Sentencia Administrativo Nº 150/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 839/2011 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0181353

Procedimiento Ordinario 839/2011

Demandante:LOPEZ FERRERO S.L.U.

PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 150

RECURSO NÚM.: 839-2011

PROCURADOR D./DÑA.: MANUEL SÁNCHEZ PUELLES GONZALEZ DE CARVAJAL

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. María Jesús Vegas Torres

-----------------------------------------------

En la Villa de Madrid a 7 de Febrero de 2014

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 839-2011 interpuesto por la entidad LÓPEZ FERRERO, S.L.U.representado por el procurador D. MANUEL SANCHEZ PUELLES GONZALEZ CARVAJAL contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 25 de mayo de 2011, en reclamaciones nº 28/11819/09 y 16090/09, habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 28 de enero de 2014 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada D. María Jesús Vegas Torres, en sustitución del Magistrado Don Santos Gandarillas Marcos.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 25 de mayo de 2011 en la que acuerda desestimar las reclamaciones económico-administrativas números 28/11819//09 y 16090/09, interpuestas contra acuerdo de la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el que se practica liquidación derivada de acta de conformidad A02 nº 71502481, incoada en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, de los periodos correspondientes al año 2004, por cuantía de 39.391,98 euros (Reclamación nº 28/11819/09) y contra acuerdo por el que se impone sanción por infracción tributaria, nº A517511562, derivada de la comprobación del IVA , de los periodos incluidos en el año 2004, en relación a la liquidación antes mencionada, por cuantía de 39.249,69 euros (Reclamación nº 16090/09).

SEGUNDO:La entidad recurrente solicita en su demanda que se anule la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid y anule/revoque, asimismo, la liquidación y la sanción en última instancia impugnadas.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que la Inspección no ha acreditado los hechos que originan la liquidación, como sostiene el TEAR de Madrid, lo que comportaría per se su anulación por contravenir el ordenamiento jurídico, y que por el contrario, sin que le incumbiese, la recurrente sí acreditó la existencia de las obras en los inmuebles de su propiedad y, por ende, la veracidad de las facturas emitidas por Arauceña -pagadas por la actora- que documentaban aquéllas, de tal modo que el gasto incurrido por la demandante fue fiscalmente deducible. Las facturas que emitió ARAUCEÑA a la recurrente y que ésta pagó y contabilizó se correspondían con obras de rehabilitación/reforma efectivamente realizadas en los tres inmuebles propiedad de LÓPEZ Y FERRERO.

Manifiesta que de la documentación aportada destaca la facilitada a la Inspección junto con el escrito de alegacionesl, consistente en copia cotejada con el original de las manifestaciones del arquitecto, D. Romeo , en su condición de arquitecto colegiado, en tanto que fue quien dirigió, desde un punto de vista técnico, la construcción del edificio en el pasado y la realización de las controvertidas obras, que el importe de las facturas que documentaron las obras llevadas a cabo en los inmuebles de su propiedad era ajustado a los precios de mercado. Copia cotejada con el original de las manifestaciones de D. Juan Manuel y D. Calixto ; ambos apoderados de la entidad Arvato Services Spain, SAU., que manifiestan ser conocedores de las obras realizadas en el año 2004 en el edificio sito Avenida de Leganés del polígono industrial de Urtinsa de Alcorcón, propiedad de la recurrente. Copia cotejada con su original de la manifestación vertida por D. Héctor , empleado de la entidad NOVODISC, que hizo constar que durante el año 2004 fue encargado de sección del edificio sito en la Avenida Leganés, n° 56 del polígono industrial de Urtinsa, de Alcorcón, de tal suerte que puedo acreditar la realización de obras de reforma y rehabilitación durante dicho año. Copia cotejada con el original de la manifestación del perito judicial D. Romualdo , quien trabajó durante el año 2004 como profesional en el edificio sito en la calle cerrajeros 3 del Polígono Industrial de Urtinsa, de Alcorcón, propiedad de la actora, que acredita la existencia de unas obras de reparación y reforma en el edificio propiedad de la demandante durante el año 2004 en las salas 'Mastering' y de 'Manipulados' del referido edificio. Copia cotejada con su original de la manifestación de D. Miguel Ángel quien, en calidad de empleado (encargado de sección) de Indugraf Madrid, S.A. durante el año 2004, acreditó la existencia de una serie de obras de acondicionamiento en las salas de 'Mastering' y de 'Manipulados' del edificio sito en la calle cerrajeros 3 del Polígono Industrial de Urtinsa, de Alcorcón, y copia cotejada de la manifestación vertida por D. Donato , empleado de Indugraf Madrid, S.A. desde el año 1976 y durante la época de la realización de las obras. Copia cotejada de la manifestación de D. Jeronimo . Dicha persona fue antiguo gerente de la entidad Novocyrep, S.L.; entidad ésta que realizó el 30 por ciento de las obras y reforma del inmueble sito en el residencial 'Las Calas', que hizo constar que el resto de las obras, hasta su conclusión, fueron encargadas a terceros. Copia cotejada de la manifestación de D. Sebastián , quien fue contratado por la demandante para la colocación de unas mamparas en las viviendas del residencial 'Las Calas' y que hizo constar que, durante los días del montaje, se estaban desarrollando otras obras en el edificio. Copia cotejada con el original de la manifestación de D. Ángel Jesús , quien se encargó de la Dirección de la Ejecución de la obra de 49 viviendas que Construcciones Elas realizó en el residencial 'Las Calas' en el año 1991. Copia cotejada con el original de la manifestación de D. Diego , trabajador de la entidad mercantil Muebles Bahía, S.L., dedicada a la entrega y montaje de muebles de interior en el complejo residencial 'Las Calas' de Torrevieja. Copia cotejada con el original de la manifestación de Dña. Estela y Don Justiniano , quienes desde el año 2001, esto es, 3 años antes de las obras objeto de controversia, explotaron una cafetería en el complejo residencial 'Las Calas'. Ambos manifiestan conocer la existencia de una serie de obras de rehabilitación y reforma en los inmuebles de mi representada.

