Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 15/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Toledo, Sección 3, Rec 96/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

TOLEDO

SENTENCIA: 00015/2022

Modelo: N11600

MARQUES DE MENDIGORRIA, 2

Teléfono:925396188/90/91/92 Fax:925396185

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AM

N.I.G:45168 45 3 2021 0000270

Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000096 /2021SECCIÓN E /

Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS

De D/Dª : Alfonso

Abogado:ALFONSO CASTAÑO SANCHEZ

Procurador D./Dª:

Contra D./DªSUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE TOLEDO

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador D./Dª

S E N T E N C I A Nº 15/2022

En Toledo, a 27 de Enero de 2022

Vistos por mí D. ª M. ª Victoria Trenado Saldaña, Magistrada - Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. º 3 de Toledo, los presentes autos de recurso contencioso administrativo, registrados bajo el n. º 96/2021, seguidos a instancias de D. Alfonso, representado y asistido por el Letrado D. Alfonso Castaño Sánchez, frente a la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TOLEDO, representada y dirigida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Estado

SOBRE: EXTRANJERIA. EXPULSIÓN DE TERRITORIO NACIONAL. ESTANCIA IRREGULAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Alfonso se interpuso recurso contencioso administrativo frente a la Resolución de 15 de Enero de 2021, que acordó la expulsión del territorio nacional del demandante, imponiéndole asimismo la prohibición de entrada en España por 5 años desde su salida efectiva, y en Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Dinamarca, Eslovenia, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, República Checa, República Eslovaca, Rumania, Suecia y Suiza, solicitando, con fundamento en lo expuesto en su escrito rector, el dictado de una Sentencia por la que se acuerde dejar sin efecto la orden de expulsión impuesta al demandante.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso por los cauces del procedimiento abreviado, se dio traslado de la demanda y de los documentos que la acompañaban a la Administración demandada, requiriéndole la remisión del Expediente Administrativo, citando asimismo a las partes a la vista correspondiente que tendría lugar el 26 de Enero de 2022 a las 10:15 horas.

TERCERO.- La vista se celebró el día indicado, compareciendo las partes en forma legal.

La parte recurrente se ratificó en su demanda, y por su parte la Letrada de la Administración formuló contestación, oponiéndose a la misma, en los términos de los que queda constancia en el soporte audiovisual, solicitando ambos el recibimiento del pleito a prueba.

Por los litigantes se propusieron los medios de prueba que entendieron oportunos en defensa de sus pretensiones, quedando reducidos a la documental ya unida al procedimiento, a la aportada en el acto, y al Expediente Administrativo, que fueron admitidos.

Formuladas por las partes sus conclusiones se declaró terminado el acto.

CUARTO- En la tramitación de este juicio se han observado las oportunas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la Resolución de 15 de Enero de 2021, dictada en el Expediente NUM000, que acordó la expulsión del territorio nacional del demandante, imponiéndole asimismo la prohibición de entrada en España por 5 años desde su salida efectiva, y en Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Dinamarca, Eslovenia, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, República Checa, República Eslovaca, Rumania, Suecia y Suiza, solicitando, con fundamento en lo expuesto en su escrito rector, el dictado de una Sentencia por la que se acuerde dejar sin efecto la orden de expulsión impuesta al demandante.

Atendiendo al relato de hechos que constan en la demanda el demandante lleva residiendo en España desde el 2016, a donde vino por estar seriamente amenazado en su país de origen, Colombia, formulando denuncia al efecto el 27 de Noviembre de 2015 ante las autoridades colombianas, instalando su residencia en la localidad de Portillo de Toledo (Toledo), residiendo en una vivienda en calidad de arrendatario, localidad donde se encuentra empadronado, prestando servicios de temporero en lo que se le ofertaba, sin que ninguna empresa le diera de alta ni contratara al mismo, disponiendo de tarjeta sanitaria, siendo por tanto usuario del sistema público de salud SESCAM de la Comunidad de Castilla La Mancha, de modo que la expulsión le generaría importantes perjuicios, poniendo incluso en peligro su integridad física si tuviera que regresar a Colombia, poniendo de manifiesto que con anterioridad a su detención en Noviembre de 2020 pretendía formular solicitud de asilo.

Continúa señalando la parte recurrente que con fecha 5 de Noviembre de 2020 fue incoado al demandante expediente sancionador, por el procedimiento ordinario, acuerdo de incoación que le fue notificado el 6 del mismo mes y año, por encontrarse irregularmente en territorio español, de conformidad al Artículo 53. 1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero, comunicándosele que la propuesta de resolución era la expulsión del territorio nacional, con un período de prohibición de entrada de cinco años, en base a los Artículos 57.1 y 58.1 de la expresada LO 4/2000, acordándose cautelarmente por el Sr. Instructor del expediente la retirada de pasaporte, lo cual entiende que se trata de una clara vulneración de un derecho fundamental, personal y universal, no existiendo motivación alguna para ello, formulando alegaciones frente a la incoación del procedimiento sancionador de expulsión, de carácter ordinario, que resultaron desestimadas.

