Sentencia Administrativo Nº 150/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 304/2004 de 25 de Febrero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 304/04

SENTENCIA NUMERO 150/05

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA

En la Villa de BILBAO, a veinticinco de febrero de dos mil cinco.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia de 25 de febrero de 2.004 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, por la que se desestimó el recurso 202/03, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 26 de junio de 2.003 de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 20 de mayo de 2.003, publicada en el B.O.P.V. nº 105 del 30 de mayo, por la que se procedió a nombrar Comisarios en prácticas a los aspirantes seleccionados a través del procedimiento selectivo para proveer 33 plazas de la Escala Ejecutiva de la Ertzaintza, convocado mediante resolución de 7 de mayo de 2.002 de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco, publicada en el BOPV nº 100 del 29 de mayo.

Son partes:

APELANTE: D. Lucio .

APELADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián se dictó sentencia el 25 de febrero de 2.004, por la que se desestimó el recurso 202/03, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 26 de junio de 2.003 de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 20 de mayo de 2.003, publicada en el B.O.P.V. nº 105 del 30 de mayo, por la que se procedió a nombrar Comisarios en prácticas a los aspirantes seleccionados a través del procedimiento selectivo para proveer 33 plazas de la Escala Ejecutiva de la Ertzaintza, convocado mediante resolución de 7 de mayo de 2.002 de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco, publicada en el BOPV nº 100 del 29 de mayo, siendo parte demandada la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por D. Lucio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación formulando oposición la parte apelada suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto y se confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos..

CUARTO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiendo estimado la Sala procedente acceder a la petición de prueba, la celebración de vista solicitada por la apelante, se señaló para la votación y fallo el día 22 de febrero de 2005, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Lucio , recurre en apelación la sentencia de 25 de febrero de 2.004 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, por la que se desestimó el recurso 202/03, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 26 de junio de 2.003 de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 20 de mayo de 2.003, publicada en el B.O.P.V. nº 105 del 30 de mayo, por la que se procedió a nombrar Comisarios en prácticas a los aspirantes seleccionados a través del procedimiento selectivo para proveer 33 plazas de la Escala Ejecutiva de la Ertzaintza, convocado mediante resolución de 7 de mayo de 2.002 de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco, publicada en el BOPV nº 100 del 29 de mayo.

La sentencia apelada en su parte dispositiva incorpora exclusivamente el pronunciamiento desestimatorio del recurso, aunque si nos trasladamos a sus fundamentos se desestiman las pretensiones vinculadas a la inadmisibilidad incorporadas por la Administración de la Comunidad Autónoma en el acto del juicio, singularmente la vinculada a la falta de legitimación del demandante, ahora apelante, por cuanto que había sido eliminado en la fase de oposición en el procedimiento selectivo para proveer las plazas de Comisario por no superar la prueba psicotécnica, acuerdo que según se recoge no habría sido recurrido; asimismo, se había trasladado para reforzar esa falta de legitimación activa, que el demandante tendría extinguida la relación funcionarial como miembro de la Ertzaintza desde fecha 12.3.03; si vamos al fundamento jurídico 4º de la sentencia, en él se razona el rechazo vinculado a la inadmisibilidad del recurso, en primer lugar, al concluir que no puede ser negada la legitimación activa cuando ha sido reconocida por la administración, al considerar que supondría vulneración de los actos propios, con referencia a distintos pronunciamientos del TS; en cuanto a que tuviera el demandante extinguida la relación funcionarial, se rechaza aun partiendo de que costaba la realidad de dicha extinción, porque dicha incidencia no sería pacífica, como se recoge en la sentencia, por encontrarse sometido ello ante la Jurisdicción Social, sin haber recaído aún sentencia firme, como se había expuesto en el acto de la vista por el recurrente sin que, como se recoge en la sentencia, fuera desmentido por la contraparte.

Si nos vamos a la demanda, vemos como en ella el recurrente pedía que se dictase sentencia para que se exigiera al aspirante nº profesional NUM001 la convocatoria pública, procedimiento selectivo, superación del curso, certificación académica y nombramientos del acceso obtenido que se le exige, como así habría acreditado el demandante, nº profesional NUM000 ; también se pedía que el aspirante NUM001 quedara excluido del curso de acceso a Comisario mientras no acredite los requisitos exigidos y que se le otorguen 0 puntos por el mérito de antigüedad como Subcomisario.