Sostiene la recurrente la existencia de las obras de rehabilitación y reforma realizadas que se corresponden con las facturas emitidas por Arauceña. Que la Inspección partió de meras suposiciones, conjeturas y prejuicios derivados de otro procedimiento Inspector previo de un tercero (ARAUCEÑA).

Alega en la demanda que la resolución del TEAR de Madrid es improcedente, toda vez que en la misma se trata de enervar los defectos incurridos por la Inspección supliendo sus funciones, aun cuando su naturaleza es exclusivamente revisora y no de aplicación de los tributos. Que la entidad mercantil NOVODISC fue objeto de una comprobación e investigación idéntica y coetánea, en ambos procedimientos, ambas entidades -vinculadas entre ellas- aportaron un soporte probatorio idéntico, sin embargo, el TEAR de Madrid ha dictado en el lapso de apenas 3 meses dos resoluciones contradictorias entre sí relativas al mismo concepto tributario. Lo que llevó al TEAR de Madrid a la estimación de la reclamación interpuesta por NOVODISC fue la consideración de que la ausencia de toda valoración por parte de la Inspección de los Tributos respecto del soporte documental aportado por la recurrente. El TEAR de Madrid debió actuar en idénticos términos a como lo hizo en el supuesto de NOVODISC.

Que la recurrente acreditó lo que pudo acreditar, que es la existencia de unas obras en unos inmuebles de su propiedad que se correspondieron con la emisión de unas facturas de ARAUCEÑA, pagadas y contabilizadas por la demandante y no pudo ni se le exigió acreditar en sede inspectora, que es donde se debaten estas cuestiones, que el contratista hubiera subcontratado la realización de la totalidad o parte de las mismas, por resultar jurídica y virtualmente imposible.

En cuanto a la sanción, alega la improcedencia de la sanción impuesta por concurrir ausencia de tipicidad en la conducta de mi representa y basar el acuerdo sancionador en afirmaciones puramente arbitrarias, conjeturas y suposiciones.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que del conjunto de prueba obrante en el expediente sobre la pretendida realidad de las relaciones comerciales que sostiene la recurrente haber mantenido en 2004 con la empresa Arauceña de Inversiones, S. L. por importe de 196.248,47 Eur, resulta que:

- Arauceña de Inversiones está domiciliada en la Avenida de Oporto 86, 1° B de Madrid, dirección correspondiente a la vivienda de un particular que nada tiene que ver con dicha empresa.

- No tiene personal.

- Los datos declarados en el modelo 347 (compras y ventas) son irreales, no constando prueba alguna de los materiales comprados, ni de los contratos formalizados.