Defiende la parte recurrente que la detención por tráfico de drogas, que fundamenta la expulsión acordada no es sinónimo de autoría del delito y, por ende, de condena, no pudiendo ser considerado como dato negativo el haber sido detenido, si aún no ha sido condenado, pudiendo además aplicarse al recurrente en lugar de la expulsión la sanción de multa dadas las circunstancias que le afectan, no siendo ajustado a derecho imponer la expulsión como sanción automática en los supuestos de situación irregular, no habiendo justificando la Administración la razón de su proceder ni la proporcionalidad de la sanción de expulsión acordada.

Refiere asimismo la parte recurrente que el acuerdo de incoación del procedimiento (con traslado de propuesta de resolución ) establece en su encabezamiento que se tramita con carácter ordinario, por lo que se debería someter a las reglas establecidas para dicho procedimiento, pero, sin embargo, en sus fundamentos de derecho, indica que la tramitación del mismo tendrá carácter de preferente, no mencionando en ningún momento el Artículo 63 bis de la LO 4/2000, que regula el Procedimiento ordinario, adecuando el procedimiento como preferente, cuando en realidad es ordinario, vulnerándose por tanto el Artículo 24 de la C.E, siendo asimismo nula la notificación de la propuesta de resolución sin presencia de Letrado que se llevó a cabo, sosteniendo además que el Artículo 57.2 LOEX no es un tipo infractor y, que por, tanto, la tramitación de la expulsión es contraria a derecho por no ser un procedimiento adecuado para ello, y existiendo incompetencia funcional del instructor partiendo de que no se trata de un procedimiento sancionador , pues habida cuenta que el acuerdo de inicio fue adoptado por el Sr. Jefe de la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de Toledo, por Delegación del Jefe Superior de Policía, el cual está facultado únicamente respecto de expedientes sancionadores ( Artículo 219 del Real Decreto 557/11), al no tratarse de una cuestión de carácter sancionador habrían de aplicarse las reglas generales de competencia, por lo que la incoación y tramitación habría correspondido a la Oficina de Extranjeros de Toledo ( Artículo 259.1 del Real Decreto 557/11), habiéndose vulnerado por otro lado su derecho de defensa al concedérsele exiguos plazos alegatorios y probatorios, sustancialmente inferiores a los previstos en la normativa procedimental general

Sostiene que por todo lo indicado el acto administrativo incurre en nulidad, entendiendo que en cualquier caso el arraigo que tiene en España el recurrente hace desproporcionada la resolución adoptada, careciendo por otro lado de arraigo en su país, donde además se encuentra amenazado de muerte, por lo que no es posible la imposición automática de la expulsión

Con carácter subsidiario considera que, conforme a la doctrina jurisprudencial vigente, procede la valoración de las circunstancias personales del Sr. Alfonso, en aras a determinar la pertinencia de la orden de expulsión, debiendo asimismo tener en cuenta la incongruencia de la Administración, que, con posterioridad a los hechos supuestamente delictivos expuestos e incluso a su incierta aún condena penal, no se objeta en concederle una tarjeta de sanitaria, lo cual supone una contravención de la doctrina de los actos propios y al principio de confianza legítima

La Administración demandada se opuso a la demanda, interesando su desestimación.

Relató la Administración que el recurso contencioso administrativo que nos ocupa se dirige frente la resolución por la que se impuso al demandante la sanción de expulsión de territorio nacional por encontrarse en situación irregular en territorio nacional, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el Artículo 53.1.a) de la LO 4/2000, entendiendo la misma plenamente ajustada a derecho, debiendo tener en cuenta que al momento de iniciarse el procedimiento sancionador el recurrente se encontraba en España en situación irregular por no disponer de permiso de residencia en vigor, hechos constitutivos del supuesto previsto en el Artículo, 53. 1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por L.O. 2/2009 de 11 de diciembre.

Señaló la Administración que el Tribunal Supremo recientemente se ha pronunciado sobre la sanción de expulsión en caso de estancia irregular en España en Sentencia de 17 de Marzo de 2021, respondiendo a la cuestión casacional planteada para determinar el alcance de la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de Octubre de 2020 relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, estableciendo, en síntesis, que la situación de estancia irregular determina expulsión y no cabe la imposición de multa, exigiendo la expulsión en cada caso, y de manera individualizada la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida, entendiendo por tales las que se han venido apreciando jurisprudencialmente, bien sean de carácter subjetivo de carácter objetivo, entre ellas haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito, como es el caso.

