Sentencia Administrativo Nº 150/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 496/2011 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos a veintidós de marzo de dos mil trece.

En el recurso contencioso administrativo número 496/11 interpuesto por la Mercantil Vodafone España S.A. representado por la Procuradora Doña Maria Ángeles Santamaría Blanco y defendida por el Letrado Don Javier Gutiérrez Vitoria contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Roa, Burgos, por el que se aprueba modificación del art. 5 de la Ordenanza reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios de interés general, publicada en BOP Burgos de 29-08-2011; no ha comparecido como parte demandada el Excmo. Ayuntamiento de Roa, Burgos.

Antecedentes

PRIMERO- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 28 de septiembre de 2011.

Admitido a trámite el recurso y a instancias de la recurrente se acordó la suspensión del procedimiento en tanto se resolvían cuestiones prejudiciales ante el TJUE, y levantada la suspensión se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 9 de enero de 2013 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que anule dicha disposición normativa de carácter general asi como las liquidaciones giradas a su amparo en virtud del efecto directo de la normativa europea, con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO- No habiéndose personado la demandada se le dio traslado de la demanda a lo efectos del 54.4, de la LJ sin que se hayan efectuado alegaciones.

TERCERO- Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, quedaron los autos conclusos para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/1998 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, habiéndose señalado el día 21 de marzo de 2013 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Roa, Burgos, por el que se aprueba modificación del art. 5 de la Ordenanza reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios de interés general, publicada en BOP Burgos de 29-08-2011.

Basa la recurrente la impugnación de la Ordenanza en los siguientes motivos:

1. Vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 en las que confirma la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1.c) del TRLHL, así como la inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada en el artículo 24.1.a), en relación con el artículo 29.2.a) de la Ley General de Telecomunicaciones , con la conclusión de que los servicios de telefonía móvil no están sujetos a ninguna de las modalidades de la tasa municipal analizada ya que está sujeta como empresa de telefonía a la tasa por ocupación del dominio público local en su modalidad especial de cuantificación regulada en el artículo 24.1.c), siendo incompatible para un mismo sujeto con la modalidad general del apartado a), modalidad a la que el Ayuntamiento demandado ha reconducido a los operadores de telefonía móvil.

2. Regulación del hecho imponible, del sujeto pasivo, y de la cuantificación de la Tasa de forma ilegal lo que determina la nulidad de la Ordenanza porque: A) Porque los operadores de telefonía móvil solo pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de terreno público municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad. Siendo improcedente considerar la utilización de redes ajenas.

B) Ausencia de aprovechamiento especial del dominio Público Local sobre el que se asientan las redes de otros operadores, porque: a) La utilización, explotación o aprovechamiento de redes no constituye el hecho imponible de la tasa y por tanto no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa.

b)La utilización ha de ser privativa y el aprovechamiento especial.

3. Vulneración del principio constitucional de capacidad económica consagrado en el artículo 31.1 CE , así como principios constitucionales conexos tales como el de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Porque: A) Recae sobre la misma materia impositiva que la tasa general de Operadores.

B) Supone doble imposición en relación con la tasa por reserva del espacio radioeléctrico y la tasa de carreteras.

C) Hace tributar de forma similar y totalmente desproporcionada a situaciones de hecho completamente distintas (telefonía fija y móvil) y no sujeta a tributación a todos los sujetos pasivos que incurren en el hecho imponible de la tasa exigiendo el tributo a tres operadores de telefonía móvil por los ingresos obtenidos por la totalidad del sector.

D) No guarda proporcionalidad y no tiene en cuenta la capacidad económica porque hace tributar ingresos derivados del consumo de telefonía móvil que no proceden de la utilización del dominio público local.

4. Vulneración por la fórmula de cuantificación de la tasa de lo dispuesto en el TRLHL ya que: supone una aplicación encubierta del régimen especial del artículo 24.1.c), del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil.