- Arauceña de Inversiones fue constituida, como la recurrente López Ferrero, S.L, por D. Jose Ángel y es administrada por D. Avelino .

- Las facturas recibidas de Arauceña se trata en todos los casos de trabajos de construcción con aportación de materiales, careciendo de la más mínima estructura empresarial para llevar a cabo. No acredita subcontrataciones.

Los pagarés entregados supuestamente para pago de las facturas no constan cobrados por Arauceña, sino por Investment Office of Marketing sociedad que declara que las facturas emitidas por esta última a favor de Arauceña para dar cobertura a los pagarés no documentan operaciones reales.

- No hay rastro de un encargo o contrato de suministro. No hay cartas ni correos electrónicos ni documentación equivalente. No hay identificación de la persona con la que se tuvo las aludidas conversaciones para el encargo del material.

Considera que a la vista de estos hechos, la realidad de las operaciones comerciales alegadas no ha sido acreditada, debiendo ser desestimada la pretensión recurrente.

CUARTO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente recurso hay que partir de que en la liquidación practicada, se expresan, entre otras consideraciones, las siguientes: 'ARAUCEÑA DE INVERSIONES ha sido objeto, de actuaciones de comprobación e investigación por parte de URI 7 de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de- la AEAT en Castilla La Mancha. Según la información proporcionada por dicha, URI, el OBJETO SOCIAL de la sociedad es, entre otros, Tramitación de licencias y , proyectos de, Trabajos en obras, Explanación de terrenos, montajes de complejos modulares, alquiler de andamios, venta de materiales, compra, venta de bienes inmuebles, alquiler de estructuras, instalaciones de asesoramiento técnico de producción. Carece de medios personales y materiales propios o ajenos para llevar a cabo tales trabajos, no dispone de local donde realice dichas actividades, y el supuesto domicilio fiscal que figura en la Avda. de Oporto 86, piso 12 B, corresponde a una vivienda donde reside una persona física que nada tiene que ver con la sociedad.

De las actuaciones desarrolladas cerca de la misma se ha comprobado que ARAUCENA DE INVERSIONES SA es una sociedad esencialmente instrumental, utilizada por otras sociedades (investigadas igualmente, respecto de las cuales se ha comprobado que han constituido una trama) para: emisión de facturas presuntamente falsas a otras sociedades (también de la trama) y a terceros, así como para obtener liquidez mediante el empleo de papel pelota, esto es, mediante la emisión y descuento de efectos que no documentan operaciones de pago o cobro de una actividad comercial o empresarial real.

.- Relación existente entre ARAUCENA DE INVERSIONES SA y LOPEZ Y FERRERO SL: de acuerdo con la información contenida en la base de datos de la AEAT, figura como administradora de LOPEZ Y FERRERO -SL Antonia , NUM000 , quien también figura como -autorizada en las cuentas bancarias de esta sociedad, junto a su cónyuge Jose Ángel , NUM001 Precisamente estas dos personas figuran como partícipes de LOPEZ Y FERRERO hasta 2002, y a partir de 2003 consta en la base de datos de la AEAT como partícipe única Antonia (esta información es la que suministra la propia sociedad en sus autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades). ARAUCEÑA DE INVERSIONES es constituida, según consta en el Registro Mercantil, entre otros por Jose Ángel , a quien se nombra presidente-consejero del consejo de administración de ARAUCEÑA DE INVERSIONES. Posteriormente, inscripción 71, se cambia el órgano de gobierno de ARAUCEÑA DE INVERSIONES por el de administradores mancomunados, en las personas de Jose Ángel y Obdulio (hasta la inscripción 10ª de 1 de febrero de 2002). Y es en la inscripción 12ª de 23 de abril de 2002, donde ya aparece el nombre de Avelino (quien por coincidencia en el apellido podría ser familiar de Antonia .

