Sentencia Administrativo Nº 150/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 141/2015 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/ADLOGROÑO

SENTENCIA: 00150/2016

Rec. ORDINARIO Nº : 141/2015

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás (ponente)

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Doña Carmen Ortiz Lallana

SENTENCIA Nº 150/2016

En la ciudad de Logroño a 12 de mayo de 2016.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala bajo el número 141/2015 y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre OTRAS MATERIAS, a instancia de la ASOCIACIÓN DE INGENIERIOS TÉCNICOS INDUSTRIALES DE LA RIOJA, representada por la Procuradora Doña María Teresa Fabra y asistida por el letrado Don Fernando Berganzo de Pablo, siendo demandada la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y EMPLEO DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, representada y asistida por el Letrado de Gobierno.

Antecedentes

PRIMERO.Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra resolución del Consejero de Educación, Cultura y Empleo del Gobierno de la Rioja de fecha 26 de junio de 2015.

SEGUNDO.Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día de 4 de mayo de 2015, pero por razones de funcionamiento de la Sala se delibero el día 11 de mayo de 2015, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución del Consejero de Educación, Cultura y Empleo del Gobierno de la Rioja de fecha 26 de junio de 2015 por en la que se acuerda:

1°.- Levantar la suspensión de la Resolución de 2 de febrero de 2015 dictada por el Consejero de Industria, Innovación y Empleo por la que se aprueba la subvención final y la liquidación final del expediente 09E177/OM y se acuerdo el inicio del expediente de reintegro.

2°.- Desestimar el Recurso de Reposición interpuesto por la Asociación de Ingenieros Técnicos Industriales de La Rioja (AITIR) frente a la Resolución citada en el punto anterior.

3°.- Confirmar la Resolución del Consejero de Industria, Innovación y Empleo, indicada en el punto primero.

4°.- Poner fin al procedimiento de reintegro y declarar la obligación de reintegrar la cantidad de diez mil seiscientos noventa y cinco euros con diecisiete céntimos (10.695,17 €) correspondientes a los intereses de demora devengados desde la fecha de pago de la subvención contabilizada el 15 de marzo de 2010, hasta la fecha de pago del importe principal el 19 de mayo de 2015. El 14 de diciembre de 2009, el Presidente del Servicio Riojano de Empleo dicta resolución de concesión de anticipo del 100% de la subvención aprobada a distintos beneficiarios, entre ellos a la AITIR, por importe de 50.555,56 Euros.

5º. El 2 de febrero de 2015 el Consejero de Industria, Innovación y Empleo dictó la Resolución de liquidación final del expediente aprobando la liquidación final del expediente por importe de ocho mil ochocientos ochenta y cinco euros con siete céntimos (8.885,07 €) y acordando el inicio del expediente de reintegro por valor de cuarenta y un mil seiscientos setenta euros con cuarenta y nueve céntimos (41.670,49 €).

La parte demandante solicita que se dicte sentencia por la que, con la estimación del recurso, declare que la resolución impugnada no es conforme Derecho y, en los términos descritos en este recurso, reconozca el derecho de la demandante a la liquidación final del expediente por la cuantía inicialmente concedida de 50.555,56 €, dejando sin efecto el procedimiento de reintegro tramitado en el expediente de referencia y condenando a la Consejería demandada a devolver a la AITIR la cantidad de 41.670,49 € reintegrados por ésta y otros 10.695,17 € ya abonados a la Administración en concepto de intereses demora por el reintegro de la subvención, en total, 52.365,66 €, importe éste que se verá incrementado por los intereses legales que correspondan desde la fecha de pago del reintegro y de los intereses de demora, hasta el día en que la Administración abone el total aquí reclamado, todo ello, además, con la expresa imposición de las costas procesales causadas a la Consejería recurrida.

SEGUNDO.Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas:

1. Con fecha 9 de julio de 2009, la entidad Asociación de Ingenieros Técnicos Industriales de La Rioja con CIF 626352609, solicita una subvención a la Consejería Industria, Innovación y empleo, para la realización de acciones formativas al amparo de la Orden 24/2009, de 11 de mayo, de la Consejería de Industria, Innovación y Empleo, por la que se regulan la formación e oferta, las acciones de formación en intercambio de investigación, desarrollo e innovación (l+D+i) y las acciones de apoyo y acompañamiento a la formación y estudios y acciones de sensibilización y difusión y se establecen las bases reguladoras del procedimiento de concesión y justificación de subvenciones destinadas a tal fin, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

2. El 23 de octubre de 2009 el entonces Presidente del Servicio Riojano de Empleo y Consejero de Industria, Innovación y Empleo dicta resolución de concesión de subvenciones para la ejecución de acciones formativas en la modalidad 3.2 a distintos beneficiarios entre ellos a la entidad AITIR a la que se concede una subvención por un importe de 50.555,56 Euros para la ejecución de las acciones formativas que integran el expediente de referencia.

