Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 150/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Salamanca, Sección 2, Rec 37/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

SALAMANCA

SENTENCIA: 00150/2018

Equipo/usuario: D

N.I.G:37274 45 3 2018 0000072

Procedimiento: DF DERECHOS FUNDAMENTALES 0000037 /2018 /

Sobre:DERECHOS FUNDAMENTALES

De D.: Leovigildo

Abogado:

Procurador D.:ANGEL MARTIN SANTIAGO

Contra:DIPUTACION PROVINCIAL DE SALAMANCA, MINISTERIO FISCAL

Abogado:ALFONSO MARCOS SÁNCHEZ,

Procurador D.JOSE JULIO CORTES GONZALEZ,

S E N T E N C I A Nº 150/18

En Salamanca, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.

Vistos por Dª MARTA SÁNCHEZ PRIETO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Salamanca los autos que constituyen el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 37/2018y seguido por el procedimiento de protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales,frente a la Excma. Diputación de Salamanca; por el que se solicita se dicte sentencia mediante la cual:

1.- Se declare la nulidad de los Decretos de la Presidencia de la Diputación de Salamanca nº 3224/17 de 21 de agosto, por el que se nombra a D. Octavio para el desempeño, en comisión de servicio, del puesto de trabajo nº NUM000 Director del Área de Fomento de la Diputación de Salamanca; y del Decreto de la Presidencia nº 3225/17 de 21 de agosto, por el que se nombra a Dª Lourdes para el desempeño, en comisión de servicio, del puesto de trabajo nº NUM001 Jefe de Servicio de Gestión y Planificación del Área de Organización y Recursos Humanos; por ser contrarias a los Art. 14 y 23.2 en relación con el Art. 103.3 CE.

2.- Subsidiariamente, se declaren nulas o anulen las resoluciones por falta de jusitificación de la urgente e inaplazable necesidad que justifiquen las comisiones de servicio.

3.- Subsidiariamente, se declaren nulas o anulen las resoluciones de conformidad con el Art. 48.1 de la Ley 30/2015 al no procederse a la cobertura de los puestos por el procedimiento ordinario establecido en el Art. 51 y ss del RD 364/1995.

4.- Subsidiariamente, se declaren nulas o anulen las resoluciones al existir desviación de poder.

5.- Se condene a la administración demandada al pago de las costas del procedimiento.

Consta como demandante D. Leovigildo,representado por el Procurador D. Ángel Martín Santiago y como demandada la EXCMA. DIPUTACIÓN DE SALAMANCA,representada por el Procurador D. José Julio Cortés y González y asistida por el Letrado D. Alfonso Marcos Sánchez, habiendo sido igualmente parte en las actuaciones el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En este Juzgado tuvo entrada recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Leovigildo,representado por el Procurador D. Ángel Martín Santiago.

SEGUNDO.-Por diligencia de ordenación se requirió a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo a este Juzgado, con intervención del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Recibido el expediente administrativo, se dio a continuación traslado a la parte actora para formalizar la demanda que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y solicitaba que se dictase Sentencia estimatoria en los términos anticipados.

Presentada la demanda se dio traslado de la misma al Ministerio Fiscal y a la parte demandada, para que en el término de ocho días presentasen sus alegaciones.

CUARTO.-Evacuado dicho trámite en legal forma, se unió el escrito de contestación a la demanda presentado por la Administración demandada.

QUINTO.-Habiéndose propuesto únicamente prueba documental, quedó el pleito concluso para sentencia.

SEXTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Considera el demandante que las Resoluciones de la Presidencia 3225/17 y 3224/17 de 21 de agosto, son contrarias a derecho por vulnerar lo dispuesto en el Art. 23.2 CE en relación con el Art. 103.3, al carecer las personas nombradas de la capacidad derivada de la RPT para el año 2017; por falta de pública convocatoria para su cobertura; por falta de la necesaria motivación en apreciar las razones de urgencia para llevar a cabo la cobertura de los citados puestos en comisión de servicios; por existir desviación de poder y por no haberse acreditado que los nombrados cuenten con los requisitos o méritos alegados.

En definitiva, considera que los nombramientos responden a un interés privado que se antepone al interés público y por ello se ha eludido el respeto a las normas que son de aplicación con vulneración de los derechos fundamentales antes indicados.

