Sentencia Administrativo Nº 150/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1229/2012 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0012581

Procedimiento Ordinario 1229/2012

Demandante:Dña. Marí Trini

PROCURADOR Dña. VIRGINIA CAMACHO VILLAR

Demandado:Servicio Madrileño de Salud

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ORDEN HOSPITALARIA SAN JUAN DE DIOS HOSPITAL INFANTIL SAN RAFAEL

PROCURADOR D. JESUS IGLESIAS PEREZ

S E N T E N C I A Nº 150/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados:

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Rafael Villafañez Gallego

__________________________________

En la Villa de Madrid, a 31 de marzo de 2016.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 1229/12seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña Virginia Camacho Villar, en nombre y representación de doña Marí Trini, contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 8 de julio de 2013, que desestimó su reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al Servicio Madrileño de Salud por importe de 120.000 euros, cantidad en la que valora los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria recibida en el Servicio de Neurocirugía del Hospital San Rafael al que fue derivada desde el Hospital Universitario Ramón y Cajal de Madrid.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad de Madrid, y codemandada la ORDEN HOSPITALARIA SAN JUAN DE DIOS, HOSPITAL SAN RAFAEL, representada por el Procurador don Jesús Iglesias Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia por la que:

'SUPLICO A LA SALA: ...con estimación del presente recurso, declare no conforme a derecho la Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid 8 de julio de 2.013 acordando la nulidad de la misma y la responsabilidad patrimonial de la Administración, condenándola a indemnizar a Dª. Marí Trini en la cantidad de 120.000.-Euros, más las cantidades que fueran venciendo a lo largo del procedimiento e intereses de las mismas, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración'.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada, y, la codemandada, Orden Hospitalaria San Juan de Dios, Hospital San Rafael, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 30 de marzo de 2016, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 8 de julio de 2013, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña Marí Trini al Servicio Madrileño de Salud en reclamación de la indemnización de 120.000 euros, cantidad en la que cifra los daños y perjuicios por ello sufridos como consecuencia de una mala praxis médica recibirá en la asistencia sanitaria por parte del Servicio de Neurocirugía del Hospital San Rafael al que fue derivada desde el Hospital Universitario Ramón y Cajal de Madrid.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Marí Trini solicitando su anulación y, en definitiva, que se reconozca su derecho a ser indemnizada en la citada cantidad al haber incurrido la administración demandada en responsabilidad patrimonial por defectuosa prestación del servicio sanitario. En esencia, alega en su demanda que se ha producido en el presente caso una cirugía muy agresiva, descrita en el folio 60 del expediente administrativo, y claramente incompleta que conllevó la necesidad de practicar una nueva cirugía, igualmente muy agresiva y con mayor riesgo tal y como indican los con sentimientos informados que obran en el expediente administrativo, con un periodo de rehabilitación largo, doloroso y duro en el que la paciente debe de llevar un corsé continuamente al menos por un periodo de tres meses y que se hubiese evitado si el facultativo hubiera intervenido la totalidad de las patologías que la paciente presentaba a fecha de la primera de las operaciones; que se ha producido un daño, que se ha vulnerado la buena praxis y que existe una mala praxis o negligencia que debe de ser indemnizada, indemnizando el dolor, las incomodidades, y perjuicios que le ha ocasionado a la propia paciente así como a su familia.

Por su parte, tanto la Comunidad de Madrid como la Orden Hospitalaria San Juan de Dios Hospital San Rafael, se oponen a la estimación del recurso que venimos analizando sosteniendo en sus respectivos escritos de oposición que la actuación sanitaria prestada a la actora ha sido en todo momento conforme a la buena praxis.

La Comunidad de Madrid alega, en primer lugar, su falta de legitimación ad causam dado que doña Marí Trini fue derivada desde el Hospital Ramón y Cajal a la Orden Hospitalaria San Juan de Dios Hospital San Rafael, en virtud de un Concierto para prestar asistencia sanitaria a pacientes beneficiarios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de la Comunidad de Madrid, citando la sentencia de la AN de 26 de septiembre de 2002, Sala de lo Contencioso-Administrativo.