5. Aplica una regla de cuantificación que vulnera el artículo 24.1.a) al no respetar el valor de mercado que opera como límite cuantitativo de la tasa por imposición legal, utilizando una fórmula de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público, ignorando conscientemente que las operadoras de telefonía móvil no realizan un aprovechamiento intenso y extensivo del dominio público local, sino una utilización residual, desvinculándose del hecho imponible del tributo.

6. El método de cálculo se basa en determinadas asunciones y extrapolaciones de datos obtenidos a nivel nacional, correspondiéndose con un sistema de estimación indirecta contrario al ordenamiento jurídico por vulnerar el artículo 24.1.a) y perseguir que la cuantía del tributo de facto se corresponda con la cuantificación especial del artículo 24.1.c).

7. Adolece de la falta de motivación necesaria al no justificar la realización del hecho imponible, ni la cuantía de la tasa sin que atienda al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento del dominio público local.

8. Finalmente la Ordenanza impugnada resultaría contraria al Derecho y a la Jurisprudencia comunitarias al no respetar los principios que deben regir la normativa reguladora de las telecomunicaciones, en cuya virtud sólo podría gravarse a los titulares de las redes, únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público; por no responder al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige expresamente el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 ; y por infringir, en todo caso, los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad.

La administración demandada defiende la plena conformidad a derecho de la ordenanza fiscal impugnada, oponiendo la inadmisibilidad del recurso por no quedar acreditada la legitimación ad procesum de la recurrente, alegación que hemos de desestimar desde ya a la vista de las alegaciones y escrito presentado por la recurrente con fecha 16 de febrero de 2010 donde consta acreditado el acuerdo del órgano competente para entablar las acciones.

SEGUNDO-Partiendo de las previsiones contenidas en la Ordenanza recurrida, tenemos que la misma establece: Artículo 2°. Hecho imponible.

Constituye el hecho imponible de la Tasa la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas explotadoras o prestadoras de servicios de telefonía móvil que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario.

El aprovechamiento especial del dominio público se produce siempre que para la prestación del servicio se deban utilizar antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de quien sea el titular de aquellas.

5°._ Base imponible y cuota Tributaria.

1. Para determinar la cuantía de la utilización privativa o de aprovechamiento especial de los servicios de telefonía móvil, en función de la red de telefonía fija útil para la telefonía móvil instalada en el municipio, el valor de referencia del suelo público, la delimitación individualizada de cada operador y su cuota de mercado en el municipio, se aplicará la siguiente fórmula de cálculo.

Cuota tributaria = TB*T*CE

Donde TB, es la Tarifa Básica por año; T es el tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial, expresado en años o fracción trimestral de año (1; 0,25; 0,50 ó 0,7S, según se trate de todo el año o 1, 2 ó 3 trimestres respectivamente) y CE es el coeficiente atribuible a cada operador según su cuota de mercado en el municipio.

2.- La tarifa es de 57.998,75 euros por año.

3.- El coeficiente especifico atribuible a cada operador seobtendrá a partir de la cuota total de mercado de la telefonía móvil con referencia al año anterior a la vigencia de esta ordenanza según informe anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que le corresponda en el municipio, incluyendo para su cálculo todas sus modalidades, de los servicios de telefonía fija, móvil, Internet, interconexión, alquiler de circuitos, banda ancha y otros servicios.

TERCERO-Pues bien con estas premisas podemos entrar a analizar las alegaciones que formula la recurrente. En este sentido tenemos que tener en cuenta que la impugnación se refiere a la impugnación de la tasa aplicable a las empresas suministradoras de telefonía móvil y a ella ha de circunscribirse la declaración, quedando fuera otros servicios que no son recurridos.

Dicho esto tenemos que tener en cuenta que ya esta Sala por sentencia de veintiuno de noviembre de dos mil once dictada en el recurso nº 169/10 , se declaro conforme a derecho la citada Ordenanza salvo el art. 5 en cuanto al calculo de la base imponible, que se anulo por contrario a derecho.

