Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 15/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Oviedo, Sección 5, Rec 240/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 5 DE OVIEDO

SENTENCIA Nº15/20

En Oviedo, a 4 de febrero de 2020.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Jorge Punset Fernández, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Oviedo, los presentes Autos de Recurso Contencioso-Administrativo seguido por Procedimiento Abreviado nº 240/19, sobre Personal, instados por D. Teodulfo, representado y asistido por la Letrada D.ª Natalia Rodríguez Arias.

Es demandado el Servicio de Salud del Principado de Asturias,representado y defendido por el Letrado D. Pablo Cabo Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se presentó demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho oportunos, se terminó suplicando al Juzgado que se dicte Sentencia en la que se estime el recurso contra la resolución de 1 de julio de 2019 de la Consejería de Sanidad en los términos contenidos en el suplico del referido escrito.

SEGUNDO.-Subsanados los defectos procesales advertidos en el plazo otorgado al efecto, se admitió el recurso y se dio traslado a la parte demandada. Una vez tramitado en legal forma, y recibido el correspondiente expediente administrativo, se celebró la vista. El recurrente se afirmó y ratificó en su escrito de demanda, oponiéndose la Administración demandada a sus pretensiones. Practicada la prueba propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos, hicieron conclusiones.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos procesales por concurrir con procedimientos preferentes.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este recurso contencioso-administrativo lo constituye la Resolución de 1 de julio de 2019 de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 19 de octubre de 2018 de la Gerencia del Área sanitaria VII del SESPA que resuelve proceso selectivo para la cobertura de dos puestos de jefe de sección no sanitario, suministros y contratación de dicha Área.

El recurrente relata que por resolución de 21 de mayo de 2018, de la Gerencia del Área Sanitaria VII, al amparo de lo previsto en el Decreto 87/2014, de 8 de octubre, por el que se regulan los sistemas de provisión de puestos de trabajo singularizados y mandos intermedios en el ámbito del SESPA, se efectúa convocatoria para la cobertura de dos puestos de Jefe de Sección no sanitario, suministros y contratación, del Área Sanitaria VII.

Dice que la convocatoria incluye en su Anexo II el baremo de méritos por el que se evaluará el currículum formativo, antigüedad, currículum profesional de los aspirantes admitidos y proyecto de gestión, que deberá incluir:

'-Descripción de la actividad realizada en el Área de compras del Servicio de Suministros del Área Sanitaria VII.

-Objetivos, planes de acción y mejoras a implantar'.

La base novena regula el procedimiento de selección y establece que 'para la valoración del proyecto de gestión y organización, la Comisión de Valoración, podrá convocar a los candidatos para la lectura y defensa del proyecto presentado, siendo excluidos del procedimiento quienes no comparezcan, para lo cual el candidato dispondrá de un máximo de sesenta minutos, pudiendo la Comisión de Valoración solicitar al aspirante cuantas aclaraciones estime oportunas'.

Funda su pretensión en que 'el Acta no contiene más que la asignación de puntuación y ni siquiera individualizada por cada miembro de la Comisión. Además la puntuación, sin motivar en absoluto la razón de su asignación, se desglosa referida a una serie de criterios de calificación en la lectura y defensa del proyecto, de cosecha propia de la Comisión, más allá de las bases, desvirtuándolas, sin publicidad ni información a los partícipes e incluso sin preservar el anonimato, pues se concretan una vez que se han comunicado y dado a conocer los proyectos de gestión'.

Concluye en el sentido de que la comisión de selección no aplicó las bases de la convocatoria de acuerdo con la jurisprudencia más reciente sobre discrecionalidad técnica, que viene exigiendo que cuando, de acuerdo con las bases, se establezcan criterios de calificación o puntuación de los ejercicios, debe hacerse antes de la celebración de los mismos y ponerlos en conocimiento de los aspirantes antes de ese momento; entre otras, sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 (rec. 3093/2013). Y, además, no se motivó en absoluto la razón de la puntuación asignada, que agranda las diferencias entre las seleccionadas y el recurrente en la segunda fase.

La Administración demandada sostiene que el procedimiento de evaluación seguido es el establecido en las Bases de la convocatoria y la puntuación asignada en la segunda fase fue decidida por unanimidad. No se realizó un desglose para beneficiar a ningún aspirante sino que se tuvieron en cuenta los distintos aspectos del perfil profesional para el desempeño de los puestos convocados. De esta forma, se configuró una explicación objetiva de los aspectos a tener en cuenta atendiendo al contenido de los proyectos presentados y la exposición realizada para su defensa.

SEGUNDO.-La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración y el alcance del control judicial se refleja en distintas sentencias como la STC 39/1983, de 16 de mayo, en la que sostuvo que la existencia de la discrecionalidad técnica 'no supone naturalmente desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 de la Constitución , ni el principio del sometimiento pleno de la Administración pública a la Ley y al Derecho (art. 103.2), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican ( art. 106.1 ). Tampoco supone ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad.'Y como recalcan las SSTC 97/1993, de 22 de marzo, y 353/1993, de 29 de noviembre ' si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1 CE , vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial'.

No obstante, la sentencia del TC 86/2004, de 10 de mayo, precisa que 'lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales.'Como señala la Sentencia del TS de 6.3.2007 'la nueva valoración de un ejercicio de un proceso selectivo es excepcional al encuadrarse en la discrecionalidad técnica, sin perjuicio de resaltar que determinados aspectos sí escapan a tal concepto jurídico.'Y la sentencia del Alto Tribunal de 24 de mayo de 2006, recurso de casación 643/2000, ha declarado que 'la evaluación de aptitudes y conocimientos profesionales encarna un acto de discrecionalidad técnica en el que, como es bien sabido, se admite doctrinal y jurisprudencialmente un espacio o margen de apreciación.'