.- Concretamente, por lo que respecta a las facturas emitidas por ARAUCENA DE INVERSIONES SA a LOPEZ Y FERRERO SL:

Las facturas recibidas por LOPEZ FERRERO SL, de ARAUCENA DE INVERSIONES SA cuyas copias han sido aportadas a al Inspección son:

Fecha Nº Base IVA IVA Total factura

08-07-04 B/19/2004 18.488,02 16% 2.958,08 21.446,10

08-07-04 B/20/2004 62.511,50 16% 10.001,84 72.513,34

23-07-04 B/21/2004 27.355,45 16% 4.376,87 31.732,32

02-09-04 B/22/2004 14.365,50 16% 2.298,48 16.663,98

08-09-04 B/23/2004 73.528,00 16% 11.764,48 85.292,48

En cuanto al concepto de estas facturas, figura el siguiente:

08-07-04 B/19/2004 REFORMAS EN 'LAS CALAS' .DE TORREVIEJA, 08-07-04 B/20/2004 OBRAS NAVE C/CERRAJEROS, 3 ALCORCON 23- 07-04 B/21/2004 REFORMAS EN 'LAS CALAS' DE TORREVIEJA 02-09-04 B/22/2004 REFORMAS EN 'LAS CALAS' DE TORREVIEJA 08-09- 04 B/23/2004 REPARACION EDIFIC AVDA LEGANES,56 ALCORCON

Es decir, se trata en todos los casos de trabajos con aportación de materiales: Cambiar tubería de PVC, incluso lecho de hormigón, cambiar tubería de aguas fecales, abrir zanja, lecho de hormigón, sustituir bajantes pluviales, repasar cubierta, sustituyendo el aislante, picar mortero de paredes exteriores, cambiar pavimento con hormigón...

Pues bien, ARAUCEÑA DE INVERSIONES carece de la más mínima estructura empresarial para poder haber efectuado tales trabajos.

Así, en la cuenta de Pérdidas y Ganancias que figura en el Impuesto sobre Sociedades de 2004, la entidad no declara gastos de personal. De la misma forma ARAUCENA DE INVERSIONES SA, no presenta modelo 190 en el año 2004, por lo que no declara retenciones ni retribuciones a trabajadores.

En cuanto a la alegación, sin aportar prueba alguna, por parte del representante del obligado tributario relativa a la subcontratacíón por parte de ARAUCEÑA DE INVERSIONES SA hay que poner de manifiesto que de la información obtenida por la inspección desarrollada cerca de ARAUCENA DE INVERSIONES SA, facturas recibidas por esta, no se observa que ninguna ampare los trabajos a los que se refieren las mencionadas facturas emitidas por ARAUCENA DE INVERSIONES a LOPEZ Y FERRERO en 2004, ni se observa la subcontratación de maquinaria y material para efectuar tales trabajos (estamos hablando de 'cambiar tubería de PVC, incluso lecho de hormigón, cambiar tubería de aguas fecales, abrir zanja, lecho de hormigón, sustituir bajantes pluviales, repasar cubierta, sustituyendo el aislante, picar mortero..' Evidentemente, para ello ARAUCEÑA habría necesitado material y maquinaria que no tiene, ni propia, ni cedida por terceros.

En cuanto al pago de tales facturas se hizo mediante pagarés de La Caixa nominativos a favor de ARAUCENA DE INVERSIONES SA. En cuanto al destino final de los pagarés, de información suministrada por La Caixa, en contestación basada en el requerimiento de información que le fue efectuado se observa:

- Pagarés de La Caixa nº 6.030.625-4 de 21.446,10 euros, nº 6.030.627-6 de 31.732,32 euros, nº 6.030.628-0 de 16.663,98 euros, y nº 6.030.629-1 de 85.292,48 euros, nominativos a favor de ARAUCEÑA DE INVERSIONES, fueron ingresados el 3-11-2004 en la oficina 0133 del Banco de Sabadell.

- Pagaré de La Caixa nº 6.030.626-5 de 72.513,34 euros,. nominativo a favor de ARAUCEÑA DE INVERSIONES fue también ingresado en la oficina 0133 del Banco de Sabadell siendo posteriormente reclamado por La Caixa en cuya custodia se encuentra desde el 10-11-2004, observándose que tal pagaré fue endosado a INVESTMENT OFFICE OF MARKETING.

Pues bien, el Banco de Sabadell, quien ha contestado a los requerimientos de información que le fueron efectuados, ha señalando que todos los pagarés fueron ingresados en la cuenta 0081-011,33 45 0001042210, abierta a nombre de INVESTMENT OFFICE OF MARKETING.

Es decir, estos pagarés no los cobra ARAUCEÑA DE INVERSIONES, sino que se ingresan en una cuenta de INVESTMENT OFFICE, sociedad inspeccionada por la URI 25 de Cataluña, sociedad detrás de la cual estaría Avelino , al, que une previsiblemente algún vínculo familiar con los socios de LOPEZ Y FERRERO (o algunos de ellos)., Por otro lado, este modo de proceder (efectos a nombre de ARAUCEÑA que se endosan a INVESTMENT que es finalmente quien ingresa el dinero en una cuenta suya) se repite en muchas ocasiones.