En el presente caso, defiende la Administración, el demandante carece de arraigo en España familiar, laboral, o social, y no ha intentado regularizar su situación en ningún momento, le constan antecedentes policiales por un delito grave de tráfico de drogas por el que se encontraba en prisión preventiva al momento de la instrucción del expediente, no justificando ni siquiera la solicitud de la protección internacional que refiere, constándole antecedentes penales actualizados que denotan su condena por delito de tráfico de drogas con grave daño para la salud a la pena de tres años de prisión (por el que podría incluso acordarse la expulsión por el Artículo 57.2 de ser residente legal), y otro de tenencia de armas prohibidas a 1 año de prisión, cometidos ambos el 6 de Noviembre de 2020.

Defiende por otro lado la demandada que se han respetado todas las normas procedimentales, destacando por lo que a la alegación de nulidad del procedimiento administrativo se refiere por no notificarse la propuesta de resolución en presencia de letrado que el letrado en el procedimiento administrativo sancionador no ejerce la representación del administrado si no que, únicamente, le presta apoyo o asistencia técnico jurídica, sin ser preceptiva dicha asistencia, añadiendo que en cualquier caso le fue notificada la propuesta al interesado presentando alegaciones, no habiéndosele por tanto generado ningún tipo de indefensión.

SEGUNDO.- La resolución del recurso planteado exige partir de la premisa de que la expulsión del recurrente del territorio nacional, y la prohibición de entrada acordada, lo es en aplicación de los Artículos 53. 1 a) y 57. 1 de la Ley Orgánica 4/2000.

Tipifica el Artículo 53 de la Ley de Extranjería como infracción grave en su apartado 1. a): ' Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.',situación de irregularidad que no es negada por la parte recurrente.

Por su parte el Artículo 57. 1 del mismo texto legal, bajo el epígrafe de 'Expulsión del territorio' dispone que ' cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del Artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Expuesto cuanto antecede es necesario realizar una serie de consideraciones generales sobre la sanción de expulsión impuesta, analizando cuando puede ser acordada en supuestos de estancia irregular como el que nos ocupa.

La normativa apuntada había sido interpretada reiteradamente por el Tribunal Supremo, sentando el criterio de que generalmente procedía la imposición de una multa, dejando la expulsión para aquellos casos en los que concurriesen circunstancias agravantes de la mera estancia irregular, si bien la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2015 supuso un cambio en la doctrina de los tribunales españoles, preconizando que la regla general es la orden de retorno, sin que tuviera cabida la multa en el Derecho de la Unión Europea.

En los supuestos de estancia irregular de extranjeros, respecto a la procedencia de aplicar la sanción de expulsión o multa, es preciso destacar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 2018, y la más reciente de 21 de Enero de 2019 que analizó la cuestión, examinando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2015, señalando:

'Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el Artículo 93.1 de la Ley JurisdiccionalLegislación citadaLJCA art. 93.1, iniciar su resolución, atendiendo a las cuestiones que se suscitan en el auto de admisión, resolución que viene determinada por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 en cuanto a las normas aplicables y su interpretación.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en sentencia de 12 de junio de 2018 (rec 2958/17Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5 ª, 12-06-2018 (rec. 2958/2017 )), contemplando un supuesto semejante, cuyos razonamientos hemos de reproducir en cuanto dan respuesta a la controversia que aquí se plantea.

Pues bien, la sentencia del TJUE, que responde a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco, comienza señalando que: 'con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.'

El enunciado de la cuestión prejudicial se refiere a la incompatibilidad entre la sanción económica y la sanción de expulsión, lo que se recoge de manera expresa en el Artículo 57.3 de la LO 4/2000 , según el cual, 'en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa', previsiones que se recogen en la STJUE y ante la invocación del Artículo 28.4 de la LO 4/2000 en relación con el Artículo 24.1 y 2 del RD 557/2001 , que establecen la salida obligatoria a falta de autorización, dicho TJUE señala en su fundamento 33, que cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro, añadiendo el fundamento 34, que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 , se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, concluyendo en el fundamento 35, que de ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

Y ante el planteamiento que entendía amparada la normativa española en la consideración de una normativa más favorable para el nacional de un tercer país o en la facultad de los estados miembros de establecer excepciones, al amparo de la Directiva 2008/115/CE, la propia sentencia del TJUE responde expresamente a tal planteamiento en los siguientes fundamentos:

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

En otras palabras, la sentencia del TJUE establece claramente la incompatibilidad de la normativa española examinada con la Directiva en cuanto, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, de manera que no cabe invocar y valorar las concretas circunstancias concurrentes en el interesado para proceder a sustituir la expulsión procedente e imponer como alternativa la sanción de multa, o como se dice en la cuestión planteada en el auto de admisión, para moderar la exigencia del precepto aplicado y adoptar la decisión exclusiva de imposición de una multa.