En relación con ello la sentencia razona que la única forma de acceder a la condición de Subcomisari,o no sería a través de la superación de cursos de ascenso de promoción, como parecía afirmar el recurrente, sino que el acceso a través de la categoría aparecía también recogido en la fórmula de la Disposición Adicional duodécima de la Ley 4/92 de Policía del País Vasco, aplicabilidad de dicha Disposición Adicional que no habría sido cuestionada en la sentencia firme recaída en el Procedimiento Abreviado 324/02, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria Gasteiz, incorporada al expediente administrativo - folios 17 y ss - en la que se vino a reconocer el derecho a poder participar en el proceso selectivo en relación con las plazas de comisarios a los subcomisarios de la Ertzaintza que lo fueron por nombramiento directo, aunque no poseyeran de facto la titulación académica correspondiente al grupo B - a dicho sentencia nos remitimos -.

La sentencia apelada considera no relevantes las alegaciones en relación a distintos preceptos del Reglamento de la Policía del País Vasco, en relación con los ascensos, así como de la Ley de Policía, remitiéndose al certificado expedido el 16.2.04 por el Director de Recursos Humanos de la Viceconsejería de Seguridad del Departamento de Interio,r donde se recoge que ingresó el Agente NUM001 con fecha 21 de octubre de 1983 en la categoría de Sargento Mayor, y que en aplicación de la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 4/92 de 17 de julio de Policía del País Vasco, se equiparaba la categoría de Subcomisario de la Escala Ejecutiva; también señala la sentencia que ya en el escalafón de Policía del País Vasco vendría el citado Agente NUM001 reflejado como Sargento Mayor, y ello reconociendo que no constaría a lo largo de las actuaciones el modo concreto en el que dicho agente NUM001 accedió a la categoría de Sargento Mayor, reconociendo el Juzgador que ignora cómo se llevó a cabo la promoción de tal empleo, pero señalando que habría transcurrido con creces el plazo de 2 meses contado desde el día siguiente a la publicación en el BOPV de la resolución del Departamento de Interior por la que se publicó el escalafón, con referencia a la resolución de 31.1.84 por la que se dispuso la publicación del escalafón de la Policía Autónoma a 31-12-83, producida en el BOPV de 9.2.84; la sentencia concluye que había transcurrido el plazo de dos meses para interponer el recurso contencioso administrativo, con referencia al art. 58 3 b) de la LJ de 1956, en vigor en el año 1984 cuando se publicó el escalafón en el BOPV, precisando que habían transcurrido cerca de 20 años, por lo que se viene a concluir que estaríamos ante una actuación firme y no impugnable, esto es, se concluye que era acto administrativo firme por no haber sido impugnado en tiempo y legal forma la condición de Sargento Mayor del aspirante nº profesional NUM001 , con referencia a la Disposición Adicional Duodécima de la Ley de Policía País Vasco, que le había integrado en la categoría de Subcomisario, por lo que pudo participar en el proceso selectivo a través del concurso oposición convocado por resolución de 7.5.02.

SEGUNDO.- En el escrito del recurso de apelación se acaba solicitando que se remitan las actuaciones a la Sala, sin que se haga una petición expresa de revocación de la sentencia apelada y consiguiente estimación de la demanda, lo que ha de considerarse tácitamente pedido, insistiendo y remarcando que el aspirante a comisario NUM001 , debe ser excluido del curso de acceso a la categoría de comisario por resultar su inclusión ilegal y arbitraria, con falsificación de documento público y porque se incurriría en delito de prevaricación, insistiendo en que no tendría derecho a ser nombrado Comisario en prácticas ni a realizar el curso de ascenso.

