Sentencia Administrativo Nº 150/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 80/2008 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00150/2008

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA,

INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA DICTADO LA

SIGUIENTE:

SENTENCIA NÚM. 150

PRESIDENTE:

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU /

En Cáceres a diecisiete de Septiembre de dos mil ocho.-

Visto el recurso de apelación nº 80 de 2008, interpuesto por la apelante DON Gustavo , representado por la Procuradora Doña Concepción González Rodríguez, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra: la sentencia de fecha 15 de Enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Cáceres, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres, de fecha 12 de septiembre de 2007, que inadmitió a trámite la autorización de residencia permanente. Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cáceres se remitió a esta Sala el Procedimiento Abreviado número 303/07 , en cuyo proceso recayó Sentencia número 13/08 , desestimando el recurso.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la parte demandada, oponiéndose al recurso de apelación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó rollo de apelación y se tuvo personadas a las partes, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

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Siendo Ponente para este trámite a la Ilma. Sra. Magistrada Doña ELENA MENDEZ CANSECO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante Don Gustavo formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de Enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Cáceres , que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres, de fecha 12 de septiembre de 2007, que inadmitió a trámite la autorización de residencia permanente. La parte actora solicita la revocación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, fue reformada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de Noviembre , que introducía importantes novedades en lo que se refiere al visado como documento que habilita para entrar y permanecer en España. Los cambios en materia de visados persiguen simplificar la tramitación administrativa, en aras a favorecer la inmigración legal de los extranjeros que desean residir en España, suprimiendo trámites innecesarios. Así, el visado, una vez que el extranjero ha entrado en España, le habilita para permanecer en la situación para la que le ha sido expedido. El visado no es sólo un requisito de entrada sino que incluye el efecto de habilitar al extranjero a permanecer en nuestro país en la situación para la que se le hubiere expedido. Debido a esta nueva función del visado que, como decimos, no sólo sirve para entrar en España, sino que también habilita a permanecer y, en su caso, a trabajar, carecía de sentido mantener la exención del mismo, ya que su concesión no sólo serviría para eximir de un requisito de entrada en nuestro país, sino, también, para eximir de la necesaria concesión de autorización para residir y trabajar. Por ello, en la reforma de 2003 se suprimen los supuestos anteriormente contemplados en la normativa sobre exención de visados manteniéndose únicamente que no es necesario el visado en los supuestos de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales previstos en el artículo 31,3 de la Ley Orgánica 4/2000 y su desarrollo reglamentario. Ello resulta claro a la vista del tenor literal del artículo 31,3 de la Ley Orgánica 4/2000 que dispone que "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado", es decir, sólo en estos supuestos no será exigible el visado lo que necesariamente significa que será un requisito imprescindible en todos los demás para poder entrar y permanecer en España, de tal forma, que el extranjero que entra en España debe hacerlo acompañado de un visado que acredita también la estancia o residencia a la que está autorizado.

En coherencia con este sistema, se introdujo la Disposición Adicional Cuarta con la finalidad de introducir instrumentos para mejorar la gestión de los procedimientos de extranjería y evitar el uso fraudulento de los mismos. La Disposición Adicional Cuarta, apartado siete , permite la inadmisión a trámite de la solicitud "Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del art. 31, apartado 3 ". Esta disposición es coherente con el sistema diseñado en la Ley donde el visado es requisito necesario para todo extranjero que pretenda permanecer en España, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31,3 de la Ley Orgánica 4/2000 , que no son los supuestos de autorización de residencia permanente a los que se refiere el artículo 32 del mismo texto legal. La conclusión, por tanto, es que si un extranjero desea solicitar la residencia permanente deberá encontrarse en situación de legalidad puesto que si se encuentra en situación irregular su solicitud se inadmitirá a trámite. Los únicos supuestos que excluye la Disposición Adicional Cuarta, apartado siete , donde un extranjero puede presentar una solicitud estando en situación irregular son los de residencia temporal por circunstancias excepcionales del artículo 31,1 pero no ocurre así con los supuestos de residencia permanente del artículo 32 .

En el presente supuesto, la actora entró en el Reino de España el día 14 de febrero de 2007 con un visado de estancia que la habilitaba para permanecer en el territorio nacional exclusivamente durante un plazo de 90 días, es decir que caducaba el día 14 de mayo de 2007. La solicitud que origina el presente expediente se formula el 11 de junio de 2007. Sin embargo, la demandante no cumplió con el título habilitante que le permitía la estancia en España durante ese plazo de tiempo y permaneció en situación irregular, situación en la que la actora se coloca voluntariamente desde el momento que no atiende al visado que permite no sólo su entrada sino también la forma y duración que puede permanecer en España. El día 11 de junio de 2007 solicita una autorización de residencia permanente y lo hace en situación irregular, no tiene título que habilite su estancia o residencia en España, situación irregular que se menciona expresamente en la Disposición Adicional Cuarta, apartado siete , como supuesto legal que habilita a la Administración para inadmitir la solicitud. Esta inadmisión resulta lógica en relación al sistema que antes hemos expuesto, evitando situaciones fraudulentas donde el extranjero dispone de un tipo de visado que posteriormente desconoce y se coloca en situación irregular. Únicamente puede ser admitida la solicitud de un extranjero irregular si lo interesado es uno de los supuestos de residencia temporal por circunstancias excepcionales pero no puede aprovecharse de esa situación de irregularidad para interesar la residencia permanente que es el título que habilita para residir indefinidamente en España y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles, y sólo podrá ser solicitado mediante su vinculación a un visado que así lo autorice, conforme al artículo 25 bis, visado que es exigible en estos supuestos, ya que, como podemos comprobar el artículo 32 no dice que el visado no sea exigible, a diferencia de la claridad sobre este aspecto del artículo 31,1 .

En idéntico sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Burgos, de fecha 2 de Marzo de 2007 (referencia CENDOJ STSJ CL 1169/2007).

Por último, debemos tener en cuenta, por un lado, que el artículo 32 establece que la residencia permanente se concederá a los que hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada -residencia temporal que es la situación de un extranjero que ha dispuesto de autorizaciones de residencia temporal durante ese plazo- y no será exigible ese plazo de cinco años en supuestos de especial vinculación con España. Es decir, que el precepto exceptúa el plazo pero no la estancia o residencia temporal legal en España. El artículo 72 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, no puede ser contrario a la norma con rango de Ley, por ello, el inciso tercero permite en determinados supuestos que se conceda la residencia permanente a extranjeros que no lleven un tiempo de residencia legal de cinco años en el territorio español pero lo único que exceptúa el precepto es el plazo de residencia pero no la legalidad de su situación, conforme a los artículos 25 bis y 32 y la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000 .

Por otro lado, no procede en este juicio contencioso-administrativo entrar a examinar si la actora dispone o de arraigo en España puesto que ello es contemplado en los supuestos del artículo 31,3 de la Ley Orgánica 4/2000 y el artículo 45 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre , pero se trata de supuestos que dan lugar a una autorización de residencia temporal mientras que lo pedido por la actora es una autorización de residencia permanente.

Todo lo anterior conduce a la Sala a la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia impugnada.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139,2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Rodríguez, en nombre y representación de Don Gustavo , contra la sentencia de fecha 15 de Enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Cáceres , confirmamos la misma. Condenamos a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia en el rollo procediéndose a practicar la tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.