SEGUNDO.- Respecto a la alegada falta de legitimación ad causam para estar en el presente proceso sobre la base de que la paciente, aquí actora, fue derivada desde el Hospital Ramón y Cajal de Madrid a la Orden Hospitalaria San Juan de Dios Hospital San Rafael, en virtud de un concierto para prestar asistencia sanitaria a pacientes beneficiarios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de la Comunidad de Madrid, por lo que entiende que en el caso de existir responsabilidad por defectuosa prestación de asistencia sanitaria ésta recaería únicamente sobre la entidad sanitaria que ha prestado el servicio, esto es, la Orden Hospitalaria San Juan de Dios Hospital San Rafael, debemos de rechazar dicha alegación.

La sala estima que debe rechazarse que concurra falta de legitimación ad causam de la Comunidad de Madrid dado que la excepción alegada tendría relevancia únicamente, y en el caso de una declaración de condena, respecto de la relación jurídica que liga a la Comunidad de Madrid con la Clínica Téllez pero no respecto de la relación que liga a los pacientes con la Comunidad de Madrid. Como reconoce la propia Comunidad de Madrid en su escrito de contestación a la demanda, la aquí actora era beneficiara del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de la Comunidad de Madrid y fue la propia Comunidad de Madrid quien los derivó a la citada Clínica y en virtud del concierto suscrito con dicha Clínica. Por tanto, la Comunidad de Madrid no puede pretender ahora quedar fuera del proceso habida cuenta de que reconoce la existencia de dicho concierto y que la paciente era, precisamente, beneficiaria del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de la Comunidad de Madrid. En el instituto de la responsabilidad patrimonial la reclamación ha de dirigirse directamente a la Administración, sin perjuicio de que, si resulta procedente, pueda ser ejercida una acción de repetición contra el causante del daño, si lo estima oportuno, en el caso de que habiendo sido condenada la Administración entendiera que no tiene la obligación jurídica de atender dicha responsabilidad.

TERCERO.- En primer lugar hemos de señalar que habiendo sido solicitada por la parte actora la práctica de diversos medios de prueba y, entre ellos, la emisión de un informe pericial por perito de designación judicial, ha sido emitido dicho informe pericial de fecha 3 de febrero de 2015 sobre la atención prestada a doña Marí Trini por el doctor don Roque, quien en su informe, y en cuanto a su cualificación profesional y titulación por el obtenida, expresa que es Dr. en Medicina y Cirugía y especialista en Neurocirugía.

Expresa en su informe que el motivo del mismo es informar a este tribunal sobre la patología de doña Marí Trini, expresando que sus fuentes se circunscriben al contenido del expediente administrativo.

Expresa en su informe el siguiente RESUMEN DE LOS HECHOS:

'Dª Marí Trini presentaba una historia de un año de evolución de dolor lumbar irradiado a cara posterior de muslo izquierdo. En la exploración neurológica destacaba una limitación de la motilidad del tronco y algún signo de tensión radicular en miembro inferior izquierdo. Fue vista en el hospital U. Ramón y Cajal, y tras la práctica de las consiguientes pruebas diagnósticas, en las que destacaba una hernia discal L5-S1 central izquierda y una discopatía L4-L5, el servicio de traumatología de ese centro le propone la realización de una descompresión y artrodesis L4-L5-S1. La interesada es derivada al Hospital San Rafael, donde el neurocirujano que la ve, la diagnostica de listesis y hernia L5-S1 central izquierda y le propone laminectomía descompresiva, microdiscectomía y artrodesis con tornillos transpediculares L5-S 1.Fue intervenida el 19-01- 11, según este plan citado previamente, con unos resultados no satisfactorios.

Una resonancia nuclear magnética realizada el 12/03/14 muestra una buena descompresión L5-S1 con signos de discopatía L4-L5 y sin compresión radicular alguna.'