En el recurso de apelación se hace traslación de lo que se considera historia sobre la carrera profesional y ascensos del agente nº profesional NUM001 , partiendo de la resolución de 23.6.81 del Departamento de Interior por lo que se convocó oposición para proveer 700 plazas del cuerpo de policía de la CAPV; de la resolución de 15.2.83 por la que se aprobó la lista y escalafón de los alumnos, así como traslación parcial del reglamento de la Policía de la CAPV, aprobado por Junta de Seguridad el 15.6.82; la resolución de 31.1.84 por el que se dio publicidad al escalafón a fecha 31.12.83, escalafón en el que el recurrente aparecería ya como Sargento Mayor, considerando que era imposible que a esa fecha, habiendo ingresado el 21.10.83, tuviera la categoría de Sargento Mayor, porque hasta el 14.2.84 todos los alumnos ertzainas estaría en periodo de prácticas y serían aspirantes a Policía Segundo; concluye de ello que sería falsa la certificación del Director de Recursos Humanos, a la que anteriormente nos referíamos, con remisión a la sentencia, que es la de fecha 16.2.04 obrante al folio 79 de los autos de instancia; tras ello, se hacen valoraciones sobre lo que se considera arbitrariedad, con alusiones al art. 109 - que hemos de entender vinculado a la Ley de Procedimiento Administrativo - en relación con supuesto de nulidad de pleno derecho y la posibilidad de articularla en cualquier momento; también se razona sobre la desviación de poder, se alude al trato de favor, de favoritismo se hable, reiterando los trasladado ante el Juzgado, señalando que la sentencia apelada había considerado acto firme y consentido el atacar lo plasmado en su momento en el escalafón publicado ya en 1984, cuando la administración no lo habría mencionado, considerando que por ello se habría incurrido en incongruencia; se pasan a hacer valoraciones sobre la forma de acceder a subcomisario, señalando que de ninguna de las formas las había cumplido la administración en relación con el agente NUM001 ; se considera que no es relevante la sentencia 324/02 del Juzgado nº 2 de Vitoria-Gasteiz; se rechaza que la certificación del Director de Recursos Humanos sea relevante, aludiéndose, en relación con ello, a la jerarquía normativa, reiterando que en ningún caso le correspondía al Agente NUM001 el ascenso; se pasan a hacer valoraciones sobre la prueba solicitada, se insiste nuevamente en que la certificación de Director de Recursos Humanos no intentaría dar una sola razón que pueda justificar la decisión que adopta, señalándose que el Juzgador de instancia no podría ignorar, como recoge en la sentencia, cómo ha obtenido el grado de Sargento Mayor el aspirante a Comisario NUM001 - ya veíamos los argumentos que al respecto da la sentencia apelada - señalando que siquiera constaría la resolución por la que se le procedió a nombrar Sargento Mayor o Subcomisario, como lo habría presentado el recurrente - podemos remitirnos al folio 13 de los autos, resolución de 11 de febrero de 1997 del Viceconsejero de Seguridad que declaró al apelante ingresado en la categoría de Subcomisario de la Escala Ejecutiva de la Ertzaintza, y ello en relación con el procedimiento de promoción interna para proveer 50 plazas de Subcomisario convocada por resolución de 21 de noviembre de 1995 -.

Con ello se insiste que en la Administración sólo había remitido una certificación de un hecho incierto, al hacer constar que el aspirante NUM001 ingresó el 21.10.83 en la Categoría de Sargento Mayor, cuando era en esa fecha era alumno Hertziana, que había superado el curso básico, realizando el periodo de prácticas y aspirante a Policía Segundo hasta el 14.2.84; se remarca que la ilegalidad que se había cometido el 21.10.83 no autorizaría a que se perpetúe.

Por el apelante se hacen valoraciones, finalmente, en relación con el escalafón y su inimpugnabilidad plasmada en la sentencia apelada, llegándose a señalar en relación con la firmeza y no impugnabilidad de la resolución de 31.1.83, que de ser así concurrirían los requisitos para encardinar la actuación de la Administración en el tipo penal de prevaricación, y ell,o según se dice, si es medio para que el nº Profesional NUM001 acceda al grado de Sargento Mayor, con remisión al art. 358 del CP, pasando a hacerse valoraciones, con referencias a pronunciamientos del TS, en relación con la acción de nulidad del entonces art. 109 de la LPA de 1958; también se hacen alusiones a los derecho Fundamentales a la igualdad, del art. 14 y 23 de la Constitución y . en relación con su art. 103, y se remarca nuevamente la expresión "en cualquier momento" con referencia al citado art. 109, indicando que por ello no tendría plazo de caducidad.