3. La entidad solicita anticipo del 100% de la subvención para la realización de dichas acciones formativas con fecha 9 de noviembre de 2009.

4. El Servicio de Formación y Empleo del Gobierno de La Rioja requirió a la AITIR al objeto de que aportara diversa documentación para la acreditación de los requisitos exigidos en la liquidación final de la subvención. Y en relación a las subvenciones a los docentes se requería «4. Aportar la relación laboral de los docentes con la entidad IFOR-NET (Factura 001/10) mediante la presentación de las nóminas de los docentes y los contratos mercantiles entre ambas partes que demuestren la relación contractual entre los docentes que han impartido la acción formativa y la entidad subcontratada, detallando el coste por hora, las horas de impartición, y los movimientos contables de caja que demuestren los pagos, así como los TC1 y TC2 de la Seguridad Social para demostrar los costes de Seguridad Social para la empresa».

5. La parte demandante responde al requerimiento '«4.- La empresa IFOR-NET nos informa que la relación de docentes que detalla en la factura corresponden a personal propio de la empresa. Que se encontraba correctamente contratado por encima de su correspondiente convenio laboral en las fechas en que se impartió el curso, parte de ese personal docente ya no se encuentra trabajando para su entidad en la actualidad, por lo que les ha resultado imposible ponerse en contacto con ellos y solicitarles la correspondiente autorización para aportar esa documentación que está protegida por la ley de protección de datos, por lo cual no se nos puede aportar. Asimismo nos comunican que los 3 docentes previo al comienzo a la acción formativa firmaron autorización para que la administración pudiese recabar y verificar sus datos laborales de otras administraciones, por lo cual solicitamos que lo comprueben. En caso de que haya un artículo o ley que nos permita obligar a una empresa subcontratada a obligar a sus trabajadores a que firmen un acuerdo de cesión de datos fuera del que se firmó de autorización planteado por el SRE de ficha del docente o tutor de datos de perfil profesional, correcta contratación y alta en SS, o a que cedan dicha información sin esa correspondiente autorización por parte de los trabajadores, por favor, nos lo hagan saber para poder ejecutarlo».

TERCERO. Retribuciones docentes.

La parte demandante sostiene que ha justificado el abono de la factura de los servicios docentes objeto de subvención por un importe de 37.800 € (factura núm. 001/10 de fecha 1 de febrero de 2010 emitida por Ifor-Net, S.C. a la AITIR por la impartición del curso- páginas 504, 455 y 309 del expediente administrativo-), y que ha entregado a la Administración que le remitió la empresa Ifor-net tal y como le fue entregada ( esto es, con datos borrados con cinta correctora) por lo que no se le puede exigir legalmente la aportación de una documentación que no forma parte de la esfera personal de la demandante, y este argumento es coincidente con la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos a requerimiento de la AITIR de fecha 29 de mayo de 2014.

La Administración fundamenta su decisión 'Será el propio beneficiario el que deba acreditar la realidad y condiciones de ejecución de la actividad subvencionada y deba exigir del contratista el desglose y justificación de los gastos subvencionables. La responsabilidad que asume el beneficiario en caso de subcontratación, implica la verificación y aseguramiento por su parte de la correcta ejecución de la actividad subvencionada por el subcontratista de modo que, una única factura y su pago, no es suficiente para justificar la subvención, siendo necesaria justificación documental que permita comprobar la realidad de los gastos, de los pagos, etc. Con esto no se pretende que se acredite la relación interna entre subcontratista y sus empleados (como se refiere la entidad) sino llegar a un coste real como marca el artículo 29.2 LGS 'en ningún caso podrán subcontratarse actividades que aumentando el coste de la actividad subvencionada no aporten valor añadido a la misma'. El ejercicio de la Comunidad Autónoma va más allá de la simple justificación del ingreso por parte de la entidad beneficiaria en favor del subcontratista, sino que consiste tanto en seguir la pista de auditoría (gastos conforme a la normativa y con correspondencia a registros contables y documentos acreditativos art. 16 Reglamento (CE ) 1828/2006, de 8 de diciembre) y artículo 7 del Reglamento (CE ) n° 428/2001 de la Comisión de 2 de marzo de 2001, como en determinar que el total de la subvención se ha destinado a la realización de la actividad subvencionada cumpliendo el citado artículo 29.2 de la LGS .La entidad ha eliminado una serie de datos con corrector que impiden determinar el pago, si lo ha habido o si se ha realizado en plazo así como comprobar que el gasto generado por la entidad subcontratada responde realmente con el gasto imputado y si realmente el gasto ha sido pagado y justificado, tal como se recoge en el artículo 31 de la LGS y en el artículo 84.2 de la Orden 24/2009. Adicionalmente, el artículo 89.2 de la Orden 24/2009 recoge que 'la obligación de justificación se instrumentará mediante rendición de la cuenta justificativa... Dicha cuenta comprenderá la totalidad de los gastos en que haya incurrido el beneficiario corno consecuencia de la completa realización de la actividad subvencionada.'En la acción que nos ocupa dicha actividad subvencionada ha sido desempeñada por un tercero y será éste el que deba aportar lo necesario para el buen fin de la justificación, pues la concesión de una subvención y su aceptación por el beneficiario, al concurrir a ella, supone la asunción de una serie de deberes sustantivos como la realización de la actividad subvencionada y formales como la justificación de su realización. De esta forma es el propio beneficiario el que debe acreditar la realidad y condiciones de ejecución de la actividad subvencionada y debe exigir al contratista el desglose y justificación de los gastos subvencionables, no debiendo ser la administración la que lo haga ante el subcontratista o los propios trabajadores.