Otra cosa es que, al margen de esa previsión legal del Artículo 53.1.a) en relación con el 57.1 de la LO 4/200, que no se acomoda al Derecho comunitario, la regla general de efectiva expulsión en los supuestos de estancia irregular presente excepciones como es elcaso del Artículo 6 de la citada Directiva, que regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el Artículo 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución, pero que no constituyen elementos a valorar a efectos de ponderar la aplicación alternativa de la expulsión o la sanción de multa en atención al principio de proporcionalidad o, en otras palabras, el examen de la concurrencia de tales excepciones y supuestos de no devolución no puede plantearse como criterio de motivación y proporcionalidad a modo de la jurisprudencia anterior a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, para determinar la aplicación alternativa de la sanción de expulsión o la pecuniaria, lo que resultaría contrario al Derecho comunitario, sino que operan, al margen de la decisión de retorno, como tales excepciones a la procedencia de la expulsión, cuando se aprecia su concurrencia en el procedimiento correspondiente. Así se pone de manifiesto en el supuesto previsto en el Artículo 6.4 (aplicado por la sentencia recurrida) cuando señala que en tal caso no se dictará ninguna decisión de retorno y, de haberse dictado, se revocará o suspenderá.

Cuarto.- Por todo lo expuesto y dando respuesta a las cuestiones que en el auto de admisión se consideran de interés casacional, ha de concluirse que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5 ª, 12-06-2018 (rec. 2958/2017 ) , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del Artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el Artículo 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa'

Como se ha señalado con anterioridad, de la doctrina jurisprudencial expuesta hasta este momento se desprende que lo procedente, de conformidad a la misma, era decretar la expulsión del extranjero cuando nos encontráramos en un supuesto de estancia irregular, salvo que concurriera alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del Artículo 6 de la Directiva o, en su caso, de los supuestos del Artículo 5 que propiciaban la aplicación del principio de no devolución.

Ahora bien, ese marco jurisprudencial expuesto resultó cuestionado a la luz de la reciente Sentencia del TJUE de 8 de Octubre de 2020, la cual matizó el contenido de la anterior de 23 de Abril de 2015, al decidir una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, declarando que la falta de trasposición al ordenamiento español de la Directiva 2008/115/CE impedía que pudiera ésta ser aplicada directamente contra cives, afirmando en concreto, y tras reconocer el Tribunal el criterio anterior introducido en 2015, que '.. .La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes' (....) en definitiva, supone que esta sala debe volver -para enjuiciar los supuestos de infracción grave del artículo 53.1.a)- a la doctrina que venía sosteniendo con anterioridad a la sentencia del TJUE de 2015. Esta doctrina sostenía que -partiendo de la imposibilidad de imponer conjuntamente la sanción de multa y de expulsión- la opción entre una y otra deberá venir motivada en relación a las circunstancias concurrentes en el extranjero; de modo que procederá la sanción de multa cuando se aprecie en aquél la existencia de arraigo familiar o laboral, una actitud tendente a regularizar su situación o cualquier otro elemento del que quepa inferir su voluntad de integración en la sociedad española. De igual modo, procederá la expulsión cuando no concurran las circunstancias antes mencionadas o exista cualquier otro hecho que evidencie el rechazo por parte del sancionado de los principios que inspiran nuestra convivencia. Además, y como señalábamos en nuestras sentencias (por todas, sentencia 214/2014Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Andalucía, Sección 2ª, 03-02-2014 (rec. 870/2013 )), ese juicio valorativo puede ser realizado por el órgano jurisdiccional cuando no haya sido hecho por la Administración.'

Tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de Octubre de 2020 la mayoría de las Salas territoriales de esta jurisdicción que examinaron estas pretensiones consideraron que con ella se debía mantener la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo, en el sentido de que solo cuando concurriesen circunstancias de agravación añadidas a la mera estancia irregular, procedía la expulsión, debiendo imponerse, en otro caso, la sanción de multa, estimando que nuestro Derecho había traspuesto deficientemente los mandatos de la Directiva, que debía ser corregida a nivel legislativo, concluyéndose pues que la Administración del Estado no podía basarse directamente en la Directiva 2008/115/CE para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional a un extranjero al que imputaba la sanción de estancia irregular tipificada en el Artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 cuando no existían circunstancias de agravación adicionales a la mera estancia irregular, ni tampoco los Tribunales españoles podían hacer una aplicación directa de la Directiva, en perjuicio del extranjero que se encontrara en situación irregular, inaplicando disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, de modo que en aquellos supuestos en los que ante la comisión de una infracción tipificada en el Artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 correspondía, en aplicación de la normativa española, imponer la sanción de multa, por no concurrir circunstancias negativas adicionales a la situación irregular del extranjero, habría de negarse toda virtualidad agravatoria de la Directiva 2008/115/CE y, por consiguiente, en tales casos, en aplicación del principio de legalidad sancionadora, la sanción a imponer debía ser, a tenor de los Artículos 57.1 y 55.1.b ) de aquella ley, la de multa en la cuantía contemplada en este segundo precepto legal - multa de 501 hasta 10.000 Euros-, pudiendo los Jueces y Tribunales, en caso de que la Administración hubiera sancionado la infracción de forma improcedente imponiendo la expulsión, sustituirla, en atención al principio de proporcionalidad contemplado en el Artículo 57.1 de la ley, por la multa en la cuantía que correspondiese.

Se retomó pues mayoritariamente la aplicación del sistema de sanciones previsto en el mencionado Artículo 57.1 de la L.O. 4/2000, la sanción principal es la de multa, si bien, cuando concurran otras circunstancias o datos negativos adicionales a la estancia irregular, en cuanto factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, cabía imponer la expulsión en lugar de la multa, requiriéndose a tal efecto una motivación específica, distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal del extranjero en territorio nacional.

El panorama descrito ha vuelto a variar a raíz del dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo, n. º 366/2021, de 17 de Marzo de 2021, resolviendo el recurso de casación n. º 2870/2020, planteado para determinar el alcance de la reciente Sentencia del TJUE mencionada, que tras una profusa exposición de los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia concluye que ' o hay mera estancia que no genera expulsión, o hay estancia irregular y necesariamente debe acordarse la expulsión, sin posibilidad de otra sanción que no comporte esa medida. Ese es el régimen jurídico que se impone en la Directiva a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en territorio de cualquier Estado de la Unión y esa es la interpretación que debe hacerse del artículo nacional.'

La mencionada Sentencia, se refiere en orden a dar solución a la cuestión planteada al principio de proporcionalidad, que señala constituye un principio general del derecho, con especial incidencia en el ámbito punitivo y en el ámbito de protección de los derechos fundamentales, como así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( Sentencias 39/2016, de 3 de Marzo y la 186/2000, de 10 de Julio a la que se remite la anterior), principio que impone el denominado juicio de ponderación, entendido como el equilibrio necesario que debe establecerse entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación, es decir el juicio de proporcionalidad deberá tomar en consideración, de un lado, la finalidad de la norma, y de otro, los derechos de los ciudadanos que en su aplicación se vean afectados, debiendo estos estar en proporción a aquella finalidad, siendo tal principio, en función de los factores añadidos a la mera estancia irregular, el que determina cuando procede dictar una decisión de retorno, es decir la expulsión, considerando que es la única medida ya posible.

Así pues, refiere la recientísima Sentencia del Tribunal Supremo señalada, para poder adoptar una decisión de expulsión, la única interpretación admisible, conforme a la propia jurisprudencia comunitaria, es atender a factores añadidos a la mera estancia, que la justifique, valoración que debe realizarse de forma individualizada, atendiendo a las circunstancias que resulten del procedimiento, el debate, señala el Tribunal Supremo se relega a un tema de motivación de la decisión en que se impone la orden de expulsión.

En cuanto a las concretas circunstancias con virtualidad suficiente para justificar la expulsión, se señala en la Sentencia indicada que del examen de la jurisprudencia existente al respecto se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se ha considerado suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( Sentencia de 27 de Mayo de 2008), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma y el momento de entrada en territorio nacional ( Sentencias de 26 de Diciembre de 2007, 14 de Junio de 2007, y de 5 de Junio de 2007), no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el Artículo 28 de la LOEX ( Sentencia de 22 de Febrero de 2007), la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( Sentencia de 8 de Noviembre de 2007), suponer el ciudadano extranjero un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, la conducta del sujeto evasiva o tendente a dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales, la invocación de una falsa nacionalidad, la existencia de una prohibición de entrada anterior, o la carencia de domicilio y documentación, supuestos que refleja la Sentencia a titulo meramente ejemplificativo, y que como se pone de relieve en la misma no agotan los supuestos en los que las circunstancias concurrentes, desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia, pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que hagan procedente la orden de expulsión.