Al respecto, los representantes de INVESTMENT OFFICE han manifestado en diligencia de fecha 3-6-2008 ante la URI 25 de Cataluña, que las facturas emitidas por INVESTMENT a ARAUCEÑA DE INVERSIONES no documentan operaciones reales, sino que se emitieron para obtener financiación, por lo que en ningún caso se puede alegar que este 'endoso' a INVESTMENT obedezca al pago de trabajos o entregas de materiales efectivamente realizadas, a ARAUCEÑA DE INVERSIONES.

El obligado tributario a efectos de probar que las facturas recibidas de ARAUCENA DE INVERSIONES se corresponden a obra efectivamente realizadas acompaña a su escrito copias cotejadas de las manifestaciones de varias personas en las que exponen que tienen constancia de que las obras en el Edificio de la calle Cerrajeros nº 3 del Polígono Industrial Urtinsa, de Alcorcón y las del Residencial 'Las Calas' de Torrevieja fueron realizadas en el 2004.

Pues bien, en relación a las mismas hay que darles el valor de simples manifestaciones que es lo que en realidad son y su contenido no aporta ningún elemento- adicional importante en orden a probar la realidad de la prestación de servicios por parte de ARAUCENA DE INVERSIONES SA a LOPEZ Y FERRERO SL, y para mayor abundamiento, ello queda evidenciado en muchas de las manifestaciones aportadas en las que las personas que las hacen expresamente exponen que desconocen la identificación de las empresas que ejecutaron las obras.'.

QUINTO:Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, ha de señalarse que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 105.1 de la Ley General Tributaria correspondía a la recurrente acreditar la realidad de la efectiva entrega de bienes o prestación de servicios objeto de las facturas, pues no basta la simple aportación de las facturas y que éstas hubieran sido contabilizadas por la recurrente, para que proceda la deducibilidad del importe de las mismas, sino que también es necesario probar la efectiva realización de las obrar y prestación de los servicios por parte de las personas o entidades que figuran en las facturas, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y concretamente en sus art. 10.3 y 14 .

En el presente caso no queda justificada por la recurrente que la entrega de bienes y prestaciones de servicios a que se refieren las facturas fueran realizadas por la entidad ARAUCENA DE INVERSIONES SA, como se valora acertadamente en la liquidación y en la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, dadas las circunstancias que han quedado descritas en dichas resoluciones y que se transcriben en el Fundamento de Derecho anterior de estas sentencia.

Debiendo puntualizarse que recae en la recurrente la carga de la prueba según el art. 105.1 de la Ley General Tributaria , como ya se ha dicho, sin que pueda presumirse de las simples manifestaciones efectuadas en los documentos a los que se refiere en la demanda, que las indicadas entrega de bienes o prestaciones de servicios fueran realizadas por ARAUCENA DE INVERSIONES SA, ya que, tan sólo, si cabe, podrían llegar a justificar la realización de unas obras, pero en ningún caso justifican que las obras fueran realizadas por la indicada ARAUCENA DE INVERSIONES SA. Pero es que, además, tampoco prueban con la debida precisión la realidad de las concretas obras objeto de las facturas.

Por otra parte, ha de precisarse que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente en la demanda, en la liquidación sí se valoran los documentos aportados por la recurrente ante la Administración Tributaria, como se puede apreciar en los párrafos transcritos en la presente sentencia de la liquidación.

No correspondiendo a la Administración probar que las entregas de bienes o prestación de servicios no se han realizado, pues constituiría la prueba de un hecho negativo, siendo la recurrente la que pretende la deducibilidad del importe de las facturas, debe probar que la realidad de las mismas, según el art. 105.1 citado de la Ley General Tributaria .

En cuanto a las alegaciones de la recurrente referidas a una resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 22 de febrero de 2011 relativa a la entidad NOVODISC, debe precisarse en primer lugar que no consta que exista una coincidencia en las actuaciones inspectoras seguidas frente a esa sociedad y a la recurrente, pero es que aunque existiera una similitud entre ellas, ello no vincula ni al Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid ni menos aún a esta Sala, pues como reiteradamente se ha manifestado por esta Sala, la igualdad solo puede predicarse dentro de la legalidad, de tal manera que el presente caso ha de resolverse teniendo en cuenta las normas legales aplicables, aunque el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid hubiera resuelto en otro caso de forma distinta, lo que en modo alguno supondría que deba dictarse una resolución contraria a las normas que son aplicables en el presente caso, de acuerdo con los elementos y pruebas que resultan acreditados en el presente caso.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso en cuanto a la liquidación practicada.