Sin embargo, se ha producido recientemente la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resolviendo cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo seguidas acumuladamente con los números C-55/11 , C-57/11 y C-58/11 mediante sentencia de 12 de julio de 2012 ha declarado que : ' 1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlodirectamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'

Ello ha determinado que el Tribunal Supremo haya ya dictado sentencias como las de 10 y 15 de octubre de 2012 por las que se estiman los recurso de casación interpuestos y se anulan las Ordenanzas a las que se refieren recogiendo la doctrina del TJUE que resulta de los fundamentos que trascribe : "'26 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por «los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

27 En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en elartículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.

28 Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuova società di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).

29 Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

30 En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

31 Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.

32 Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

33 De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

34 Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

35 Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede responder a la primera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

Cuestiones segunda y tercera

36 En vista de la respuesta dada a la primera cuestión, procede responder únicamente a la tercera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, en la que éste pregunta fundamentalmente si el artículo 13 de la Directiva autorización tiene efecto directo, de suerte que, en circunstancias como las de los procedimientos principales, un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

37 A este respecto procede recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haya hecho una adaptación incorrecta (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C- 397/01 a C-403/01, Rec. p. I-8835, apartado 103; de 17 de julio de 2008, Arcor y otros, C-152/07 a C-154/07, Rec. p. I-5959, apartado 40, y de 24 de enero de 2012 , Domínguez, C-282/10 , Rec. p. I-0000, apartado 33).

38 En el caso de autos, como señaló la Abogado General en los puntos 48, 97 y 98 de sus conclusiones, el artículo 13 de la Directiva autorización se ajusta a estos criterios. En efecto, dicha disposición establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

39 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'."

En virtud de lo expuesto el TJUE, en respuesta a las preguntas formuladas por esta Sala declaró que:

"'1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'."

En consecuencia, procede estimar este motivo de casación, y estimar el recurso, anulando los artículos 2 y 3 de la Ordenanza impugnada, en la parte que expresan la frase 'con independencia de quien sea el titular de aquéllas'.

Queda por resolver la cuestión relativa a si la tasa es discriminatoria y desproporcionada para los operadores de telefonía móvil. Esta Sala formuló la cuestión al Tribunal de Justicia, aunque de forma subsidiaria para el caso de que se estimara conforme a la Directiva que era susceptible de la tasa la utilización de redes ajenas. Como dicho Tribunal consideró que dicho establecimiento de la tasa no era conforme al Derecho europeo, no estimó necesario resolver la segunda cuestión. Sin embargo, esta Sala en su sentencia de esta misma fecha relativa a la misma Ordenanza resolvió en sentido anulatorio del art. 4, con base en los siguientes fundamentos:

"'Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecua a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio'."

CUARTO.-Ante estos pronunciamientos procede dictar sentencia de conformidad con las pretensiones de la recurrente, y en consecuencia anular las disposiciones de la ordenanza impugnada no solo en lo ya anulado respecto del calculo de la base imponible sino en todo lo que suponga someter al pago de la tasa a las empresas explotadoras del servicio de Telefonía Móvil que no sean titulares de las instalaciones que ocupen suelo o dominio público.

En cuanto a la nulidad de las liquidaciones derivadas de la misma, recientemente esta sala en sentencia de 8 de octubre de 2012 dictada en el rec. 64/11 , ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, debiendo ahora, en aras de la seguridad jurídica reiterar lo allí declarado cuando deciamos: En cuanto a la petición de anulación de los actos dictados al amparo de la Ordenanza que se anula al amparo del art. 19.2 de la LHL hemos de recordar que el precepto nos dice: 2. Si por resolución judicial firme resultaren anulados o modificados los acuerdos locales o el texto de las ordenanzas fiscales, la entidad local vendrá obligada a adecuar a los términos de la sentencia todas las actuaciones que lleve a cabo con posterioridad a la fecha en que aquélla le sea notificada. Salvo que expresamente lo prohibiera la sentencia, se mantendrán los actos firmes o consentidos dictados al amparo de la ordenanza que posteriormente resulte anulada o modificada.

