Sentencia Administrativo Nº 150/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 62/2005 de 05 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00150/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 62/2005

RECURRENTE: María Cristina

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE

CODEMANDADO: JOSE MATO CALDERON

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, cinco de Marzo de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 62/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por

María Cristina , representada por la procuradora Dª ISABEL TEDIN NOYA, dirigida por la letrada Dª ANA MARIA GARCIA ALVARIZA, contra RESOLUCIÓN CONSELLERÍA MEDIO AMBIENTE DE 13/04/2000 SOBRE CONSTRUCCIÓN EN ZONA DE SERVIDUMBRE DE PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandado, D. Pedro Enrique , representado por el procurador D. VICTOR LOPEZ RIOBOO Y BATANERO y dirigido por el letrado D. CARLOS POTEL LESQUEREUX.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: D. Pedro Enrique formuló ante la Delegación de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia en Pontevedra, solicitud de autorización para realizar diversas obras en Nanín, 23 (Bordóns- Sanxenxo), entre ellas, las que son objeto del presente recurso _la canalización y bombeo de aguas residuales desde una fosa séptica a la red de alcantarillado_.- El 10 de marzo de 1998, el Delegado Provincial de la Consellería de Medio Ambiente en Pontevedra, denegó la autorización para la referida obra.- El Sr. Pedro Enrique presentó recurso contra la denegación, que fue estimado en parte el 13 de abril de 2000, por el Conselleiro de Medio Ambiente, que autorizaba las obras de decoración de la planta baja y colocación de ventanas dobles, y también la canalización y bombeo de las aguas residuales de la fosa séptica a la red de alcantarillado.- Termina suplicando que se tenga por formalizada demanda y se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se anule la resolución recurrida del Conselleiro de Medio Ambiente, de 13 de abril de 2000, por no ser conforme a Derecho, y en consecuencia, se deje sin efecto la autorización concedida para las obras de canalización y bombeo de las aguas residuales desde la fosa séptica a la red de alcantarillado en la finca indicada, y se ordene a la Administración el derribo de las referidas obras en la parte que afecta a la servidumbre de protección y tránsito; a la inmediata clausura de la instalación indebida y su precinto, incluyendo la fosa séptica o pozo para bombeo, situado en el extremo suroeste de la finca; y con imposición de las costas a quien se oponga a la demanda.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 2.369?88 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Cristina impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 13 de abril de 2000 del Conselleiro de Medio Ambiente por la que se estima en parte el recurso ordinario interpuesto por don Pedro Enrique contra la de 10 de marzo de 1998 del Delegado provincial en Pontevedra de la Consellería de Medio Ambiente, autorizando, entre otras, las obras de canalización y bombeo de aguas de la fosa séptica a la red de alcantarillado, en su residencia de Nanín, Bordóns, Concello de Sanxenxo.

SEGUNDO.- Al amparo de licencia municipal de 12 de mayo de 1995 otorgada por la Comisión de Gobierno el Concello de Sanxenxo, en 1997 don Pedro Enrique ejecutó, entre otras, obras de cambio de fosa séptica de 5x3'25 centímetros, a una distancia de cuatro metros de la ribera del mar, coincidente con la línea de deslinde aprobada por Orden Ministerial de 4 de junio de 1974 y con el muro de cierre de la finca.

El día 21 de abril de 1997 el Servicio de Costas del Ministerio de Medio Ambiente requiere al señor Pedro Enrique para que presente el proyecto básico para la posible legalización de las obras, y solicitada dicha legalización con fecha 2 de mayo de 1997, el mencionado Servicio de Costas acuerda legalizarlas por resolución de 14 de mayo de 1997, al considerar que su construcción no puede tener otra ubicación.

En escrito de 25 de agosto de 1997 el señor Pedro Enrique solicitó que se le concediese autorización para la instalación de un bombeo de aguas residuales desde la fosa séptica al alcantarillado.