En definitiva refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 2021 la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, si bien la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, señalando asimismo que conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del mismo y las condiciones en que se va a materializar el retorno.

Junto a lo reflejado en la Sentencia del Tribunal Supremo, que ha sido referida, debe añadirse que no puede considerarse dato o circunstancia negativa para acordar la expulsión en caso de estancia irregular la falta de arraigo en España del extranjero y su carencia de medios conocidos. La expulsión requiere, tal como ha sido indicado, la existencia de unos elementos cualificadores de la mera estancia irregular, pudiendo los mismos, en caso de concurrir, resultar contrarrestados por las circunstancias singulares de arraigo probado con virtualidad suficiente para enervar la consecuencia de la expulsión.

El Tribunal Supremo cuando ha tenido en cuenta la carencia de arraigo para entender ajustada a derecho la sanción de expulsión de extranjeros ha sido en supuestos en que esa falta de arraigo concurría con otras circunstancias negativas, ( STS, 3ª, Sección 5. ª, de 31 de Enero de 2008 -recurso de casación n.º 1743/2004Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 31-01-2008 (rec. 1743/2004)), debiendo entenderse por arraigo como ha venido siendo considerado por el Tribunal Supremo, la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar o de otro tipo, que sean relevantes para apreciar su interés en residir en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 12 de abril de 2007 -recurso de casación n. º 8437/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 12-04-2007 (rec. 8437/2003) -).

Tampoco constituye dato negativo a efectos de lo expuesto la constancia de detenciones del extranjero por la comisión de delitos, si no existe en el expediente ningún otro dato sobre la suerte que corrieron las actuaciones policiales, y no saberse, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado, si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión'( SSTS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 -recurso de casación n. º 8959/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 04-10-2007 (rec. 8959/2003) -, y de 12 de abril de 2007 -recurso de casación n. º 811/2004 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 12-04-2007 (rec. 811/2004) -, entre otras).

Lo hasta ahora expresado no impide, a criterio de esta Juzgadora, que pueda aplicarse, directamente tanto por la Administración como por los órganos jurisdiccionales, la Directiva 2008/115/CE en todo aquello que sea más favorable a los extranjeros en situación irregular que la normativa nacional interna, como es el caso de la aplicación a la expulsión acordada de las excepciones previstas en el Artículo 5 de la Directiva, en virtud del cual los Estados miembros tendrán en cuenta al aplicarla, a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; y c) el estado de salud del nacional del tercer país de que se trate, supuestos éstos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y propician la aplicación del principio de no devolución y permiten no llevar a cabo la expulsión ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 15 de octubre de 2019 -recurso de casación n. º 1629/2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 5ª, 15-10-2019 (rec. 1629/2018) -), ello teniendo en cuenta que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el Artículo 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad de la expulsión sino que son excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( STS de 15 de octubre de 2019).

TERCERO.- Descendiendo al caso que nos ocupa, es preciso señalar que del Expediente Administrativo y documental unida a las actuaciones, se desprende que respecto a D. Alfonso, natural de Colombia, con NIE NUM001, nacido el NUM002 de 1954, se inició, por parte de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Toledo, con fecha 6 de Noviembre de 2020, un Expediente Administrativo de Expulsión por estancia irregular, tras su detención por un presunto delito de tráfico de drogas, acordándose por el Jefe de la Brigada la incoación del mismo ( n. º NUM003), proponiendo al Subdelegado de Gobierno en Toledo la expulsión del territorio nacional por infracción del Artículo 53. 1 a) de la Ley Orgánica 4/2011 de 11 de Enero, nombrando a funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía como instructor y secretario del mismo, haciéndose constar en el acuerdo la tramitación del procedimiento como ordinario, acordándose como medida cautelar la retirada de su pasaporte tras exponer las circunstancias concurrentes en el demandante que la hacían procedente.

Como se señala en el Acuerdo de incoación se trata de un procedimiento ordinario, si bien en la fundamentación jurídica se alude a su carácter preferente, y se le hace saber al interesado el derecho que tiene a la asistencia de interprete y a la asistencia letrada de oficio si careciera de medios económicos suficientes, debiendo dirigirse al Colegio de Abogados de Toledo o a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, aludiendo asimismo a la legislación aplicable y a la Jurisprudencia sobre la materia emanada del TJUE, proponiendo acordar su expulsión del territorio nacional con un periodo de prohibición de entrada de 5 años, concediéndole un plazo de 48 horas desde la notificación para alegar lo que entendiera por conveniente, constando que el demandante se negó a firmar la recepción de la notificación, formulando alegaciones a la propuesta mediante escrito encabezado por Letrado mediante escrito datado el 9 de Noviembre de 2020.

