Sentencia Administrativo Nº 150/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 656/2010 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 656/2010

SENTENCIA Nº 150/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

Magistrados

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a 17 de febrero de 2014.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 656/2010, interpuesto por Dña. Africa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Ribas Iglesias y defendida por Letrada, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -En el recurso contencioso-administrativo nº 334/2009, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona, a instancias de la aquí apelante, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 16 de febrero de 2010 , desestimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO -Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.

TERCERO -Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 11 de febrero de 2014.

CUARTO -En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO -Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 334/2009, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 15 de Barcelona, la impugnación por la actora de la resolución dictada en fecha 31 de marzo de 2009 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se acordó su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por un período de 10 años.

Interpuesto por la actora y apelante recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo desestimó dicho recurso, a tenor de Sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2010 .

La parte actora formuló recurso de apelación frente a dicha Sentencia, alegando como motivos, la vulneración de 'los principios de graduación y proporcionalidad, habida cuenta el arraigo familiar que aquí concurre'.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, se opone al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO -De lo actuado resulta, como hechos relevantes :

a) Que la actora, originaria de la República Dominicana, se empadronó en fecha 21 de enero de 2009 en un domicilio de Sabadell.

b) La actora fue detenida por los Mossos d'Esquadra, en fecha 3 de febrero de 2009, como autora de un presunto delito de homicidio.

Conferido traslado de la detención a la Policía Nacional, en la misma fecha le fue incoado expediente de expulsión, por hallarse en situación irregular en España .

El expediente de expulsión fue resuelto en la fecha y en el sentido que ya consta, reseñándose en la resolución que la actora 'carecía de cualquier tipo de documento que amparase su estancia en nuestro país y que le consta una detención en Granollers (Barcelona) el dia 03/02/09 por un delito de lesiones', y que 'no presenta ninguna justificación de su tiempo de estancia en nuestro país, ni ha intentado regularizar de forma válida su situación en España con anterioridad a la incoación de este procedimiento'.

c) Consta que en fecha 11 de noviembre de 2009, la actora se hallaba ingresada en prisión, puesto que hubo de ser conducida por la fuerza pública desde el Centro Penitenciario de Mujeres de Barcelona, hasta el Juzgado a quo, para formular designa en favor da la Sra. Letrada que la representó y defendió en 1ª Instancia.

d) Con posterioridad a la resolución de expulsión cuya legalidad se revisa y en trámites del presente proceso, la parte actora aportó a los autos certificado del Registro Civil de Sabadell, de fecha 4 de enero de 2010, a cuyo tenor se seguía ante el mismo expediente de matrimonio, entre la actora y un ciudadano español, D. Bernabe , habiéndose señalado para la celebración del matrimonio el día 18 de septiembre de 2010.

No se ha acreditado por la parte actora y apelante, hasta la fecha, la efectiva celebración de dicho matrimonio.

TERCERO -Con arreglo al art. 53 de la L. O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), en la redacción aplicable al caso por razones temporales, conferida por L.O. 14/2003, de 20 de noviembre, 'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Y conforme al art. 57.1 LOEX, 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa(prevista en el art. 55.1 b) LOEX) la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

Razona la STS, Sala 3ª, de 28 de noviembre de 2008, rec. 9581/2008 , lo siguiente, en cuanto a la aplicación de los referidos preceptos legales :

FJ 5º : '...2º.- En el sistema de la(LOEX) la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten , además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias,y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

(En el mismo sentido y entre otras, STS, Sala 3ª, de 20 de diciembre de 2007, rec. 3269/2004 , FJ 2º ; 27 de mayo de 2008, rec. 5853/2004, FJ 3º ; y 24 de junio de 2008, rec. 1320/2005, FJ 5º ; Sentencias de esta Sala y Sección de 7 de marzo de 2012, rec. 919/2009, FJ 1 º ; y 26 de marzo de 2012, rec. 949/2009 , FJ 2º).

CUARTO -En el presente supuesto, partiendo de la situación objetiva de estancia irregular de la actora en territorio español, en febrero de 2009, cuando le fue incoado el expediente de expulsión, entiende el Tribunal determinante el dato negativo de seguirse contra la actora causa judicial por delito de homicidio o lesiones - la parte actora reconoce en el recurso de apelación que se trata de una causa por homicidio -, cuya resultancia no consta pero sí que meses después, en noviembre de 2009, la actora se hallaba en situación de prisión, lo que acredita indiciariamente y en cualquier caso la gravedad de los hechos.

Por otra parte, el arraigo familiar invocado, a saber, la convivencia con un ciudadano español, no se acreditó al tiempo de dictarse la resolución administrativa cuya legalidad se revisa, de modo que ese dato posterior no pudo ser valorado por la Administración actuante y no puede condicionar por ende la legalidad de la resolución ; y por demás, tal como se ha reseñado, no se ha acreditado hasta la fecha la efectiva celebración de ese matrimonio.

Así las cosas, ponderadas tales circunstancias en su conjunto, incluida la falta de arraigo laboral y económico de la actora, con los datos en presencia, justificaban la sanción de expulsión adoptada por la Administración demandada, en lugar de la de multa, con arreglo a cuanto se ha puesto de manifiesto en el FJ anterior.

QUINTO -No obstante lo antedicho, determinante de la desestimación de los alegatos del recurso de apelación, resulta que, con arreglo al art. 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - trasunto al procedimiento administrativo sancionador de la previsión equivalente, contenida en el art. 2.2 del Código Penal - 'Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor'.

En este caso, la actora fue sancionada con una prohibición de entrada de 10 años, con arreglo al art. 58.1 LOEX, en la redacción conferida por L.O. 14/2003, de 20 de noviembre (' Toda expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un período mínimo de tres años y máximo de diez').

Pero con arreglo al art. 58 LOEX, en la redacción conferida por L.O. 2/2009, de 11 de diciembre :

'1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años'.

La aplicación al supuesto de las anteriores previsiones legales, esto es, el art. 128.2 de la Ley 30/1992 , por una parte, y el art. 58.1 LOEX por otra, en la segunda redacción transcrita, más favorable a la actora (no concurren circunstancias para considerar la aplicación del art. 58.2), determina a criterio del Tribunal la procedencia de reducir la prohibición de entrada, considerando los nuevos límites temporales resultantes de la L.O. 2/2009 , ponderándose, al respecto, una duración de 5 años en atención a las circunstancias del caso.

SEXTO -Procede pues, la estimación parcial del presente recurso de apelación en el único sentido que se dirá. Sin imposición de costas procesales en esta alzada a ninguna de las partes, con arreglo al art. 139.2 LJCA .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso nº 15 de Barcelona , en el único sentido de que la prohibición de entrada al actor en España se reduce a un período de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión, confirmandoen lo demás dicha medida administrativa, y la Sentencia apelada.

2º.-NO HACERimposición a ninguna partes de las costas devengadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.