A propósito de este precepto la sentencia del Tribunal Supremo del 19 de Diciembre del 2011 Recurso: 2884/2010 | Ponente: RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO que hemos citado más arriba nos dice: ' Ahora bien, aunque en la argumentación del motivo parece reprocharse a la sentencia que no haga aplicación del artículo 19.2 LHL para pronunciarse sobre los actos de aplicación de la Modificación de la Ordenanza declarando la devolución de lo ingresado indebidamente, ha de entenderse, en función de lo que, finalmente, se solicita en el escrito de formalización del recurso, que la queja se limita a que dicha resolución del Tribunal de instancia no haya prohibido la firmeza y consentimiento de 'los actos dictados al amparo de la Modificación de la Ordenanza aprobada por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de León de 28 de diciembre 2007, cuya impugnación se insta'.

El motivo no puede ser acogido por las siguientes razones:

A.- La Sala de instancia considerada la modificación de la Ordenanza Fiscal impugnada ajustada a Derecho, salvo en lo que se refiere al comienzo de su vigencia el 1 de enero de 2008, esto es, lo dispuesto en el último párrafo de la disposición final segunda. Por ello ni siquiera resulta concebible el reproche por la falta de extensión de la anulación a los actos administrativos firmes dictados a su amparo en los términos amplios que parece solicitar la parte recurrente. A lo sumo, únicamente podría plantearse la cuestión en relación con los actos firmes dictados con base en una entrada en vigor de la norma que el Tribunal 'a quo' considera improcedente.

B.- La irretroactividad de la anulación de una disposición general a los actos administrativos de aplicación que hubieran adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria alcance efectos generales, salvo en los supuestos de exclusión o reducción de sanciones no ejecutadas, aparece expresamente establecida en el artículo 73 LJCA , y tiene, incluso, indudable arraigo en nuestra jurisprudencia anterior a dicha Ley, que utilizó la previsión contenida en el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y la proyección de lo establecido en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley.

El Consejo de Estado, es cierto, en informe de 15 de junio de 1995 emitido con ocasión del inicial Anteproyecto de la Ley vigente, insistió en que la previsión suponía un injustificado acercamiento entre la derogación y la anulación difícilmente aceptable en cuanto parece desconocer la eficacia 'ex tunc' de la anulación que, por razones de ilegitimidad, elimina una disposición del ordenamiento, lo que (sin perjuicio del principio de conservación de actos) supone tanto como declarar que la disposición anulada 'no ha podido estar' -y por tanto, no ha estado jurídicamente- inserta en el ordenamiento jurídico. Pero también lo es que, como se ha adelantado, la jurisprudencia ha mantenido y mantiene un criterio diferente. Así, la STS de 12 de diciembre de 2003 (rec. de cas. 4615/1999 ) señala que 'es, en definitiva, doctrina de esta Sala que aunque la declaración de una disposición general, por ser de pleno derecho produzca efectos 'ex tunc' y no 'ex nunc', es decir que los mismos no se producen a partir de la declaración , sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas se encuentra atemperada por el artículo 120 LPA [hora por el artículo 73 LJCA ], en el que con indudable aplicabilidad tanto en los supuestos de recurso administrativo como en los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación en que los efectos son 'ex nunc' y no 'ex tunc', si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general.'

Por consiguiente, de acuerdo con dicho régimen (ahora substancialmente reproducido por el artículo 73 LJCA , con la salvedad establecida para el ejercicio de la potestad sancionadora), para que se produzca la intangibilidad de los actos administrativos esto es, su no afectación por la anulación en sentencia de la disposición general, es necesario que hayan adquirido firmeza, por no ser 'ab initio' susceptibles de recursos o de impugnación, o por haber transcurrido los plazos establecidos al efecto. En otro caso, la anulación de la disposición general trasciende y puede hacerse valer en el recurso que se interponga frente a la sentencia que declare la validez de los actos administrativos que hayan aplicado o que tengan la cobertura de aquella disposición. En el mismo sentido STS de 4 de julio de 2007 (rec. de cas. 296/2004 ).