TERCERO.- La Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco en primer lugar, con referencia a la conocida doctrina jurisprudencial sobre objeto del recurso de apelación, defiende que no puede considerarse mera reiteración de la primera instancia, cuyo objeto es el acto administrativo impugnado, siendo objeto del recurso de apelación la sentencia; con ello viene en el fondo a razonar que estaríamos ante un recurso de apelación incorrecto, con remisión a la sentencia del TS de 12 de abril de 1996; así como referencia a otras; también se hace alusión por la Administración a la sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2001, dictada en el recurso contencioso administrativo 257/00.

El Gobierno Vasco, en relación con el tema de fondo, y en lo que interesa en relación con la integración en la categoría de Subcomisario, hace expresa referencia a la Disposición Adicional Duodécima de la Ley de Policía del País Vasco, señalando que es de acuerdo con ella con la que habría quedado por el aspirante NUM001 acreditado ante la administración que accedió a la categoría de Subcomisario con fecha a efectos de 21.10.83, señalando que además de ello se aportó en el juicio oral certificación de recursos humanos, que vendría confirmado con al documentación que se aportó por el recurrente con su escrito de demanda, en concreto en relación con la Orden del Departamento de Interior de 31.12.93, por la que se aprobó el escalafón del Cuerpo de Policía Autónoma del País Vasco, en el que pudo comprobarse que a quien le corresponde el nº profesional NUM001 era el nº 1 del escalafón de Sargentos Mayores en esa fecha, señalando que la puntuación reconocida a dicho aspirante en el apartado de méritos de antigüedad era acorde con el que le correspondía en función de la fecha de efectos del nombramiento como Subcomisario de la Escala Ejecutiva de la Ertzaintza; se rechaza, finalmente, que se pueda analizar la cuestión vinculada en cuanto a la promoción en el empleo de Sargento Mayor el aspirante NUM001 , señalando que se estaría discutiendo algo ocurrido 20 años antes; la administración se remite a los razonamientos de la sentencia apelada en relación con este debate y la extemporaneidad del recurso, incluso la administración se sorprende de que el demandante limite su pretensión de exclusión sólo al aspirante NUM001 , cuando, se dice, estando a la documentación del expediente administrativo y a la resolución de 20.5.03, se habían nombrado comisarios en prácticas a otros aspirantes que se encontrarían en la misma situación que el aspirante NUM001 ; vuelve a remitirse a la sentencia 243/02 de 19 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Vitoria Gasteiz, sentencia que habría supuesto la inclusión entre los aspirantes a un funcionario de la Ertzaintza, que además de acceder a subcomisario a través del sistema referido, no contaría con la titulación exigida en las bases de la convocatoria, concluyendo que parece que serían diferencias personales y profesionales las que enfrentan al hoy recurrente con el aspirante NUM001 , señalando que no se entiende por la administración en otro caso cómo se ha realizado un análisis tan exhaustivo de los procedimientos y de promoción profesional realizados en el seno de la Ertzaintza, casi desde su origen, y no se habría percatado que esta situación que considera vulneradora del ordenamiento jurídico, afecta a un colectivo de funcionarios mucho más amplio.

CUARTO.- Por un orden procesal lógico, es necesario analizar, en primer lugar, el obstáculo de carácter formal que traslada la administración para poder entrar en el fondo del recurso de apelación, cuando señala que en él se habrían incumplido las exigencias de dirigirse contra la sentencia apelada, y porque sería una simple reiteración de los alegatos de primera instancia.

Ello nos introduce en lo que es el recurso de apelación, y singularmente en su ámbito, en relación con las pautas de la parte apelante cuando con él ataca una previa decisión judicial, en este caso la sentencia apelada del Juzgado.

Aquí conviene referirnos a las pautas marcada por la jurisprudencia; así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1996 RJ 7945 se precisa lo siguiente en su FJ 2º:

" (...) El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante (artículo 100.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [1956], aplicable en virtud de la disposición transitoria tercera.2, de la Ley 10/1992, de 30 abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. (...) ".