Por informe de 3 de diciembre de 1997 de la arquitecta técnica del Servicio de Costas de la Consellería de Medio Ambiente se hizo constar que la fosa séptica objeto de la autorización pretendida por el recurrente tiene su tapa a 6 metros de la línea de ribera del mar, por lo que no podía ser la fosa séptica legalizada en su día.

Para despejar las dudas en torno a la fosa séptica a que se refería la petición de canalización, y si había una o dos fosas sépticas, la legalizada y otra, se emitió informe en el expediente, el 2 de marzo de 2000, por el arquitecto don David , en el que hace constar que el hecho de que la fosa séptica esté enterrada y cubierta por césped ha dado lugar a aquellas diferencias, de modo que una vez excavado el césped encontró que el borde exterior, más próximo al mar, de la tapa que cubre la fosa, está a cuatro metros, aunque el centro de la tapa de acceso, única zona visible sobre el césped, está a seis metros, por lo que concluye que la fosa es la que fue legalizada en 1997 y su ubicación la autorizada. En base a ello, se acogió el recurso ordinario formulado frente a la resolución de 10 de marzo de 1998 del Delegado provincial en Pontevedra de la Consellería de Medio Ambiente, que había denegado la autorización para la canalización y bombeo al alcantarillado por entender que la fosa estaba ubicada en lugar distinto al solicitado en su día.

TERCERO.- Tanto el Letrado de la Xunta como la defensa del codemandado señor Pedro Enrique esgrimen, en primer lugar, la extemporaneidad del recurso como motivo de inadmisibilidad, al entender que se ha interpuesto transcurridos los dos meses a que se refiere el artículo 46 de la Jurisdicción Contencioso administrativa.

Ahora bien, el "dies a quo" para el cómputo de los dos meses es el día siguiente al de la notificación del acto impugnado, a cuyo régimen ha de someterse asimismo la acción pública derivada del artículo 109 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2001 ), y en el caso presente no consta notificación alguna a la recurrente, alegando la señora María Cristina que, como usuaria de la playa de Nanín, presentó en diciembre de 2004 una denuncia por la construcción de la fosa séptica en la finca sita en Nanín nº 23, que colinda con dicha playa, y posteriormente se le hizo llegar extraprocesalmente la fotocopia de la resolución impugnada aportada con el escrito de interposición. Y lo cierto es que, en efecto, no consta notificación alguna a la recurrente de dicha resolución, y en ese sentido ha de entenderse que el recurso ha sido formulado dentro de plazo. Frente a dicha conclusión no cabe acoger la invocación del principio de seguridad jurídica, pues iría en contra del principio pro actione, que exige guiarse por la interpretación más favorable a la tutela judicial efectiva, y el hecho de que la demandante disponga de documentos de 1997 y cotejados en el año 2000, relativas al expediente de que ahora se trata, no significa que los tuviera a su disposición en esas fechas. Tampoco resulta relevante a estos efectos que la hermana de la recurrente y Letrada de la misma en este recurso, tuviera conocimiento en 2001 de la resolución impugnada, porque ello no significa automáticamente que la conociera doña María Cristina .

En segundo lugar, la defensa del señor Pedro Enrique alega, asimismo como motivo de inadmisibilidad, la falta de legitimación de la recurrente, al amparo del artículo 69 .b de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en base a que la acción pública prevista en el artículo 109 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , se ha ejercitado con abuso del derecho. Tampoco este motivo puede ser acogido pues la actora solamente ha sido parte en uno de los varios recursos que el codemandado menciona, que han sido dirigidos contra actuaciones administrativas que a él le favorecían por familiares de la recurrente, sin que se aprecie aquella actuación abusiva cuando somete a la consideración judicial, ejercitando aquella acción pública, la autorización que ha sido concedida al señor Pedro Enrique para las obras de canalización y bombeo de aguas de la fosa séptica a la red de alcantarillado.

