Sentencia Administrativo Nº 15/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 242/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000015/2016

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña Clara Penin Alegre

Don Jose Ignacio Lopez Carcamo

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En la ciudad de Santander, a catorce de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursode apelación nº242/2015formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de 7 de septiembre de 2015 por DON Gonzalo representado por la procuradora doña María Teresa López Neira y defendido por el letrado don Rodolfo Romero Ruiz, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALFOZ DE LLOREDOrepresentado por la procuradora doña Esther Gómez Baldonedo y asistido por el letrado don José María Real del Campo.

Es ponente el presidente don Rafael Losada Armada quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpuso el 1 de octubre de 2015 por la representación del demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de 7 de octubre de 2015 que desestima el recurso contencioso administrativo frente a la resolución de 13 de febrero de 2014 del Ayuntamiento de Alfoz de Lloredo que desestima el recurso de reposición contra la diligencia de embargo de salarios y retribuciones de 29 de octubre de 2013.

SEGUNDO.-Del recurso de apelación se dio traslado a la administración local apelada que formuló oposición al mismo y solicitó de la sala su desestimación, con la imposición de costas a la apelante.

TERCERO.-En fecha 18 de noviembre de 2015 se elevaron las actuaciones a esta sala y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni necesaria la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se declaró el recurso de apelación concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 13 de enero de 2016 en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-Se formula el recurso de apelación contra la sentencia de 7 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Santander que desestima el recurso contencioso administrativo frente a la resolución de 13 de febrero de 2014 del Ayuntamiento de Alfoz de Lloredo que desestima el recurso de reposición contra la diligencia de embargo de salarios y retribuciones de 29 de octubre de 2013.

La sentencia de instancia desestima el recurso frente a la diligencia de embargo con fundamento en el art. 170.3 LGT que limita los motivos de oposición al embargo acordado sin que, en el presente supuesto concurra alguna de las causas tasadas como la falta de notificación de la providencia de apremio, ya que tuvo lugar -con fecha 24 de febrero de 2010- la notificación de la liquidación de la deuda y el requerimiento de pago y los días 14 y 23 de febrero de 2011 los intentos de notificación en horas diferentes por lo que se publicaron edictos en el BOC para notificación e intentándose nuevamente otra notificación el 26 de noviembre de 2012 que si dejó el correspondiente aviso de recibo a disposición del demandante en lista de correos que no fue retirado, por lo que se procedió a una nueva notificación en el BOC de 20 de febrero de 2013 en la que se cita al demandante para notificarle por comparecencia en el plazo de quince días con la advertencia de que, transcurridos sin atender al requerimiento, la notificación se entenderá producida a todos los efectos, tal como que refleja a los folios 10 y siguientes del expediente administrativo.

SEGUNDO.-La parte apelante alega como motivos del recurso de apelación los siguientes:

1º La nulidad del convenio urbanístico firmado e incumplido por el Ayuntamiento de Alfoz de Lloredo que no adquiere firmeza por el paso del tiempo y que se comunica tanto a la liquidación de la deuda que contempla como a la reclamación en vía de apremio cuyo embargo se impugna en el presente recurso contencioso administrativo.

2º La falta de notificación de la diligencia de apremio pues tuvo lugar una notificación en el BOC de la citación para notificar que no publicó la providencia de apremio y que no se ha exhibido ni comunicado al recurrente por lo que no se ha seguido el procedimiento debido y se ha ocasionado indefensión.

El Ayuntamiento de Alfoz de Lloredo expone en su oposición al recurso de apelación que en este supuesto la impugnabilidad del embargo está tasada a determinados motivos, sin que pueda dirigirse contra el acto firme del que deriva la liquidación también firme, al constituir una cuestión ajena a la vía ejecutiva, sin perjuicio de que todo convenio está sometido al ius variandi de la administración y que el hecho de la obtención de la licencia es una realidad; sobre la notificación alega que consta acreditada su corrección.