Por su parte en la STS de 10 de febrero de 1997 RJ 1137 viene a precisar en su FJ 3º, en cuanto a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, lo siguiente:

" (...) verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal «ad quem» sino una verdadera revisión de la sentencia apelada. Esta es la doctrina fijada en múltiples ocasiones por este Tribunal (Sentencias de 15 julio y 22 mayo 1996], 24 octubre], etcétera). (...) ".

La STS de 17 de enero de 2000 RJ 264, en relación con las cuestiones no analizadas en la sentencia apelada, en su FJ 3º razona lo que sigue:

" (...) como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal «ad quem» la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en 1ª instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la Sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la Sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la Sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia (SSTS 27 de diciembre de 1996, 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998, entre otras muchas), es la misma Jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del «petitum» y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de «cuestión nueva», y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos. (...) ".

En el presente caso, hemos de concluir que el recurso de apelación cumpliría, a pesar de la incorrección en la que se incurre, mas bien falta de precisión en el suplico, a lo que antes nos referíamos, con la exigencia de ser una crítica de la sentencia apelada, dado que ya hemos visto que en pasajes varios hace expresa referencia a los argumentos de la sentencia y a su discrepancia con ella, sin perjuicio de que se mezclen y reiteren argumentos, sobre todo en relación con el punto central de discusión, como lo es, no es dudoso, la discrepancia sobre cómo el aspirante NUM001 , en relación con la promoción a Comisario, accedió en su momento a Sargento Mayor y posteriormente Subcomisario.

Por ello, el obstáculo que traslada la administración ha de rechazarse.

QUINTO.- Hemos visto que la sentencia apelada considera que no se pueden atacar, por extemporáneo, las decisiones ocurridas hace ya 20 años, según se decía en la sentencia, vinculadas a la plasmación en el escalafón a la Ertzaintza del Agente NUM001 como Sargento Mayor, con remisión incluso a la Orden de 1984.

En relación con los alegatos que traslada el recurso de apelación, de forma reiterada en distintos pasajes, en cuanto a que estaríamos ante un supuesto que ha de entenderse defendido como de nulidad de pleno derecho, y que en relación con lo que en su momento trasladaba el art. 109 de la Ley de Procedimiento administrativo, esto es vinculada a la revisión de los actos nulos de pleno derecho, que en cualquier momento podría activarse, sólo indicar que al respecto entraría en aplicación la Ley 30/92, Ley que regula en sus arts. 102 y ss. la revisión de oficio, debiéndose precisar que dicha ley ya era aplicable tras su entrada en vigor a los procedimientos que se hubieran iniciado con posterioridad, como ordenaba la Disposición Transitoria 2ª, e incluso si estamos a la reforma por la Ley 4/99, su Disposición Transitoria 2ª, en cuanto a la aplicación a los procedimientos en tramitación, indicaba que a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor no le sería de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior, esto es, regulación previa a la reforma de la Ley 30/92, pero precisando, en su párrafo segundo, que sí resultaría de aplicación el sistema de revisión de oficio y de recursos regulados en la ley.

Ello lo decimos, porque en este ámbito no sería de aplicación la LPA de 1958, y en su caso el art. 109 citado por el apelante, debiéndose reconducir la revisión de oficio a lo previsto en el art. 102 y ss. de la Ley 30/1992, que en todo caso tiene como límites los plasmados en el art. 106, cuando señala que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando la prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las Leyes.

Además, en el presente caso no se ha ejercido una pretensión de revisión de oficio, en tales términos, y al respecto sólo señalar, en relación con el planteamiento que ahora se discute, que el recurso no se dirigió contra la actuación vinculada al nombramiento del codemandado como Subcomisariom y con carácter previo como Sargento Mayor de la Ertzaintza, sin perjuicio de que incluso en los supuestos de nulidad de pleno derecho, la impugnabilidad no está en el ámbito ordinario ajena al plazo de prescripción de la acción impugnatoria de los dos meses de la ley de la Jurisdicción, todo ello, sin perjuicio de la acción de revisión de oficio, que como decimos no es la que se ha ejercitado en el presente recurso.