La STS de 17 de junio de 2009 (rec. de cas. 5491/2007 ) reitera el criterio y reproduce anteriores pronunciamientos, como síntesis de una prolongada línea jurisprudencial, lo declarado en la STS de 4 de enero de 2008: 'Ciertamente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpretando antes lo establecido en los artículos 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, y ahora lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común , y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo 29/1998, ha declarado que por razones de seguridad jurídica se atempera el principio de eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de las disposiciones de carácter general respecto de los actos administrativos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria de aquellas disposiciones alcanzase efectos generales ( Sentencias, entre otras, de fechas 26 de febrero de 1996 , 28 de enero y 23 de noviembre de 1999 , 24 y 26 de julio de 2001 y 14 de julio de 2004 , y concretamente se ha declarado que la anulación de los instrumentos de planeamiento deja a salvo las licencias firmes ( Sentencia de fecha 8 de julio de 1992 )'.

(En este mismo sentido SSTS de 10 de diciembre de 1992 , 30 de marzo de 1993 , 26 de abril de 1996, 19 e mayo y 23 de diciembre de 1999 , 31 de enero , 3 de febrero , 19 de junio y 30 de octubre 2000 , 30 de septiembre de 2002 , 22 de diciembre de 2003 ó 14 de noviembre de 2004 ).

Así, en esta última STS de 14 de noviembre de 2006 señalamos que 'en el caso de disposiciones generales, el control judicial de las mismas ( art. 1 LJCA ), permite su impugnación directa e indirecta por los interesados ( arts. 25 y 26 LJCA ) ante los Tribunales y acceder con ello de manera inmediata a un pronunciamiento sobre su legalidad y el restablecimiento de la situación jurídica individualizada, incluida la indemnización de los daños y perjuicios causados, según resulta del art. 31 de la citada Ley Jurisdiccional . Los efectos de dicho control judicial son distintos según se trate de la impugnación directa o indirecta, pues en este caso la declaración de nulidad se proyecta sobre el acto de aplicación y en nada afecta a otros actos fundados en la misma norma que no hayan sido impugnados y, tratándose de la impugnación directa, si bien la declaración de nulidad de la disposición general tiene efectos erga omnes, ello no alcanza a los actos firmes y consentidos dictados a su amparo ( art. 102.4 Ley 30/1992 y 73 LJCA ), de manera que el administrado afectado tiene el deber jurídico de soportar las consecuencias derivadas de tal actuación administrativa que no resulta revisable ni afectada por aquella apreciación de ilegalidad de la norma que le sirve de amparo'.

Por su parte en la de STS de 30 de septiembre de 2002 expusimos que 'La cuestión planteada en el presente recurso de casación, . ha sido ya resuelta en diversas ocasiones por esta Sala, de la que son ejemplo las sentencias de 10 de diciembre de 1992 y 30 de marzo de 1993 , así como la de 30 de octubre de 2000 , esta última dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo que obligado resulta, en aplicación del principio de unidad de doctrina, mantener el mismo criterio. En dicha resolución se sostiene lo siguiente: «por una parte, el que según se desprende de la exégesis del artículo 86.2, de la Ley Jurisdiccional , mientras que las sentencias que en estimación de una pretensión de anulación anularen una disposición general producen efectos 'erga omnes', quedando la misma sin efecto para todos, las que en estimación de una pretensión de plena jurisdicción anularen un acto por ser nula la disposición en que se fundaba, sólo los producen en cuanto a los que hubieren sido partes en el pleito respecto a esa pretensión, sin que supongan en modo alguno un reconocimiento de la situación jurídica de quienes no dedujeron la misma; y por otra parte, el que aunque en puridad de doctrina la declaración de nulidad en una disposición general, por ser de pleno derecho, produzca efectos 'ex tunc' y no 'ex nunc' es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas, se encuentra atemperada por el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo , en el que con indudable aplicabilidad tanto a los supuestos de recurso administrativo como a los casos de recurso jurisdiccional se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación, en que los efectos son 'ex nunc' y no 'ex tunc', si bien sólo respecto de los actos firmes permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del Ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general'.