La Administración demandada se ha opuesto a la demanda alegando: inadmisión del recurso por haberse interpuesto fuera de plazo, pérdida sobrevenida del objeto al haber renunciado al puesto adjudicado la Sra. Lourdes.

En cuanto al fondo, se alega que no se acredita discriminación alguna que pueda afectar al derecho fundamental de igualdad de acceso a las funciones públicas, en primer lugar por tratarse de una comisión de servicios y en segundo lugar por cuanto para que exista tal vulneración ha de existir un término válido de comparación que se concreta en la existencia de un proceso selectivo en el que haya aspirantes o ciudadanos a los que se dé un trato desigual, lo que no sucede en este caso. Máxime cuando el demandante, ni antes ni ahora (tras la renuncia de la Sra. Lourdes), no ha solicitado que le fuese adjudicado el puesto en comisión de servicios.

Finalmente, considera que todas las cuestiones planteadas en el escrito del demandante han de ser objeto de impugnación de legalidad ordinaria de un acto y no por la vía del procedimiento que nos ocupa.

Por todo ello, solicita la desestimación de la demanda con imposición de las costas procesales a la parte demandante.

SEGUNDO.- Una vez expuestas las pretensiones de las partes se ha comenzar resolviendo la cuestión previa planteada por la demandada; así se alega caducidad, puesto que el demandante recurrió los Decretos de de la Presidencia 3225/17 y 3224/17 el 15 de septiembre de 2017, por lo que desde esa fecha tuvo conocimiento de los mismos, de modo que el plazo para interponer el presente procedimiento finalizó el 29-09-17.

Según el Art. 115 de la Ley 29/1998 de 13 de julio el plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte díasdesde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente.

Nótese que el precepto establece el plazo de 10 días para los actos expresos o requerimiento para el cese de la vía de hecho; en el presente caso no cabe duda que las resoluciones aludidas por el demandante son actos expresos por lo que el plazo será el de 10 días desde la notificación. Así, con fecha 30 de enero de 2018 se notifica al demandante la desestimación del recurso de reposición y el procedimiento se inicia el 12 de febrero de 2018 por lo que ha de entenderse interpuesto en plazo.

En este sentido se trae a colación la STS, 3.ª, de lo Contencioso-administrativo, S 25 Jun. 2008, que dice: '... En el caso, la recurrente sostiene que como ha interpuesto una reclamación económica-administrativa, el plazo de 10 días establecido en el Art. 115.1 LJCA 1998 para la interposición del recurso en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, ha de contarse desde la fecha en que interpuso dicha reclamación. Pues bien, dicho precepto establece, de manera terminante, que el plazo de 10 días para interponer el recurso contencioso-administrativo se computará, «... según los casos..», desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho o transcurso del plazo fijado para la resolución. No cabe duda de que la resolución del ICAC recurrida, es un acto expreso, por lo tanto, es la fecha de su notificación el día inicial del cómputo del plazo para recurrir. La referencia a «... la reclamación...» que se contiene en el Art. 115.1 LJCA 1998 no tiene nada que ver con una reclamación económico-administrativa. Cuando el Art. 115.1 LJCA 1998 utiliza la expresión de «reclamación» se está refiriendo a otros supuestos distintos del acto expreso, en concreto a la hipótesis de que la violación del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, y por lo tanto, sus reglas no son aplicables a este recurso, que se dirige contra una resolución expresa del presidente del ICAC, y tampoco puede considerarse una reclamación económico-administrativa como un recurso administrativo potestativo, a los efectos de contar desde su interposición el plazo para acudir a esta vía jurisdiccional'.