TERCERO.-Conviene destacar que el objeto del presente recurso son las diligencias de embargo y no la liquidación cuya ejecución forzosa se pretende. Y ello es importante tenerlo en cuenta porque para poder obtener la nulidad de las diligencias de embargo sus motivos de impugnación están tasados tal como se establece en el artículo 170.3 de la LGT . En dicho precepto se establece que:

'Contra la diligencia de embargo sólo serán admisibles los siguientes motivos de oposición:

a) Extinción de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago.

b) Falta de notificación de la providencia de apremio.

c) Incumplimiento de las normas reguladoras del embargo contenidas en esta ley.

d) Suspensión del procedimiento de recaudación'.

La razón de que se establezcan motivos tasados de oposición contra la diligencia de embargo, al igual que contra la providencia de apremio, es el principio de seguridad jurídica que va a impedir la posibilidad de debatir indefinidamente las discrepancias que puedan suscitarse entre los sujetos de la relación jurídica tributaria y, en particular, conlleva como lógica consecuencia que, iniciada la actividad de ejecución en virtud de título adecuado, no puedan trasladarse a dicha fase las cuestiones que debieron solventarse en fase declarativa, por lo que el administrado no puede oponer frente a la diligencia de embargo motivos de nulidad afectantes a la propia liquidación practicada, sino sólo los referentes al cumplimiento de las garantías inherentes al propio proceso de ejecución y, en definitiva, los motivos tasados de oposición que establece el artículo 170.3 de la Ley General Tributaria .

Merece destacarse la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008 que establece: 'Pues bien, para resolver el motivo alegado, partimos de que como se señaló en la Sentencia de esta Sala de 26 de abril de 1999 , la Ley General Tributaria de 28 diciembre 1963, siguiendo en esta materia un principio de aplicación inmemorial, distingue y separa, de un lado, el procedimiento de gestión tributaria que tiende a determinar y cuantificar la deuda tributaria, y, de otro, el procedimiento de recaudación, disponiendo inteligentemente que a este segundo no se pueden traer los problemas y cuestiones del primero, de manera que por ser un procedimiento ejecutivo debe partir de un título que le dé tal carácter, en este caso la providencia de apremio, por lo que sólo cabe impugnar dicho acto ejecutorio, por las razones tasadas que relaciona el artículo 137 de dicha Ley, 138 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963'.

En el caso analizado el actor impugna la diligencia de embargo alegando la falta de notificación de la providencia de apremio toda vez que la liquidación tributaria objeto posteriormente de apremio y de embargo fue notificada el 24 de febrero de 2010 (folio 7 del expediente administrativo). Debemos destacar que dado el objeto del presente proceso únicamente es admisible como motivo de oposición del embargo la falta de notificación de la providencia de apremio pero no la falta de notificación de la liquidación tributaria que solo podrá impugnarse si, en su caso, se declarase la nulidad de la providencia de apremio por falta de notificación de la liquidación tributaria ( art. 167.3 LGT ).

Pero no es la providencia de apremio el objeto del presente recurso sino la diligencia de embargo que solo pueden anularse por falta de notificación de la providencia de apremio y si efectivamente se declarase la nulidad del embargo por la falta de notificación de la providencia de apremio, la consecuencia que de ello derivaría es que la Administración está obligada a realizar en legal forma la notificación de la providencia de apremio y, entonces, el interesado puede alegar como motivo de nulidad de la misma la incorrecta notificación de la liquidación tributaria que en el presente caso ya se ha expuesto como tuvo lugar el 24 de febrero de 2010 en la persona del apelante.

CUARTO.-Consecuentemente, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 14 de diciembre de 2000 , 19 de enero de 2002 y 28 de noviembre de 2003 entre otras), la diligencia de embargo no puede ser atacada por los motivos que pudieran haberlo sido (y no lo fueron) contra la liquidación, sino exclusivamente por los que, con carácter tasado, señala el art. 170.3 de la LGT de manera que cualquier otra impugnación que no esté fundada en ellos debe ser rechazada de plano. En suma, únicamente resultan oponibles los motivos referentes al cumplimiento de las garantías inherentes al propio proceso de ejecución, que se traducen en los motivos tasados de oposición determinados en la Ley General Tributaria.

En virtud de todo lo expuesto corresponde analizar el único motivo de oposición de los distintos referidos por el recurrente que legalmente cabe efectuar contra las diligencias de embargo consistente en la falta de notificación de la providencia de apremio que se ejecuta forzosamente con el embargo.