Ante las alegaciones formuladas por el Instructor del procedimiento se emite escrito, con fecha 10 de Noviembre de 2020, señalando que se han seguido las reglas del procedimiento ordinario, si bien por error en la propuesta se hace mención al procedimiento preferente, por lo que advertido el error se le concede un nuevo plazo de 15 días al interesado para efectuar las alegaciones que entendiera pertinentes, realizando nuevamente mediante escrito de 27 de Noviembre de 2020 alegaciones, encabezando el escrito también un Letrado, siendo las mismas desestimadas con fecha 1 de Diciembre de 2020 por el Instructor, al considerar probada la estancia irregular del demandante en España, no constando que hubiera formulado solicitud de protección internacional, y valorando como dato negativo para proponer su expulsión la detención del mismo por un delito de tráfico de drogas el 6 de Noviembre de 2020, entendiendo la sanción impuesta proporcional aludiendo a la sentencia del TJUE de 23 de Abril de 2015, considerando que no es posible imponer la sanción de multa y poniendo de manifiesto que no concurrían ninguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del Artículo 6 de la directiva comunitaria que resulta de aplicación, reiterando por ello la propuesta formulada.

Tras lo anterior recae la Resolución que ahora se combate judicialmente, de 15 de Enero de 2021, que acordó la expulsión del territorio nacional del demandante, imponiéndole asimismo la prohibición de entrada en España por 5 años desde su salida efectiva, y en Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Dinamarca, Eslovenia, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, República Checa, República Eslovaca, Rumania, Suecia y Suiza, dando cuenta detallada de los motivos fácticos y jurídicos que conducen a la imposición de la mencionada sanción.

En relación a las alegaciones relativas al procedimiento llevado a cabo que realiza la parte demandante, quien considera que está viciado de nulidad por las razones que antes se han señalado, es preciso señalar:

1.- La naturaleza del procedimiento que nos ocupa, por más que el Letrado se aferre en decir lo contrario, es sancionadora, así se desprende del contenido de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, basta resaltar la denominación del Título III de la misma, en la que se enmarcan los preceptos que se entienden infringidos por el demandante y que justifican la decisión adoptada por la Administración ' De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador',desarrollado en el título XIV del Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009

2.-El procedimiento se ha tramitado como ordinario, de conformidad al Artículo 63. Bis de la citada Ley, y si bien en un principio pese a mencionarse tal naturaleza en el Acuerdo de incoación se refería en la fundamentación jurídica su carácter preferente, tal error fue salvado por el propio instructor, como antes se ha señalado, concediéndole al interesado un nuevo plazo de alegaciones de 15 días desde la notificación de tal aclaración, frente al breve periodo de 48 horas que inicialmente le fue concedido, debiendo señalar que en el interesado con asistencia letrada presentó alegaciones en ambos momentos, por lo que ninguna indefensión puede entenderse producida.

3.- Por lo que se refiere a la falta de competencia funcional del instructor y del órgano que acordó la iniciación del expediente, que alega la parte demandante, la misma debe igualmente decaer, pues fue incoado, como se desprende de lo anteriormente señalado, por persona con competencia para ello e instruido también por quien la ley le atribuye competencia, de conformidad a los Artículos 219 y 220 del Reglamento de Extranjería.

Señala el Artículo 219:

'1. El procedimiento se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente por propia iniciativa, como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia.

2. Serán competentes para ordenar la incoación del procedimiento sancionador los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, los Subdelegados del Gobierno, los Jefes de Oficinas de Extranjería, el Comisario General de Extranjería y Fronteras, el Jefe Superior de Policía, los Comisarios Provinciales y los titulares de las comisarías locales y puestos fronterizos.'

Por su parte el Artículo 220 dispone:

' En el acuerdo de incoación del procedimiento se nombrarán instructor y secretario, que deberán ser funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, sin perjuicio de que tales nombramientos puedan recaer en otros funcionarios de las Oficinas de Extranjería cuando se trate de procedimientos sancionadores que se tramiten por las infracciones leves e infracciones graves de las letras e ) y h) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero '

4.- La medida cautelar acordada en el Expediente Administrativo, retirada de pasaporte, resulta motivada, por más que no se comparta su justificación por la parte recurrente, y resulta plenamente ajustada a derecho de conformidad al Artículo 63 y 63 bis, según nos encontráramos ante un procedimiento preferente u ordinario, motivación que asimismo se entiende suficiente respecto al fondo de la cuestión, habiendo valorado la Administración las circunstancias concurrentes, no resultando por tanto arbitraria su decisión, por más, se reitera, que el recurrente no comparta la argumentación contenida en la Resolución dictada, y con independencia de que la misma pueda no considerarse ajustada a derecho en cuanto al fondo en vía judicial, lo que no se analiza en este momento.