La cuestión controvertida es determinar si le correspondía acreditar a la parte demandante aportar la documentación requerida por la Administración:

La Sala no comparte la tesis de la Administración por los siguientes argumentos:

1. La parte demandante ha acreditado a través de la factura (folios 504,455 y 309 del expediente administrativo que ha abonado dicha factura que se refiere al abono de los servicios docentes objeto de la subvención.

2. La Administración requirió a la parte actora que aportara la relación laboral de los docentes con la entidad IFOR-NET (Factura 001/10) mediante la presentación de las nóminas de los docentes y los contratos mercantiles entre ambas partes que demuestren la relación contractual entre los docentes que han impartido la acción formativa y la entidad subcontratada, detallando el coste por hora, las horas de impartición, y los movimientos contables de caja que demuestren los pagos, así como los TC1 y TC2 de la Seguridad Social para demostrar los costes de Seguridad Social para la empresa».

3. La parte demandante requirió tal documentación a la empresa Ifor-Net, pero esta aporto la documentación eliminando con cinta correctora datos que consideraba no tenía que facilitar (páginas 262 y siguientes del expediente).

4. No es exigible a la parte demandante otra conducta. Y por otra parte la subcontratista entrego la documentación conforme a la respuesta de fecha ...que le dio la Agencia de Protección de Datos a la consulta que realizó la actora sobre el caso aquí enjuiciado «Como se ha indicado, la garantía de la indemnidad del contratista queda garantizada mediante la obtención de la certificación citada [encontrarse al corriente en el pago de las cuotas a la TGSS], sin que sea necesario que por el mismo sea preciso acceder a ninguna otra información acerca de los trabajadores que prestan sus servicios a la empresa subcontratista [...] Así, dado que en ningún caso se pueden comunicar ni los TC2 ni las nóminas, ni los partes médicos, dado que en la información contenida en las nóminas, en el TC2 y en los partes médicos aparecen datos especialmente protegidos, el artículo 7.3 de la Ley Orgánica dispone que para la cesión tenga lugar es necesario o el consentimiento expreso del afectado o que una Ley lo disponga. Ni el Estatuto de los Trabajadores ni la Ley de Prevención de Riesgos Laborales exige la comunicación de dichos datos a la empresa contratante... ».

5. La Administración podía haberse dirigido a la subcontratista, en su condición de tercero relacionados con el objeto de subvención con fundamento en lo establecido en el artículo 46.1 de la Ley de Subvenciones , en relación con el artículo 62.5 de la Orden Autonómica 24/2009.

6. Y, en todo caso, ha quedado acreditado en el proceso jurisdiccional la realidad de las retribuciones a los docentes por la aportación realizada en el periodo de prueba por la empresa Ifor-Net, de toda la documentación requerida en su momento a la parte demandante.

CUARTO.Gastos de medios didácticos. Importes: 1.645,38 € .