En este sentido ya se ha expuesto como consta en el expediente administrativo que la providencia de apremio intentó notificarse personalmente al interesado en el BARRIO000 NUM000 de Cóbreces, Alfoz de Lloredo, a través del servicio de Correos resultando dos intentos negativos por estar ausente el interesado; intentos que se realizaron en fecha 23 de febrero de 2011 a las 10 horas y el día 24 del mismo mes a las 12 horas; posteriormente, el 26 de noviembre de 2012, se procede a otro intento de notificación -el tercero- de cuyo aviso de recibo se deja constancia y se remite a lista de correos donde no fue retirado por el interesado por lo que se procedió a la notificación edictal para que pudiese ser citado por comparecencia y ello tiene lugar en el BOC nº 35 de 20 de febrero de 2013 (folio 15 del expediente administrativo).

QUINTO.-La Sala Tercera del Tribunal Supremo, desde la sentencia de fecha 12 de diciembre de 1997 , ha venido analizando de forma pormenorizada los requisitos que deben reunir las notificaciones realizadas por la Agencia Tributaria a través del servicio de Correos mediante certificación con acuse de recibo, y ha concluido que es aplicable el Reglamento de Servicio de Correos, aprobado por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento regulador de la prestación de servicios postales y el posterior RD 1298/2006 ya que la utilización de los servicios postales para llevar a cabo las notificaciones exige el estricto cumplimiento de la normativa que regula tal servicio, que garantiza los derechos de los administrados y la eficacia de la actuación administrativa.

Pues bien, como ya se ha expuesto en el supuesto de autos la providencia de apremio intentó notificarse a través del servicio de correos en el lugar que a la Administración le constaba como domicilio del recurrente; tras dos intentos infructuosos - el 23 de febrero de 2011 a las 10 horas y el 24 de febrero de 2011, a las 12,00 horas- se optó por un tercer intento de notificación el 26 de noviembre de 2012 con aviso de recibo de llegada y posterior notificación edictal y transcurridos 15 días sin que se efectuase comparecencia del interesado se procedió a la apertura de la vía de embargo; es decir, que la posible irregularidad inicial de la notificación se subsanó con el aviso de llegada al constar caducada en lista por no haber procedido a su retirada el interesado como exige el artículo 42 del RD 1829/1999, de 3 de diciembre . Dicho precepto dispone que:

'1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede. Por tanto, procede estimar el recurso y anular los actos impugnados a fin de que se proceda en debida forma a la notificación de la liquidación de referencia'.

De dicho precepto debe concluirse que el agente notificador debe hacer constar si deja aviso de llegada en el buzón y, en el caso que nos ocupa, sí consta que se dejó pues en lista de Correos consta como no retirada la notificación y así se refleja en el apartado del acuse de recibo; que se hiciera con motivo del tercer intento de notificación ninguna irregularidad añade al trámite como para invalidar el intento de notificación personal por lo que deviene eficaz el posterior intento de notificación edictal.

En efecto, la norma aplicable a las notificaciones exige que una vez realizados sin éxito los dos intentos de notificación personal, se debe dejar al destinatario aviso de llegada en su casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Y dicho requisito no aparece cumplido en el 'acuse de recibo' que figura en el expediente, requisito que no es meramente formalista, pues de su cumplimiento depende que el destinatario tenga conocimiento del intento de notificación y pueda acudir en plazo a la oficina de Correos para recoger el envío. Y por esta razón esta sala declara correctamente efectuada la notificación de la providencia de apremio de la que deriva la diligencia de embargo ahora impugnada que resulta válida y eficaz ( sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del TSJ Madrid 30 de junio de 2015 ).

Por último, la nulidad de pleno derecho del convenio por vicio del consentimiento que -según la parte apelante- no puede quedar firme al no haber desaparecido el vicio causante de su nulidad no constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo que se ha seguido contra la diligencia de embargo pues ya se ha dicho que tratándose de su impugnación, las causas son las que se contienen en el art. 170.3 LGT , antes mencionadas, entre las que no se encuentra la esgrimida.

SEXTO.-Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación y confirmar el fallo de la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la parte apelante. ( Art. 139.2 LJCA ).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por DON Gonzalo frente a la sentencia de 7 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander , con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.