En cualquier caso, la doctrina del TS se pronuncia en el sentido de que 'la discrecionalidad técnica expresada conduce a partir de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción iuris tantum sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto'( STS 6 de marzo de 2008).

TERCERO.-Constituye una doctrina reiterada de la Sala de lo contencioso-administrativo del TS la relativa a que el principio de publicidad, que ha de presidir la selección de personal, 'exige que los criterios de actuación del Tribunal calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes pues sólo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica'( sentencias de 27 de junio de 2008, 15 de diciembre de 2011, 21 de diciembre de 2011 y 18 de enero de 2012 entre otras).

La jurisprudencia también ha señalado que la obligación de cumplir el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos conlleva la necesidad de motivar el juicio técnico cuando así sea solicitado por algún aspirante o sea objeto de impugnación. Afirma, en el mismo sentido, que la motivación queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica puesto que, en definitiva, es la forma de garantizar que la utilización de esa discrecionalidad técnica es conforme a derecho.

En palabras de la STS de 6 de junio de 2017 (casación 2202/2015, FD 5º), la exigencia de motivación ' en nada merma la discrecionalidad técnica de los mencionados tribunales o comisiones de selección pues no limita su ejercicio en los márgenes que le son propios y solamente se preocupa de que exterioricen las razones que les llevan a resolver de una manera determinada para así hacer efectivo el límite que supone el principio de interdicción de la arbitrariedad afirmado por el artículo 9.3 de la Constitución '.

Como señalan las sentencias del TS de 6 de junio de 2017 22 de noviembre de 2016 y 25 de octubre de 2016, necesariamente ha de darse cuando la calificación es cuestionada en sí misma o por relación a la dada a los ejercicios de otros aspirantes, y debe cumplir al menos las siguientes exigencias:

(a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;

(b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y

(c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

No está sometida a unos rigurosos parámetros formales y, por ello, habrá de entenderse debidamente observada cuando el conjunto de las actuaciones permitan constatar con facilidad esos elementos y, más particularmente, cuando el Tribunal Calificador haya consignado, tanto los criterios de valoración cualitativa utilizados para emitir su juicio técnico, como las circunstancias o razones por las que la aplicación de esos criterios conduce al concreto resultado declarado para cada uno de los aspirantes ( STS 11 de mayo de 2016).

CUARTO.-Cabe precisar que la Base Novena establece una segunda fase de 'Valoración del proyecto de gestión y organización de la Sección convocada' y prevé un máximo de 40 puntos para dicha valoración, pero configura la lectura y defensa del proyecto como algo opcional. La Comisión de Valoración, sin embargo, dividió los 40 puntos en 20 puntos para el proyecto y 20 para la defensa oral y decidió, de esta forma, introducir una puntuación independiente a dicha defensa que no está prevista en las Bases. Dentro de la valoración del proyecto y esta defensa oral, además, se puntuaron diferentes aspectos, como los conocimientos de las funciones que desempeña el personal adscrito al área de compras del Servicio de Suministros, los conocimientos sobre la organización y funcionamiento de la unidad, la motivación/capacitación para el trabajo por objetivos en colaboración con el resto de servicios del Área Sanitaria, la experiencia de trabajo en equipo, las dotes de planificación y coordinación de tareas o la experiencia en dominio de técnicas de comunicación, tanto interna como externa.

Estos apartados no están contemplados con una puntuación predefinida. Se desconoce qué mínimo o máximo se puede obtener en cada uno de ellos. En realidad, conforman el perfil profesional para el desempeño del puesto, según la Base Segunda, pero no pueden convertirse en apartados puntuables de forma indefinida, sin un establecimiento previo con la debida publicidad.

A todo ello se suma el hecho de que el Acta de la Comisión de Valoración revela puntuaciones finales que, según el SESPA, son producto de la unanimidad de sus cuatro integrantes. En un órgano colegiado como es la Comisión de Valoración la puntuación debe ser individual porque responde a la apreciación subjetiva que cada persona tiene de lo que es objeto de valoración. No estamos en presencia de una deliberación dirigida a la adopción de un acuerdo sino ante un juicio técnico sobre los méritos y capacidades de distintos aspirantes. La unanimidad no es más que una coincidencia sin discrepancia pero desafía las reglas de la probabilidad y la matemática combinatoria que todos alcancen identidad de puntuaciones en relación con cuatro personas en tres apartados distintos.

Por todo lo expuesto debe estimarse el recurso contencioso-administrativo con la anulación de la resolución impugnada si bien no cabe imponer a la Comisión de Valoración una obligación de consignar criterios de valoración conforme a las Bases ya que la configuración del proceso de evaluación entra en su marco de actuación y no en el judicial.

QUINTO.-Sin especial pronunciamiento sobre las costas al presentarse un debate jurídico singular que evita aplicar el criterio del vencimiento, art. 139 de la LJCA.

SEXTO.-De acuerdo con lo establecido en el artículo 81.1 a) de la LJCA, contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Teodulfo contra la Resolución de 1 de julio de 2019 de la Consejería de Sanidad por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 19 de octubre de 2018 de la Gerencia del Área sanitaria VII del SESPA que resuelve proceso selectivo para la cobertura de dos puestos de jefe de sección no sanitario, suministros y contratación de dicha Área, que se anula por no ser conforme a derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que frente a ella cabe interponer recurso de apelación en el término de los quince días siguientes al de su notificación, en la forma dispuesta en el art. 85 LJCA.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.