Por último, tampoco cabe acordar la inadmisibilidad por desviación procesal respecto a la petición de clausura de la instalación porque desde la perspectiva de la recurrente es lógica dicha solicitud en el suplico de la demanda como lógica consecuencia de su postura de estimar que es contraria a Derecho la autorización de las obras de canalización y bombeo. Con ello no está impugnando un acto administrativo diferente, que es lo que realmente constituiría aquella desviación procesal. En todo caso, si en la demanda se realizan alegaciones en torno a aspectos contenidos en resoluciones firmes (licencia municipal sobre la edificación, autorización de la fosa séptica), basta con no tomar en consideración tales alegaciones, sin necesidad de apreciar aquella desviación procesal ni acoger la mencionada inadmisibilidad.

CUARTO.- Una vez expedito el camino para el análisis del fondo del asunto, en el examen de éste dos son las cuestiones nucleares a abordar, estando la primera constituida por la determinación de si la fosa séptica objeto de las obras de canalización es la misma que fue legalizada por el Servicio provincial de Costas en mayo de 1997, mientras que la segunda consiste en decidir si la autorización concedida en la resolución impugnada se ajusta a la Ley y Reglamento de Costas.

Ante todo conviene aclarar que ha de dejarse al margen del análisis todo lo concerniente a la legalidad de la licencia otorgada en su día para la vivienda del señor Pedro Enrique , así como lo relativo a la conformidad o no a Derecho de la autorización otorgada para la construcción de la fosa séptica, pues ni uno ni otro acto han sido objeto de impugnación en este litigio.

Respecto a la primera de las cuestiones antes enunciada, ha de considerarse acreditada la identidad entre la fosa séptica objeto de las obras de canalización y bombeo y la legalizada en mayo de 1997. La recurren5te alega que el Servicio de Costas de Pontevedra niega la identidad en el informe de 4 de diciembre de 1997 obrante al folio 86 del expediente, pero ello no se corresponde con la realidad pues en el punto 1 de ese informe lo único que se expresan son dudas sobre tal identidad, evidentemente derivadas de los informes de la arquitecto técnica de dicho Servicio de 20 de noviembre y 3 de diciembre de 1997 (folios 83 a 85 del expediente), debido a que la fosa séptica que fue autorizada en 1997 está situada a 4 metros de la ribera del mar y la fosa proyectada se halla a algo más de seis metros, pero en el propio informe se atisba la posibilidad de un error de medición, por lo que aquella afirmación no es nada tajante. Precisamente para despejar dichas dudas, el Subdirector Xeral de Medio Ambiente Natural, Caza e Pesca Fluvial solicitó el 20 de diciembre de 1999 una nueva medición de la fosa séptica (folio 272 del expediente), que fue la llevada a cabo por el arquitecto don David el 2 de marzo de 2000 (folio 276 y siguientes), disipando las dudas en el sentido de que se trata de la misma fosa séptica pues el hecho de que esta esté enterrada a una profundidad de 50 centímetros sobre la cota natural del terreno y cubierta por césped ha dado lugar a aquellas diferencias, de modo que una vez excavado el césped encontró que el borde exterior, más próximo al mar, de la tapa que cubre la fosa, está a cuatro metros, aunque el centro de la tapa de acceso, única zona visible sobre el césped, está a seis metros, por lo que concluye que la fosa es la que fue legalizada en 1997 y su ubicación la autorizada. Lo que no cabe compartir es la alegación de la demandante de que con ello se otorga prevalencia a un informe privado sobre los oficiales, en primer lugar porque los de la arquitecta técnica del Servicio de Costas no fueron tajantes y más bien expresaron dudas, y en segundo lugar porque el realizado por el arquitecto señor David no fue particular sino oficial, en cuanto efectuado por encargo del Subdirector Xeral mencionado, aunque haya coincidido con el privado emitido por el arquitecto don Constantino (folios 226), lo cual no lo desvirtúa sin que, por el contrario, lo refuerza.

