieta el apelante al pronunciamiento de inadmisibilidad que la sentencia efectúa respecto de los ejercicios 2003 a 2007.

Pues bien, dando respuesta congruente a la apelación en relación con los ejercicios 2008 a 2010, la Sala aprecia que no se trata de una reclamación retributiva, sino de una reclamación de exceso horario como consecuencia de la consideración de las horas comprendidas entre las 00:00 y las 08:00 horas de las jornadas de retén como tiempo de trabajo en lugar de tiempo de descanso que las consideran los Acuerdos reguladores de las condiciones de empleo.

En este punto es necesario tener presente el régimen jurídico pactado entre la Administración y la representación sindical que hemos analizado en el fundamento jurídico segundo, del que resulta en esencia (1) que el tiempo de las jornadas de retén comprendido entre las 00:00 y las 08:00 horas, en el caso de que no hubieren de ser prestados servicios se computará como de descanso; (2) que las horas en exceso sobre la jornada anual de 1592 horas por los diferentes conceptos en que pueda producirse, se acumulará en una bolsa de horas; (3) que el Departamento de Interior facilitará a cada ertzaina su control horario tras la conclusión de cada ciclo horario de una semana; (4) que las horas en exceso deben disfrutarse en el plazo máximo de las dos semanas siguientes (ciclos) a elección del ertzaina, siempre que sea posible por necesidades del servicio; y (5) que a la conclusión del año, las horas trabajadas en exceso pasarán a ser jornadas trabajadas del año siguiente.

Por tanto, si al término de cada ciclo semanal se produce una liquidación del exceso de horas sobre la jornada anual de 1.592 horas que se debe disfrutar en las dos semanas siguientes, es obligado concluir que las liquidaciones de cada una de las semanas son actos firmes y consentidos por el recurrente, y ello porque se trata de una cuestión esencial en orden a la organización del servicio de la Ertzaintza que exige certeza sobre los excesos horarios e inmediación en su disfrute en los términos pactados en el Acuerdo regulador, razón por la cual hemos de confirmar el pronunciamiento de inadmisibilidad que efectúa la sentencia, en relación con los ejercicios en que es objeto de apelación, esto es, respecto de los ejercicios 2008 a 2010.

CUARTO: Obtención por silencio positivo de lo pedido respecto del año 2011.

Alega en segundo lugar el apelante que la sentencia incurre en un error al no apreciar que la solicitud fue estimada por silencio administrativo, puesto que se efectuó el 09/01/2012 y no se notificó la resolución hasta el 15/05/2012.

En este punto asiste la razón al recurrente, en la medida en que no consta efectuada la notificación sino el 15/05/2012 (folio 4 del expediente), una vez transcurrido con exceso el plazo de tres meses previsto por el art. 42.3 LRJAP y PAC, y a tales efectos no cabe tener por notificada tempestivamente la resolución en consideración a las manifestaciones que efectúa el Jefe de la División de Planificación en el escrito que obra al folio 6 del expediente, en el que manifiesta que en la solicitud se señaló como domicilio a efectos de notificaciones el centro de trabajo y que 'con fecha 2 de abril de 2012 se dicta Resolución por la Dirección de Recursos Humanos, desestimatoria de reclamación de control horario, momento a partir del cual el centro de trabajo emite dicha Resolución para su notificación al interesado. Esto es, a partir del 2 de abril de 2012 Vd. tiene a su disposición el acto administrativo que da respuesta a su solicitud, y en consecuencia, se encontraría dentro del plazo legalmente previsto.'

La sentencia, a la luz de dicho escrito, concluye que la notificación se hallaba a disposición del recurrente desde el mismo día de su dictado, 02/04/2012 ,y que el mismo forzó de forma interesada el transcurso del plazo para que operara el silencio, sin embargo, la Sala considera que a la luz de dicho escrito no cabe extraer tales conclusiones, puesto que no explica razonablemente que se le hubiera comunicado por alguien que la resolución estaba a su disposición, puesto que aunque hubiera señalado el centro de trabajo como domicilio, la notificación ha de ser personal, esto es, se le debe entregar a él personalmente, lo que no consta que se hubiera hecho, ya que el escrito que obra al folio 6 lo único que dice es que estaba a disposición del recurrente la resolución, pero no que él lo supiera ni la forma en que supuestamente llegó tal hecho a su conocimiento.

Debemos concluir por tanto que la resolución es disconforme a Derecho, puesto que habiendo obtenido lo solicitado por silencio administrativo, no lo podía desconocer sin infringir el art. 43.4.a) LRJAP y PAC.

Lo razonado determina la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada, debiendo como consecuencia de ello la Sala resolver el fondo del asunto ( art. 85.10 LJCA ).

En este punto, salvando el pronunciamiento de inadmisibilidad parcial efectuado, por aquietamiento del apelante respecto de los ejercicios 2003 a 2007, y por desestimación de la apelación respecto de los ejercicios 2008 a 2010, debemos efectuar un pronunciamiento exclusivamente ceñido al ejercicio 2011, anulando parcialmente la resolución en cuanto omite reconocer que el recurrente obtuvo por silencio administrativo el reconocimiento de su derecho a que se le compute como tiempo de trabajo el comprendido entre las 00:00 u las 08:00 horas de las jornadas de retén.