Y, en fin, en la STS de 31 de enero de 2000 habíamos señalado que 'Distinta suerte, en cambio, debe merecer el segundo motivo de casación, formulado también, prescindiendo de adherencias innecesarias, de infracción de la jurisprudencia, representada en esta ocasión por las sentencias de este Tribunal de 10 de diciembre de 1992 y 30 de marzo de 1993 , en aplicación del artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo , «en cuanto a la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de norma declarada nula», en este caso el Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla. Decimos que precede la estimación del motivo, ya que esta Sala en las citadas sentencias referidas al Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, pero aplicables también al presente supuesto, dada su identidad sustancial, ha declarado, tomando en consideración el artículo 86.2 de la Ley Jurisdiccional «que aunque en puridad de doctrina la declaración de nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho conforme a lo dispuesto en los artículos 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 28 y anteriores de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , produzca efectos 'ex tunc' y no 'ex nunc', es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas, se encuentra atemperada por el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo , en el que con indudable aplicabilidad tanto a los supuestos de recursos administrativos como en los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación, en que los efectos son 'ex nunc' y no 'ex tunc', si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general.

En el ámbito estrictamente tributario, la STS 11 de junio 2001 (rec. de cas. 2810/1996) recuerda que 'esta Sala Tercera mantiene doctrina reiterada en numerosas sentencias, que excusan de su cita concreta, consistente en que la nulidad de las disposiciones generales no se traslada sin mas a los actos singulares de aplicación, pues para que estos sean nulos de pleno derecho es preciso que hayan incurrido en alguna de las causas previstas en el artículo 153 de la Ley General Tributaria [LGT/1963 , art. 217 LGT/2003 ], circunstancia que no se dá en el caso de autos, pues las liquidaciones no han sido practicadas por órgano manifiestamente incompetente, ni se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento, - no existe en absoluto vía de hecho- ni ha existido delito alguno [...]'.

En síntesis, según la doctrina de este Alto Tribunal, es necesario distinguir los siguientes supuestos:

a) Las sentencias y actos administrativos que han adquirido firmeza antes de que la sentencia que declara la nulidad de la disposición que aplican alcance o tenga efectos generales resultan, como regla general, intangibles. El límite a partir del cual no puede invocarse dicha firmeza de los actos aplicativos de la norma anulada es la publicación del fallo anulatorio.

b) Las sentencias y actos que no hayan adquirido tal firmeza, frente a los que puede hacerse valer la declaración de nulidad de la disposición que aplicaron.

c) Las sanciones impuestas se ven, en todo caso, afectadas por la declaración de nulidad de la disposición con cuya base se aplicaron. En este supuesto, frente a la seguridad jurídica que fundamenta la regla general, prima la eficacia retroactiva o 'ex tunc' de la anulación cuando ello suponga la exclusión o reducción de las sanciones impuestas, con el único límite de que se hayan ejecutado completamente.

Consecuencia de la aplicabilidad de esta doctrina es que no procede la anulación de plano de los actos de liquidación que traigan causa de la ordenanza anulada, que en principio solo afectará directamente a aquellos actos que no hubieran adquirido firmeza.

ULTIMO.-No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil VODAFONE ESPAÑA S.A. representada por la Procuradora Doña María de los Ángeles Santamaría Blanco y defendida por el Letrado Don Javier Gutiérrez Viloria contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Roa, Burgos, por el que se aprueba modificación del art. 5 de la Ordenanza reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios de interés general, publicada en BOP Burgos de 29-08-2011. Declarando contraria a derecho la Ordenanza y anulándola. Desestimando el resto de las pretensiones formuladas

Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días desde su notificación, previa constitución de depósito de 50 euros en legal forma, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala.

Una vez firme esta sentencia, publíquese el fallo en el Boletín Oficial de la Provincia y devuélvase el expediente administrativo al Organo de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Valentin Varona Gutierrez, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintidós de marzo de dos mil trece, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mi.