5.- Por último, y respecto a la nulidad que insta el Letrado del recurrente por habérsele notificado la Propuesta de Resolución al hoy demandante sin asistencia Letrada, señalar que tal requisito no resulta preceptivo, siendo precisamente en la Propuesta donde se le informa de su derecho a ser asistido de Letrado, más aun acogiendo la tesis que sostiene la parte demandante su ausencia no acarrearía la nulidad del procedimiento por cuanto ninguna indefensión se le ha causado en la medida en que consta acreditado que hasta en dos ocasiones el demandante realizó alegaciones a la misma mediante escrito encabezado por Letrado.

Expuesto cuanto antecede y por lo que respecta al fondo de la cuestión, es decir si resulta o no ajustada a derecho la sanción de expulsión impuesta al demandante, debe señalarse que si bien la Administración al momento de dictar la resolución consideró como justificación de la misma, como hecho negativo, además de la mera estancia regular, la detención del demandante por un delito de gravedad, no sentenciado en ese momento, lo que podría generar ciertas dudas, no lo es menos que en la actualidad le consta al recurrente la condena por un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 52278, 21 Euros como multa proporcional, y por un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, delitos cometidos el 6 de Noviembre de 2020.

A criterio de esta Juzgadora en el presente caso se acredita una circunstancia agravante de relevancia, más allá de la mera estancia irregular del recurrente, que hace proporcional, procedente, y ajustada a derecho la expulsión del territorio nacional acordada, de conformidad a la normativa y la reciente jurisprudencia anteriormente expuesta que resulta de aplicación, debiendo reiterar que no es posible su sustitución por multa, y es que el ciudadano extranjero ha sido condenado a un total de 4 años de prisión como autor de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y un delito de tenencia de armas prohibidas, circunstancia agravante referida en la reciente jurisprudencia que ha sido antes señalada, no acreditándose por parte del demandante ni la supuesta solicitud de protección internacional a la que alude, ni la existencia de ninguna otra circunstancia que, de conformidad a la normativa comunitaria, suponga una excepción a la ejecutividad de la expulsión, debiendo destacar en relación a la denuncia formulada en el año 2015 ante autoridades colombianas por amenazas que se desconoce su resultado, no suponiendo tampoco a juicio de la que suscribe un elemento suficiente para dejar sin efecto la expulsión acordada.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado frente a la Resolución de 15 de Enero de 2021, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Toledo, que acordó la expulsión del territorio nacional del demandante, imponiéndole asimismo la prohibición de entrada en España por 5 años desde su salida efectiva, y en Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Dinamarca, Eslovenia, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, República Checa, República Eslovaca, Rumania, Suecia y Suiza, al considerarla ajustada a derecho.

CUARTO.- Por lo que a las costas procesales se refiere, aun desestimado el recurso, se considera, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, que no procede realizar especial pronunciamiento al respecto al existir dudas sobre la cuestión suscitada que justifican la pretensión deducida por la parte demandante, con independencia de que no haya sido acogida la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINIDSTRATIVO INTERPUESTO POR D. Alfonso FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE 15 DE ENERO DE 2021, DICTADA POR LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TOLEDO, QUE ACORDÓ LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL DEL DEMANDANTE, IMPONIÉNDOLE ASIMISMO LA PROHIBICIÓN DE ENTRADA EN ESPAÑA POR 5 AÑOS DESDE SU SALIDA EFECTIVA, Y EN ALEMANIA, AUSTRIA, BÉLGICA, BULGARIA, CHIPRE, CROACIA, DINAMARCA, ESLOVENIA, ESTONIA, FINLANDIA, FRANCIA, GRECIA, HUNGRÍA, ISLANDIA, ITALIA, LETONIA, LIECHTENSTEIN, LITUANIA, LUXEMBURGO, MALTA, NORUEGA, PAÍSES BAJOS, POLONIA, PORTUGAL, REPÚBLICA CHECA, REPÚBLICA ESLOVACA, RUMANIA, SUECIA Y SUIZA, AL CONSIDERARLA AJUSTADA A DERECHO.

NO PROCEDE REALIZAR ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE COSTAS.

Notifíquese esta sentencia haciendo saber que la misma no es firme y contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN que deberá interponerse ante este mismo Juzgado en plazo de quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.

La parte que pretenda interponer recurso contra esta sentencia deberá consignar, si no está exenta, un depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado abierta en el BANCO DE SANTANDER 4957000085009621, advirtiendo que de no hacerlo no se admitirá a trámite el recurso, de conformidad con la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.