SEXTO:En cuanto al acuerdo sancionador, debe precisarse frente a las alegaciones de la recurrente, que en dicho acuerdo se precisa cual es la conducta que se considera susceptible de ser sancionada, expresándose igualmente la tipicidad de la misma concretándose el precepto de la Ley General Tributaria que determina que la conducta que describe es constitutiva de sanción tributaria, incluyendo la antijuridicidad de la misma en cuanto describe la conducta que constituye la infracción tributaria.

Por otro lado, en cuanto a la culpabilidad, ha de puntualizarse que en el acuerdo sancionador, entre otros razonamientos ,en cuanto a la conducta concreta de la recurrente se expresa lo siguiente: 'En el caso que nos ocupa, se aprecia en la conducta del sujeto pasivo el requisito subjetivo (la concurrencia de culpa o negligencia en su conducta) preciso para la exigencia de responsabilidad tributaria, ya que el contribuyente según se concluye de las actuaciones de comprobación e investigación, se ha deducido gastos correspondientes a las facturas emitidas por la entidad ARAUCENA DE INVERSIONES S.A. siendo que las mismas no responden a entregas o prestaciones de servicios reales, y cuya única finalidad ha sido disminuir la carga fiscal del sujeto pasivo, todo lo cual supone no realizar voluntariamente la conducta adecuada a la normativa del Impuesto.

LOPEZ Y FERRERO SL en los periodos comprobados se ha deducido las cuotas de IVA soportado consignadas en las facturas emitidas por ARAUCENA DE INVERSIONES SA. En cuanto al concepto de dichas facturas, en todo los casos se trata de trabajos con aportación de materiales, siendo que se ha comprobado que ARAUCENA DE INVERSIONES SA carece de la más mínima estructura empresarial para poder haber efectuado tales trabajos, y de la información obtenida por la Inspección desarrollada cerca de esta, tampoco se observa la subcontratación de maquinaria o material para efectuar tales trabajos. Ello unido al destino final de los pagarés emitidos por el obligado tributario en pago de las mencionadas facturas, que no los cobra ARAUCENA DE INVERSIONES sino que se ingresan en una cuenta de INVESTMENT OFFICE cuyos representantes han manifestado en diligencia de 3/06/2008 que las facturas emitidas por este a ARAUCENA DE INVERSIONES (en cuyo pago se endosarían lo pagarés) no documentan operaciones reales, sino que se emitieron para obtener financiación, todo ello pone de manifiesto la utilización de las cuestionadas facturas por LOPEZ Y FERRERO SL con el solo fin de disminuir la cantidad a ingresar por el impuesto, teniendo conocimiento por otro dado de que tales facturas reflejaban operaciones inexistentes.

Luego hay que considerar, que la conducta del sujeto pasivo es culpable, y que la buena feo inexistencia de culpa, presumida por la Ley, queda destruida por la prueba de que el contribuyente no ha puesto la diligencia debida en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, hecho que queda sobradamente demostrado al ponerse de manifiesto que ha utilizado, para deducirse gastos, facturas irregulares, respecto de las que no se ha podido demostrar la realización del servicio, y dichos hechos ponen de manifiesto una voluntad culposa específica del sujeto pasivo en tal sentido.'.

Por otra partes, se añade que 'En este sentido, la voluntariedad de la infracción concurre cuando el contribuyente conoce la existencia de la norma (en este caso los requisitos para que un gasto sea deducible) y la incumple, a diferencia de los supuestos en que la declaración sea incorrecta en razón de algunas deficiencias u oscuridades de la norma tributaria que justifiquen una divergencia de criterio jurídico razonable y sancionable, lo que no sucede en el presente caso en que el contribuyente se deduce como gasto supuestas facturas emitidas ARAUCENA DE INVERSIONES SA, que reflejan unos servicios inexistentes, por lo que no puede considerarse su declaración completa y veraz, ni apreciarse interpretación razonable de la norma. Por ello, se estima que la conducta del obligado tributario no puede ser calificada sino de voluntaria y culpable, en el sentido de que se entiende que le era exigible otra conducta distinta, no pudiéndose apreciar buena fe en su conducta en orden al cumplimiento de sus obligaciones fiscales, sino que más bien supone la elusión del pago del impuesto, sin que pueda apreciarse, como se ha expuesto, ninguna de las causas de exclusión de responsabilidad previstas en el art. 179.2 de la nueva LGT .'