En sus CONSIDERACIONES MÉDICAS expresa el perito que:

' Dª Marí Trini fue vista en el Hospital U. Ramón y Cajal por el servicio de traumatología y se prescribió un tipo de intervención que alcanzaba a las vértebras L4-L5-S1. Al ser derivada a otro centro para cirugía, fue vista por un neurocirujano que prescribió otro tipo de intervención más conservadora, que abarcaba sólo a las vértebras L5 y Si.

El resultado de esta última no fue satisfactorio, a pesar de que fue sometida a tratamiento rehabilitador y haber acudido a la Unidad del Dolor. Las pruebas diagnósticas realizadas después de la cirugía mostraban una adecuada descompresión en L5-S1 y una correcta situación de los tomillos transpediculares. El 05/07/12 acudió a la consulta del traumatólogo del hospital Ramón y Cajal que la había visto por primera vez y que había sentado la indicación quirúrgica y éste dice literalmente: 'Si no mejora valoraremos una eventual intervención quirúrgica. Informo de la imprevisibilidad del resultado. Dolor lumbar mecánico sin componente radicular en enferma con obesidad.'

El que se hiciera una intervención en el hospital de San Rafael distinta de la que se había planeado en el hospital Ramón y Cajal, no es nada extraño, ya que depende del criterio del especialista cirujano que la vaya a realizar. Si a esto añadimos el que en el primer hospital fue evaluada por un traumatólogo y en el segundo por un neurocirujano, esto ahonda más en la disparidad de criterios que pudieron existir.

No es infrecuente, alrededor de un 20-25% de los casos, que una intervención quirúrgica sobre la columna lumbar no dé el resultado beneficioso esperado, sobre todo si hay factores que puedan influir desfavorablemente, tales como la obesidad.'

Y, finalmente, en sus CONCLUSIONES dice lo siguiente:

' El cambio de operación realizada a Dª. Marí Trini obedece a los distintos criterios que puede haber entre los diferentes especialistas que concurren en la cirugía de la columna. A mi juicio no hay mala práctica en la actuación médica sobre esta persona .'

CUARTO.- Como consecuencia de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la actora ha sido tramitado el expediente administrativo que ha concluido con la resolución desestimatoria de la misma y contra la cual se dirige el presente recurso. En el seno de dicho expediente ha sido emitido el informe técnico por parte del servicio de inspección sanitaria, informe en el cual la médico inspectora expresa:

' El seguimiento realizado por el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Ramón y Cajal y Servicio de Neurocirugía del Hospital San Rafael, fue adecuado y acorde con la ciencia actual dada las características de la paciente.

Se evidencia una correcta asistencia médica y adecuada a la lex artis ad hoc.

Por lo tanto no se evidencia a la existencia de una mala praxis'.

Para resolver si el recurrente tiene derecho a ser indemnizado en los términos que solicita en su escrito de demanda, esto es, por haber sufrido un daño como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria que le fue prestada por parte de su médico de Atención Primaria del citado Centro de Salud, con infracción de la lex artis, y con la consiguiente de oportunidad que afirma en su demanda, conviene recordar como también expresan las partes en sus respectivos escritos rectores del procedimiento, la doctrina establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, entre otras sentencias, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 decía que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Respecto el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado lesivo, la STS de 17 de abril de 2007 declara que ' la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla''.

En reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril, 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que ' la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005-.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 insiste ' en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009, con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007. En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

QUINTO.- La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar, lo cual no significa que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos a los que nos hemos venido refiriendo.

Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En el presente caso, y como ya hemos señalado en los anteriores fundamentos de derecho, ha sido elaborado, a instancias de la parte actora, un informe pericial por parte de un perito de designación judicial, designado por insaculación; y consta en el expediente administrativo el informe técnico elaborado por la inspección sanitaria, así como también constan en el expediente administrativo los informes técnicos que han sido expresamente citados por la administración demandada en la resolución expresa, desestimatoria de la reclamación formulada emitidos por los servicios intervinientes en el proceso asistencial.