Una vez demostrada la identidad mencionada, en el presente procedimiento ha de partirse, por tener carácter firme, de que en la resolución de 14 de mayo de 1997 se legalizó la fosa séptica debido a que no puede tener otra ubicación, con arreglo a los artículos 25.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y 46.1 de su Reglamento, por lo que sobre esa cuestión no puede volverse ni puede ser objeto de impugnación en este litigio, como la actora pretende.

La actora aduce seguidamente que, aún tratándose de la misma fosa séptica, está ubicada totalmente en servidumbre de tránsito y no está acreditada su legalización. Aparte de que, tal como admitía la actora en su demanda, afecta también a la servidumbre de protección, y por ello la resolución conjunta ha sido dictada por el órgano autonómico competente (artículo 49.3 del RD 1471/1989 ), no se puede afirmar que aquella fosa obstaculiza la servidumbre de tránsito ya que el artículo 51.1 del RD 1471/1989 establece que esa franja de seis metros, medidos tierra adentro a partir del límite interior de la ribera del mar deberá dejarse permanentemente expedita para el paso público peatonal y para los vehículos de vigilancia y salvamento, aclarando el apartado 6 del mismo precepto que la obligación de dejar expedita la zona de servidumbre de tránsito se refiere tanto al suelo como al vuelo, de modo que al estar enterrada la fosa 50 centímetro quedan expeditos el suelo y el vuelo y nada impide aquel el paso público peatonal y para los vehículos de vigilancia y salvamento.

Seguidamente alega la recurrente que existen dos claros inconvenientes de cara a conceder la autorización para la canalización, derivando de los artículos 44.6 de la Ley de Costas y 95.1 de su Reglamento, que ordenan que las instalaciones de tratamiento de aguas residuales se emplacen fuera de la ribera del mar y de los primeros veinte metros de la zona de servidumbre de protección. Pero tampoco este óbice puede prosperar porque dichos preceptos se refieren a "instalaciones de tratamiento de aguas residuales", y resulta evidente que lo que es objeto de autorización en el caso presente es la conducción (canalización y bombeo) de aguas de una vivienda, no su tratamiento, por lo que el realizado más bien se corresponde con el término de "colectores", en cuanto conducto subterráneo o canal, a que se refieren a continuación dichos preceptos para prohibir su instalación paralelos a la costa dentro de la ribera del mar y en los primeros veinte metros fuera de la ribera del mar, en cuya prohibición tampoco se incide en este caso si se tiene en cuenta que la canalización a la que se refiere la autorización impugnada es perpendicular a la costa, como se desprende de los planos que constan en el expediente (folios 94 y 108). De hecho, ningún obstáculo de esta índole oponen en ningún momento los organismos de Costas, e incluso en el informe de 29 de octubre de 1997 del Jefe del Servicio de actuación administrativa de la Demarcación de Costas en Galicia, se hace constar que las obras de canalización y bombeo de aguas residuales en principio no inciden en terrenos de dominio público marítimo terrestre.

Por último, y aunque tal alegación de la actora excede lo que puede ser objeto de este litigio, el codemandado ha presentado asimismo la autorización correspondiente del organismo competente en materia de carreteras (autorización de 20 de enero de 1998 del Servicio provincial de estradas de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda) respecto a la conexión a la red de alcantarillado.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA María Cristina contra la resolución de 13 de abril de 2000 del Conselleiro de Medio Ambiente por la que se estima en parte el recurso ordinario interpuesto por don Pedro Enrique contra la de 10 de marzo de 1998 del Delegado provincial en Pontevedra de la Consellería de Medio Ambiente, autorizando, entre otras, las obras de canalización y bombeo de aguas de la fosa séptica a la red de alcantarillado, en su residencia de Nanín, Bordons, Concello de Sanxenxo, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, cinco de Marzo de dos mil ocho.