La parte demandante, en primer lugar, expone que procede aceptar como gastos la factura Ecotelia Rioja, S.L.L. por importe de 1.645,38 € porque consta en la página 509 del expediente la factura núm. 10/00048 emitida por la mercantil Ecotelia Rioja, S.L.L. por importe de 1.645,38 (más IVA), en concepto de un material inventariable, a saber: batería, inversores, paneles y conectores. Inicialmente esta parte computó el gasto como 'material consumible' dentro del apartado «1.3.- Gastos de medios didácticos» [art. 85.1.c) de la Orden 24/2009].La Resolución núm. 109 del Excmo. Consejero de 2 de febrero de 2015, acertadamente, valoró que los conceptos facturados por Ecotelia respondían a un 'material inventariable' a incluir en la partida 1.2. de la justificación del gasto. La AITIR, en su recurso de reposición de fecha 23 de marzo de 2015, asumió la imputación de la factura al concepto propuesto por la Consejería. Y a pesar del reconocimiento del error y de la asunción del criterio de la Administración, la resolución impugnada no admite la reclasificación del gasto que es igualmente subvencionable en la partida propuesta de contrario y asumida por esta parte, siendo por cuanto no hay motivo alguno para eliminar el importe de la factura en la liquidación final del expediente.

La Administración justifica su decisión en que la imputación que debió realizarse en el punto 1.2 y no en el 1.3 debemos reseñar que la eliminación de tal gasto subvencionable correspondiente a la factura 10/00048 de Ecotelia Rioja S. L. se produce por no tratarse de un material consumible. Respecto a este gasto procedería realizar un plan de amortización que no se ha llevado a cabo y por ello el importe queda tal como se indica en la Resolución de liquidación final.

La Sala comparte el argumento de la parte demandante porque se ha producido la realidad del gasto, y no se puede no abonar por el hecho de que se hubiera computado como material 'consumible' y tenía que ser como 'material inventariable', siendo indiferente la clasificación de un gasto para tener por acreditado la realidad del mismo.

QUINTO.- Diplomas y bolígrafos por importe afectado de 140,80 €.

La parte actora expone que está justificado el importe solicitado por las siguientes razones: En primer lugar, tras la comparativa efectuada por la Administración entre el expediente de referencia y el núm. 09F36OM en el que también fue beneficiaria la AITIR, se discute que en el presente se pagaron en conceptos de 'diplomas, impresión y montaje' y 'bolígrafos', 5,00 € de más por cada unidad que el expediente comparativo, pero ambos expedientes no son los mismos y varían sus calidades, sistema de montaje e impresión; en segundo lugar, en el expediente 09F36/OM se entregó un bolígrafo de la marca BIC, modelo Rondo Style Classic (código producto 1274) con un precio de 4,44 € que ascendió a 5,00 € con el marcaje de logotipos, mientras que en el expediente de referencia se entregó un conjunto presentado en caja con un portaminas marca BIC, modelo Rondo Style Classic (código producto 1276), por valor de 5,00 € y el mismo bolígrafo que en el anterior expediente (código producto 1274), valorado también en 5,00 €, circunstancia que acredita los 10,00 € computados por esta parte; y en tercer lugar, la factura expedida por Soluciones Integrales Eureka, S. C. donde se recogen los materiales entregados al alumnado.

La Administración establece ' En torno a los gastos producidos por los diplomas, debemos recordar que los mismos se generan directamente desde la plataforma EVAFOR por lo que la expedición, montaje e impresión es siempre igual y por tanto no se pueden aceptar diferentes importes en los dos expedientes que se comparan. Respecto al concepto 'bolígrafos' que se minora, la entidad expone que entregó un conjunto de portaminas y bolígrafo a diferencia del expediente de comparación en el que tan sólo se aportó un bolígrafo, de ahí la diferencia de los importes facturados. De haber sido así, se deberían haber presentado estos conceptos desglosados en la factura e imputarse por el número de participantes, en el caso de uso individual de los equipos, para una comprobación fehaciente de los gastos imputados tal como establece el artículo 85.1 b) de la Orden 24/2009.A mayor abundamiento, debemos indicar que en los recibís del material entregado a los alumnos se hace referencia tan sólo al 'bolígrafo' y no a un 'conjunto de bolígrafos' o un conjunto formado por «bolígrafo y portaminas'.

La Sala comparte el argumento de la parte demandante porque ha quedado acreditado la realidad de los gastos realizados, en los bolígrafos entregados, sin que se pueda comparar con otro expediente, porque la realidad ha sido diferente, se han entregado a cada uno de los alumnos dos bolígrafos y los diplomas han sido diferentes.

SEXTO.- Gastos asociados. Coste de personal de apoyo. Importe: 1.289,92 €.

La parte actora reclama gastos asociados por la actividad realizada por el Sr. Grijalba, sin embargo, de la lectura del acto administrativo impugnado, la citada cantidad ha sido validada y reconocida en el f.j quinto '.

QUINTO.El artículo 139 establece 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Al estimarse parcialmente la demanda no procede la imposición de costas.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Primero:Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Segundo:Revocamos la resolución recurrida y declaramos que se le devuelva a la parte demandante la cantidad de 39.586,18 €, más los correspondientes intereses legales.

Tercero: sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.