Dado el carácter técnico de la cuestión sometida a consideración de este Tribunal se trata de determinar con fundamento en dichos informes si, como sostiene la parte actora, la atención sanitaria que le fue prestada no cumple las exigencias de la buena práctica médica habiéndosele derivado un daño antijurídico que no tiene el deber de soportar.

Aunque el informe de la Inspección Sanitaria, así como el resto de los informes obrantes en el expediente administrativo, no constituye prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis, puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

SEXTO.- Pues bien debemos continuar recordando que en el presente caso ha sido dictada resolución expresa, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial en la cual ha sido tenido en consideración el informe del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid emitido durante la tramitación del procedimiento, concluyendo que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial al apreciar que las actuaciones médicas fueron en todo caso acordes con la buena praxis.

En dicha resolución expresa la administración que resulta procedente tener en cuenta el informe elaborado por la inspección sanitaria, de 7 septiembre 2012, en el que se expresa, después de analizar la historia clínica de la paciente, que:

' El seguimiento realizado por el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Ramón y Cajal y el Servicio de Neurocirugía del Hospital San Rafael, fue adecuado y acorde con la ciencia actual dadas las características de la paciente.

Se evidencia una correcta asistencia médica y adecuada a la 'lex artis ad hoc'.

Por lo tanto no se evidencia la existencia de una mala praxis'.

Citando las conclusiones de la inspección médica continúa expresando la resolución recurrida que el seguimiento de la paciente realizado tanto en el Hospital Ramón y Cajal como en el Hospital San Rafael, fue adecuado y acorde con la ciencia actual dadas las características del paciente, y que se evidencia una correcta asistencia médica ya adecuada, sin existencia de una mala praxis.

Hemos de tener en cuenta que el informe de la inspección sanitaria ha sido realizado sobre la base del historial clínico de la paciente, historial del cual la inspección destaca los siguientes datos:

' A la paciente doña Marí Trini, tras presentar antecedentes de dolor lumbar crónico con irradiación ocasional a miembro inferior izquierdo, se le practica, el 1 de agosto de 2009, una RNM de columna lumbar, siendo diagnosticada de discopatía L4-L5, L5-S1 con profusión discal postero-medial derecha L4-L5 sin signos de radiculopatía y posteromedial izquierda L5-S1 con dudosa radiculopatía S1 izquierda. En el período posterior no presenta mejoría con rehabilitación.

- Tras diversas consultas y tratamientos entre febrero y agosto de 2010, el 22 de agosto de 2010 se realizó nueva RNM de columna lumbar objetivando cambios degenerativos L5-S1 con aumento de señal del platillo vertebral L5-S1 con pérdida de altura. Protusión central izquierda con estenosis del receso lateral izquierdo con compromiso radicular.

- El 10 de septiembre de 2010 es valorada por el Servicio de Unidad del Dolor pautando tratamiento analgésico.

- El 15 de octubre de 2010 acude a la Unidad de Columna del Hospital Ramón y Cajal y a la vista de la persistencia de la clínica, la limitación tan importante que la paciente refiere en su vida cotidiana, el tiempo de evolución, la exploración, fas pruebas complementarias y tras agotar todos los recursos de tratamiento conservador (analgesia, rehabilitación, reumatología, unidad del dolor) se decide realizar intervención quirúrgica, indicando la realización de una descompresión y artrodesis L4L5-S1 por existencia de hernia discal L5-S1 y discopatía L4-L5.

- El mismo día firma consentimiento informado autorizando la intervención en el que se le informa de las características de la operación así como los eventuales riesgos de la práctica quirúrgica a realizar.

- La paciente es derivada al Hospital San Rafael para la realización de la intervención, en virtud de concierto para reducción de espera quirúrgica.