Procede asimismo estimar parcialmente la pretensión de restablecimiento de su situación jurídica individualizada, reconociéndole su derecho a que la Administración compute como tiempo de trabajo el comprendido entre las 00:00 u las 08:00 horas de las jornadas de retén que el actor realizó en 2011, y en caso de no poderse hacer efectivo su disfrute por razones de servicio, a la compensación económica correspondiente con sus intereses legales.

QUINTO: No se infringe la Directiva 2003/88/CE del Parlamento y del Consejo, de 23 de noviembre de 1993.

Ello no obstante, obiter dicta,la Sala considera que, de no haber operado el silencio administrativo, el recurso debería haber sido desestimado, toda vez que se sustenta en una indebida interpretación de la Directiva 2003/88/CE, al atrinbuirle un alcance que no tiene.

La Directiva 2003/88/CE procede a la codificación de la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que establece disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo en lo que se refiere a los períodos de descanso diario, de pausas, de descanso semanal, a la duración máxima de trabajo semanal, a las vacaciones anuales y a aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo, que ha sido modificada de forma significativa.

En esencia, en su Capítulo 2 'Periodos mínimos de descanso-Otros aspectos de la ordenación del trabajo' establece: un descanso diario mínimo de 11 horas consecutivas en el curso de cada periodo de 24 horas (art.3); pausas en jornadas superiores a seis horas (art.4); un descanso semanal mínimo de 24 horas a las que se une las 11 horas de descanso diario (art.5); una duración máxima del tiempo de trabajo semanal que no exceda de medialas 48 horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada periodo de siete días (art.6.b).

Por lo demás, el art. 2 establece que a los efectos de dicha Directiva se entenderá por tiempo de trabajo 'todo el periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales.'

Por tanto, dicha definición lo es a los efectos de la Directiva, esto es, a efectos de las condiciones mínimas sobre la duración de la jornada, por lo que si se invoca ha de hacerse en conexión con tales disposiciones mínimas que regulan los periodos de descanso y ordenación del trabajo.

Es decir, que si el actor alega dicha definición para sustentar la invalidez de la ordenación de la jornada de retén que efectúan los Acuerdos reguladores de las condiciones de trabajo de la Ertzaintza al considerar como de descanso las ocho horas comprendidas entre las 00:00 y las 08:00 horas, ha de argumentar necesariamente que la ordenación vulnera alguna de las disposiciones mínimas de la Directiva, y más concretamente, puesto que de exceso de jornada se trata, que la jornada regulada en tales acuerdo vulnera el art. 6 de la Directiva por establecer una duración media de la jornada semanal que exceda de las 48 horas que como límite máximo establece dicho precepto, porque lo que la Directiva establece como condición mínima de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo es que la jornada mediasemanal no exceda de 48 horas, y que a efectos de dicho cómputo deberá considerarse como tiempo de trabajo la definición establecida en el art.2, pero la Directiva no se opone a una regulación en la que no excediendo la jornada media semanal de 48 horas, alguna o algunas de las semanas la excedan.

Pues bien, teniendo en cuenta que el actor no alega que la jornada semanal media sea superior a 48 horas, y que es evidente a la luz del art. 29 de los Acuerdos reguladores aplicables que la jornada anual es de 1.592 horas, lo que supone una jornada semanal muy inferior, su planteamiento impugnatorio estaba abocado al fracaso.

ÚLTIMO: A) Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , habida cuenta de la estimación parcial del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo, no ha lugar a imponer las costas causadas en ninguna de las instancias, debiendo correr cada parte con las suyas y las comunes por mitad.

B) Depósito.

Procede asimismo disponer la devolución del depósito para recurrir, de conformidad con lo dispuesto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos parcialmente el presente recurso de apelación nº 376/2013,interpuesto contra la sentencia número 20/2013, de 12 febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 261/2012, interpuesto contra la resolución de la Viceconsejería de Administración y Servicios del Departamento de Interior del Gobierno Vasco de 26/09/2012, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 02/04/2012 desestimatoria de la solicitud de cómputo como tiempo efectivo de trabajo de las jornadas de 24 horas que había prestado de retén desde 2003 hasta 2011, sentencia que declaró inadmisible el recurso respecto de las jornadas correspondientes a los años 2003 a 2010, y lo desestimó respecto del ejercicio 2011.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

III.-Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declaramos la disconformidad a derecho de la resolución recurrida, exclusivamente en cuanto se opone al siguiente pronunciamiento.

IV.-Declaramos obtenido por silencio administrativo lo solicitado, esto es, que se considere como tiempo de trabajo las jornadas de veinticuatro horas que el recurrente trabajó durante el ejercicio 2011, debiendo la Administración facilitar su disfrute y en caso de no poderse hacer efectivo por razones de servicio, proceder a su compensación económica correspondiente con sus intereses legales.

V.-Sin imposición de las costas y con devolución del depósito para recurrir.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.