Pues bien, las expresiones contenidas en dichos párrafos, que se refieren propiamente a la culpabilidad de la conducta del sujeto sancionado, debe considerarse que contienen la motivación suficiente a los efectos de valorar la culpabilidad del sujeto pasivo, ya que no constituyen una simple manifestación genérica, sino que expresan la necesaria concreción e individualización en este concreto caso, concretando en qué consistió la intencionalidad de su conducta, teniendo en cuenta que se relata una sucinta descripción del hecho que dio lugar a la regularización practicada y se conecta el hecho descrito con la intencionalidad de la conducta, de tal manera que consta en dicho acuerdo el necesario nexo entre la intencionalidad y el hecho, conteniendo las referidas expresiones la valoración de la voluntariedad o intencionalidad del sujeto pasivo a efectos de valorar la culpabilidad, concretándose en que ha utilizado, para deducirse gastos, facturas irregulares, respecto de las que no se ha podido demostrar la realización del servicio, y dichos hechos ponen de manifiesto una voluntad culposa específica del sujeto pasivo en tal sentido, como se razona en el acuerdo sancionador, que lo que cumple lo dispuesto en el art. 33.2 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero , de derechos y Garantías de los Contribuyentes y art. 35 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de septiembre de Régimen Sancionador Tributario y posteriormente en el art. 211.3 de la Ley General Tributaria y art. 24 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general del régimen sancionador tributario. Siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo pudiendo citarse la sentencia de 15 de enero de 2009 que expresa: '...como señalamos en el fundamento de derecho Sexto de la Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004), «es evidente que en aquellos casos en los que, como el presente, la Administración tributaria no motiva mínimamente los hechos o circunstancias de los que deduce que el obligado tributario ha actuado culpablemente, confirmar la sanción porque este último no ha explicitado en qué interpretación alternativa y razonable ha fundado su comportamiento, equivale, simple y llanamente, a invertir la carga de la prueba, soslayando, de este modo, las exigencias del principio de presunción de inocencia, en virtud del cual, «la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia» [ SSTC 76/1990, de 26 de abril , FJ B); 14/1997, de 28 de enero, FJ 5 ; 169/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 237/2002, de 9 de diciembre, FJ 3 ; y 129/2003, de 30 de junio , FJ 8], de manera que «no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administración sancionadora la que demuestre la ausencia de diligencia» [ Sentencia de 5 de noviembre de 1998 (rec. cas. núm. 4971/1992 ), FD Segundo]. En efecto, ya dijimos en la Sentencia de 10 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 306/2002 ) que «en el enjuiciamiento de las infracciones es al órgano sancionador a quien corresponde acreditar la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción, en este caso de la culpabilidad», de manera que «no es la recurrente quien ha de acreditar la razonabilidad de su posición, sino que es el órgano sancionador quien debe expresar las motivaciones por las cuales la tesis del infractor es 'claramente' rechazable» (FJ Segundo). Y es que sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad, como es el caso de la que establecía el art. 77.4.d) LGT («cuando el contribuyente haya presentado una declaración veraz y completa y haya practicado, en su caso, la correspondiente autoliquidación, amparándose en una interpretación razonable de la norma»), que, con otras palabras pero con idéntico alcance, se recoge ahora en el art. 179.2 d) de la Ley 58/2003 («cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma»).'

Por tanto no puede considerarse que se haya determinado la responsabilidad de forma objetiva, sino atendiendo a la intencionalidad aunque sea a título de simple negligencia, de la conducta de la recurrente,, encontrándose dicha conducta debidamente tipificada, como se razona cumplidamente en el apartado Cuarto de los Fundamentos de Derecho del acuerdo sancionador en el que se concretan los preceptos de la Ley General tributaria donde se tipifica la sanción impuesta

En consecuencia, procede desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.

SÉPTIMO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad LOPEZ Y FERRERO, S.L. Sociedad Unipersonal, contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 25 de mayo de 2011, sobre I Impuesto sobre el Valor Añadido, de los periodos correspondientes al año 2004 declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.