- El 3 de enero de 2011 es valorada por el Servicio de Neurocirugía del Hospital San Rafael. En la historia clínica de la paciente en este Servicio se recoge que, tras la exploración física y a la vista de los resultados de la nueva RNM realizada, se le diagnostica de listéis L5-S1 más hernia discal L5-S1 central izquierda, y proponen la realización de fijación posterior y microdiscectomía; igualmente que: 'Se propone FVP más microdescectomia. Venía autorizado solo microdiscectornia (solícito cambio a FVP)'.

- El 18 de enero de 2011 es intervenida en el Hospital San Rafael llevándose a cabo: 'Colocación de tornillos pediculares en L5-S1 con control rx. Laminectomía descompresiva L5 bilateral y foraminectomia, Microdistectomía L5-S1 derecha dejando saco dural y raíces libres. Cierre del sistema con barras y conectores, (Claris). Injerto de hueso autólogo sobre apófisis transversas desperiostizadas'.

- Recibe el alta hospitalaria el 24 de enero de 2011.

- Posteriormente, es seguida en el Servicio de Neurocirugía del mismo Hospital los días 8 de febrero y 7 de marzo con buena evolución. El 12 de marzo de 2011 se lleva a cabo RNM de columna lumbar, objetivándose cambios postquirúrgicos, discopatía L4- L5. Ligera estenosis de canal.

- En la revisión de 4 de abril de 2011 se recoge: 'Tiene cierta lumbalgia mecánica en relación a movilizaciones de flexoextensión y lateralización, que se consideran normales dentro de la evolución que mantiene. Lasegue negativo bilateral. Se recomienda mantener el relajante muscular durante al menos 1 mes e iniciar a partir de ahora la movilización lumbar'.

- Es valorada el 6 de mayo de 2011 en consulta externa de Unidad de Columna de Hospital Ramón y Cajal y es derivada nuevamente al Hospital San Rafael.

- El 6 de junio de 201 1 fue atendida en el Servicio de Neurocirugía de Hospital San Rafael donde objetivan: 'Buena evolución, persiste cierta lumbalgia mecánica que se considera debería tratarse mediante rehabilitación. Revisión dentro de tres meses'

- El 13 de septiembre de 2011 es valorada por última vez en el Hospital San Rafael e indican: 'El 3 de agosto refiere traumatismo y desde entonces dolor lumbar. Al moverse le duele. Ha hecho rehabilitación y con ello ha mejorado. Exploración: dolor lumbar mecánico. No déficit motor. Pauta: seguimiento por su médico de cabecera o traumatólogo de zona'.

- El 28 de septiembre de 2011 es revisada por su médico de cabecera, sin que conste que a partir de esa fecha haya solicitado asistencia sanitaria en relación con la asistencia objeto de reproche. En dicha revisión se recoge 'derivada a trauma de zona por persistencia de dolor a presión sacroiliacas'.

Poniendo en relación las consideraciones y las conclusiones del citado informe técnico del servicio de inspección sanitaria, con el informe pericial realizado en el curso de las presentes actuaciones por el perito designado por insaculación, a petición de la parte actora, debemos de recordar que dicho informe expresa que el hecho de que se hiciera una intervención en el hospital de San Rafael distinta de la que se había planeado en el hospital Ramón y Cajal, no es extraño ya que depende del criterio del especialista cirujano que la vaya a realizar, a lo que añade que en el primer hospital fue evaluada por un traumatólogo y en el segundo por un neurocirujano, diferencias de especialidades que ahonda más en la disparidad de criterios que pudieron existir. También expresa dicho informe que 'No es infrecuente, alrededor de un 20-25% de los casos, que una intervención quirúrgica sobre la columna lumbar no dé el resultado beneficioso esperado, sobre todo si hay factores que puedan influir desfavorablemente, tales como la obesidad'. También explica dicho informe que en el Hospital U. Ramón y Cajal, el servicio de traumatología, prescribió a la paciente un tipo de intervención que alcanzaba a las vértebras L4-L5-S1, y que al ser derivada a otro centro para cirugía, el neurocirujano que prestó la asistencia sanitaria a la paciente prescribió otro tipo de intervención más conservadora, que abarcaba sólo a las vértebras L5 y S1, y, siendo intervenida la paciente, el resultado de la intervención no fue satisfactorio a pesar de que fue sometida a tratamiento rehabilitador y haber acudido a la Unidad del Dolor, mostrando las pruebas diagnósticas realizadas después de la cirugía una adecuada descompresión en L5-S1 y una correcta situación de los tomillos transpediculares. También se destacan dicho informe que el día 5 de julio de 2012 la paciente acudió a la consulta del traumatólogo del hospital Ramón y Cajal que la había visto por primera vez y que había sentado la indicación quirúrgica y éste dice literalmente: ' Si no mejora valoraremos una eventual intervención quirúrgica. Informo de la imprevisibilidad del resultado. Dolor lumbar mecánico sin componente radicular en enferma con obesidad.'