A este respecto podemos remitirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2004 (RJ 5595), que en su fundamento jurídico tercero se lee lo siguiente:

" (...) Mas ni aun así puede ser acogida la tesis que sustenta la impugnación de la sentencia de instancia. Es cierto que, a veces, se ha señalado que los recursos basados en la nulidad del acto constituyen una excepción al plazo para la interposición del recurso. Pero tal afirmación ha de ser correctamente entendida. El plazo para la interposición del recurso Contencioso-Administrativo establecido en el artículo 58 de la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956 (art. 46 de la actual LJCA) rige también, como presupuesto procesal respecto de los referidos recursos; de tal manera que si se interponen una vez transcurridos los dos meses se declararán inadmisibles aunque se invoque alguna causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 62.1 LRJ y PAC. Otra cosa distinta es que, respecto de tales actos nulos de pleno derecho, se establezca en el artículo 102 LRJ y PAC una acción de nulidad ejercitable, en cualquier momento, por el interesado; pero en el bien entendido de que éste debe acudir previamente a la Administración para que revise el acto, y si la resolución de ésta es expresamente denegatoria o puede entenderse desestimada la solicitud del interesado por silencio administrativo, es cuando éste puede acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en solicitud de dicha nulidad, respetando siempre, también en este caso de denegación administrativa de la solicitud de declaración de nulidad, el plazo establecido para interponer el recurso Contencioso-Administrativo (...) ".

SEXTO.- Eso dicho, en relación con lo que se traslada por el apelante cuando considera que la sentencia habría incurrido en incongruencia al hacer valoraciones sobre la prescripción de la acción judicial vinculada al nombramiento del Sr. Mariano como Subcomisario, con carácter previo Sargento Mayor de la Ertzaintza, ha de precisarse que relevante es, como se insiste y precisa por la Administración al oponerse al recurso de apelación, la D.A. 12ª de la Ley de Policía del País Vasco que entró en vigor el 12.8.92, cuando señala que se integrarán en la Categoría de Subcomisario de la Escala Ejecutiva, los funcionarios de la Ertzaintza pertenecientes a los empleos de Sargento Mayor y Brigada, con la precisión de que dicha integración se entenderá referida, en el caso de los funcionarios de la Ertzaintza, a quienes vinieran desempeñando los empleos correspondientes según el último escalafón definitivo publicado en el BOPV; asimismo sin que fueran de aplicación a la integración que regula la D.A. los requisitos de titulación establecidos con carácter general para el ingreso en las escalas correspondientes.

Vemos como por disposición de la Ley se lleva a cabo una integración en la Categoría de Subcomisario a quienes vinieran desempeñando los empleos correspondientes según el último escalafón definitivo publicado en el BOPV, y a estos efectos podemos comprobar, por ejemplo, por estar así publicado en el BOPV, como por resolución de 17.7.92 del Viceconsejero de Seguridad del Departamento de Interior, se elevó a definitivo el escalafón provisional del cuerpo de Policía publicado por resolución de 22.5.92 en el BOPV nº 109 de 9.6.92, en el que Don. Mariano figura como Sargento Mayor; igual si nos remitimos al escalafón previo, en concreto a la Orden de 16.9.99 del Consejo de Interior por la que se elevó a definitivo el escalafón provisional del Cuerpo de Policía de la Comunidad Autónoma del País Vasco, publicado por Orden de 28.5.91 BOPV Nº 113 de 4.6.91; las circunstancias ha de presumirse que no se alterarían, por cuanto que, además, como se traslada por el recurrente ya con la demanda fue por Orden del Departamento de Interior de 31.12.83 por lo que se aprobó el escalafón del cuerpo de Policía Autónoma del País Vasco publicada en el BOPV de 31.12.83, escalafón en el que el Sr. Mariano ya figura como Sargento Mayor, y ello aunque queda acreditado que habría sido por resolución de 15.2.83 del Director de la Academia de Policía Autónoma por la que se aprobó la lista escalafonal de alumnos Ertzainas que habían superado el curso básico y curso de tráfico de la primera promoción, BOPV Nº 29 de 9.3.83, figurando como nº 1 el Sr. Mariano .