TERCERO.-Por lo que se refiere al fondo de la litis, en el presente caso se plantean cuestiones de legalidad ordinaria siendo de aplicación la STS, 3.ª, S 26 Mar. 2007, entre otras, que señala: '... Las cuestiones de legalidad ordinaria se encuentran en ocasiones de tal modo entrelazadas con el ámbito propio de los derechos fundamentales que el examen de aquéllas resulta ineludible en el procedimiento especial tendente a la protección de éstos. Sin embargo, cuando no existe tal implicación su examen resulta no sólo innecesario sino también improcedente. Esto es lo que sucede en el caso, donde para determinar si ha habido o no la vulneración de los derechos fundamentales invocados, como el de inviolabilidad del domicilio, no es necesario ni procedente examinar cuestiones de legalidad ordinaria relacionadas con la disconformidad a derecho -por razón de competencia del órgano y del contenido de la decisión- de la resolución municipal por la que se cede el uso de determinadas dependencias -que venía usando a título gratuito la asociación de vecinos recurrente- a otras entidades'.

Debe ser citada igualmente la sentencia de 17 de diciembre de 2007 (casación 4721/2004 ) que afirma textualmente que 'si se admitiera la posibilidad de rechazar ' a limine litis ' un procedimiento de derechos fundamentales, anticipando la solución de fondo, por muy clara que aparezca al juzgador la no conculcación de derechos fundamentales, y aún estando motivada la resolución en este extremo, se resolvería dicha cuestión, una vez que se produjera el efecto de cosa juzgada, sin la existencia de un auténtico proceso, y posiblemente sin que las partes, ni el Juez, hayan conocido el expediente administrativo, pues aun cuando existiera la posibilidad de interponer un recurso contencioso-administrativo ordinario, no podrían reproducirse en éste aquellos fundamentos ya juzgados en cuanto a la posible vulneración de derechos fundamentales» (FJ 4). Basta añadir que es reiterada la jurisprudencia de esta Sala [contenida, entre otras muchas, en las sentencias de 21 de diciembre de 2007 (casación 7686/2005) y en las que en ella se citan; la sentencia de 15 de febrero de 2010 (casación 1608/2007); de 20 de diciembre de 2011 (casación 4911/2010) o en la de 7 de junio de 2014 (rec. ordinario 159/2013)] que sostienen, a propósito de los requisitos que debe reunir el escrito de interposición del recurso para franquear el acceso a esta vía especial de protección judicial de los derechos fundamentales, que «basta con la invocación de uno de ellos de los que sería titular el recurrente y con la imputación de su infracción a la concreta actuación administrativa impugnada, junto con un mínimo razonamiento que enlace ese resultado con ella' [para admitir el recurso]. Igualmente, es menester advertir que el trámite previsto en el artículo 117.2 de la LRJCA solamente tiene por objeto la comprobación de que concurren en el recurso los ingredientes que se han señalado por lo que no autoriza a sumar a tales requisitos otro de fondo consistente en la superación de un juicio preliminar sobre la viabilidad de las pretensiones esgrimidas aunque, desde luego, sí sea siempre posible la constatación de la material imposibilidad de que los actos impugnados, por su naturaleza, produzcan las vulneraciones denunciadas'.

En el presente caso, se desprende claramente de la demanda que en la misma subyacen motivos de impugnación y cuestiones de legalidad ordinario que habrán de ser atacados por la vía del recurso contencioso-administrativo ordinario.

A mayor abundamiento y conforme a lo previsto en el art. 19 LJCA, se encuentran activamente legitimados para iniciar el proceso de amparo administrativo, los sujetos de derecho (ya sean personas físicas, jurídicas, grupos de afectados o uniones sin personalidad a las que se refieren los arts. 18 y 19 LJCA) titulares de un interés legítimo respecto de la actuación administrativa impugnada lesiva de un derecho fundamental. Y resulta que en el presente caso no por el demandante no se solicitaron los puestos ofertados en comisión de servicios ni tampoco consta que se haya solicitado el puesto que fue objeto de renuncia por parte de su adjudicataria.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A. no se imponen las costas procesales a ninguna de las partes por plantear el supuesto enjuiciado ciertas dudas de derecho.

QUINTO.-Frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación en un efecto ( artículo 121.3 de la L.J.C.A.).

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMOel presente recurso contencioso-administrativo seguido al amparo del procedimiento especial para la tutela de los derechos fundamentales, interpuesto por D. Leovigildo,representado por el Procurador D. Ángel Martín Santiago frente a la EXCMA. DIPUTACIÓN DE SALAMANCA.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN:mediante RECURSO DE APELACIÓN EN UN EFECTO, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.2. y 121.3 de la LJCA).

Así por esta mi Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.