Por tanto, es evidente que el contenido de las consideraciones como las conclusiones que se derivan tanto del informe pericial practicado en el presente procedimiento como del informe técnico elaborado por el servicio inspección sanitaria, resultan coincidentes, no disponiendo este tribunal que ningún otro informe técnico del que se pueda concluir que la atención sanitaria prestada la paciente no fue conforme a la buena práctica médica, con independencia de que el resultado óptimo que se pudiera pretender obtener a través de las intervenciones quirúrgicas no haya sido conseguido.

En este sentido debemos de recordar que el Tribunal Supremo ha recordado en múltiples sentencias que la ciencia médica es una ciencia de medio sino de resultado. Así, la sentencia del 29 de Junio del 2011 dictada en el recurso número 2950/2007 recuerda '... hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso'.

En la de 7 de julio del mismo año, dictada en el recurso de casación núm. 4776/2004, dijimos que 'La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ. 3º)]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril )] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos'.

SÉPTIMO.- Por otra parte también ha de recordarse que obran en el expediente administrativo los documentos de consentimiento informado, firmados por la paciente, de 15 de octubre de 2010, en el Hospital Ramón y Cajal, y el 3 de enero de 2011, en el Hospital San Rafael, autorizando la intervención quirúrgica que se realizó el día 18 de enero de 2011 en el citado Hospital San Rafael. En dichos documentos constan cuáles son las características de la intervención así como los posibles riesgos del tipo de cirugía a que iba a ser sometida la paciente, figurando, entre otros, la posibilidad de sufrir dolor vertebral con posterioridad a la cirugía, la persistencia de los dolores o la posible reproducción de la hernia o artrosis en el mismo nivel operado o en otro nivel. Por tanto, es evidente que los citados documentos resultan expresivos de que la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida la paciente tenía riesgos inherentes, y que la paciente fue informada de la posibilidad de que acontecieron dichos riesgos. Aun cuando la firma del documento de consentimiento informado no constituye una patente de corso en el sentido de que permita la realización de cualquier acto médico sin observar los protocolos de actuación y buena praxis médica, también ocurre que la mala praxis que se afirma por la paciente ha sufrido exige la necesaria prueba, prueba que en el presente caso, a tenor de los informes técnicos a los que nos hemos referido, no ha realizado puesto que en dichos informes se concluye de manera coincidente que la atención prestada a la paciente ha sido correcta y adecuada. En definitiva, aun cuando haya acontecido uno de los riesgos previstos en el documento de consentimiento informado no se puede concluir que el daño sufrido por la paciente tenga la consideración de daño antijurídico, por lo que tampoco se puede concluir que concurran todos y cada uno de los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial en la que se afirma ha incurrido la administración demandada, procediendo la desestimación de la demanda.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora con el límite de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 1229/2012, interpuesto por la Procuradora doña Virginia Camacho Villar, en nombre y representación de doña Marí Trini , contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 8 de julio de 2013, que se confirma; con imposición de costas a la parte actora con el límite de 1.000 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia pública, el día 7 de abril de 2016. Doy fe.