De ello se ha de concluir que la Ley de Policía del País Vasco 4/92 de 17 de julio, su Disposición Adicional 12ª, vino a integrar en la Categoría de Subcomisario a quienes venían desempeñando los empleos correspondientes según el último escalafón, en concreto para integrarse en la Categoría de Subcomisario a quienes vinieron desempeñando empleo de Sargento Mayor, debiéndose concluir que el codemandado Sr. Mariano venía desempeñando funciones en la categoría de Sargento Mayor ya desde el año 1983, sin que en este momento, y en esta fase, en relación con el proceso en el que se ha desatado el recurso, se pueda entrar a discutir cómo se produjo el nombramiento o promoción como Sargento Mayor y que provocó que con posterioridad y tras la ley de Policía se integrara en la categoría de Subcomisario de la Escala Ejecutiva, que le permitió participar en el proceso provisión de plazas de comisario, dado que no es dudoso que lo que el apelante viene a discutir y a discrepar del porqué el Sr. Mariano fue Sargento Mayor ya desde 1983; podemos decir que esa es una cuestión que no cabe introducirla en el debate que se incorpora en primera instancia, por cuanto que, entre otras consideraciones como vamos señalando, vendría incluso a desconocer el mandato de la Ley de Policía, de su Disposición Adicional 12ª, que vendría a ratificar lo plasmado en el escalafón, en concreto, y en lo que interesa, al desempeño del empleo de Sargento Mayor del codemandado, y ello incluso al tener que ratificar como, hace la sentencia apelada, que no se ha trasladado a las actuaciones el acto de nombramiento, de la promoción del afectado como Sargento Mayor, para que ya en aquel momento remoto de 1983 figurase en el escalafón como Sargento Mayor, esto es con la Orden ya citada de 31.12.83 de aprobación del escalafón del Cuerpo de Policía Autónoma, cuando habría sido nombrado por resolución de 15.2.83 del Director de la Academia de Policía alumno que había superado el curso básico con el nº 1, por haber obtenido la máxima puntuación; a nadie se le escapa que en relación con ello late la circunstancia de que se estaba configurando un cuerpo policial de nueva creación, sin la preexistencia de sus cuadros de mando.

Por todo ello, y en conclusión, sin que se pueda incidir en relación con el planteamiento de inadmisibilidad planteado por la Administración ante el Juzgado, que fue rechazado por la sentencia apelada, aunque bien es cierto que el rechazo de la inadmisibilidad del recurso no se trasladó a la parte dispositiva de la sentencia, en relación con circunstancias sin duda singulares, en un supuesto como el presente, en relación con proceso en el que se planteó la impugnación del Sr. Lucio .

Por todo lo hasta aquí razonado, se ha de ratificar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada, por cuanto que, y en síntesis, no puede considerarse el procedimiento adecuado para atacar la condición de Sargento Mayor del Sr. Mariano en los términos que se venía plasmando ya en los escalafones, incluso desde el años 1983.

SÉPTIMO.- Estando a los criterios en cuanto a costas establecidos en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar del pronunciamiento desestimatorio del recurso de apelación, estima la Sala que en el supuesto analizado, los antecedentes y circunstancias que se han valorado, son suficientes para conducir en que no se impongan las costas al apelante.

Es por los anteriores fundamentos, por loS que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, con rechazo del obstáculo formal opuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, desestimamos el recurso de apelación nº 304/04, interpuesto por D. Lucio contrala sentencia de 25 de febrero de 2.004 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, por la que se desestimó el recurso 202/03, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 26 de junio de 2.003 de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 20 de mayo de 2.003, publicada en el B.O.P.V. nº 105 del 30 de mayo, por la que se procedió a nombrar Comisarios en prácticas a los aspirantes seleccionados a través del procedimiento selectivo para proveer 33 plazas de la Escala Ejecutiva de la Ertzaintza, convocado mediante resolución de 7 de mayo de 2.002 de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco, publicada en el BOPV nº 100 del 29 de mayo, sentencia que confirmamos; sin costas.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe, en Bilbao a 25 de febrero de 2005.