Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 150/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 230/2019 de 24 de Febrero de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000230/2019

N.I.G.: 03014-45-3-2018-0002708

SENTENCIA Nº 150/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA

D/Dª MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO

D/Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En VALENCIA a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el presente rollo de apelación 230/2019, interpuesto por D. Bernardino representado por la Procuradora Dª PLÁCIDA DOMENECH PICO contra la Sentencia nº 98/2019 de 22 de Febrero dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de ALICANTE en el Procedimiento Abreviado 705/2018, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BIAR representado por el Procurador D. JULIO ANTONIO JUST VILAPLANA

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 4 de ALICANTE dictó Sentencia nº 98/2019 de 22 de Febrero desestimatoria del recurso interpuesto.

Por el recurrente se presentó recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia de la instancia con la estimación del recurso interpuesto.

La parte apelada se opuso solicitando la plena desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tras haber sido discutida y resuelta la admisión del recurso quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día de 2021, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Begoña García Meléndez quien expresa el parecer de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho DE la Sentencia nº 98/2019 de 22 de Febrero dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de ALICANTE en el procedimiento ordinario 387/2018por la que se desestima el recurso interpuesto confirmando el acto recurrido por ser ajustado a derecho sin imposición de costas.

La Sentencia apelada tras delimitar el objeto de impugnación concretado en la resolución sancionadora de fecha 25 de mayo de 2018, por la que se acuerda imponer al recurrente una sanción de suspensión de funciones por periodo de tres años a consecuencia de la comisión de una infracción muy grave prevista en el articulo 141.1.n) de la Ley 10/2010 de 9 de julio de la Generalitat, de Ordenación y Gestion de la Funcion Publica Valenciana consistente en: ' el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello de lugar a una situación de incompatibilidad'y reproducir los motivos de impugnación de las partes, recoge los hechos que han dado lugar al presente recurso para proceder a examinar cada uno de los motivos de impugnación formulados.

Se rechaza, en primer lugar, la pretendida ' vulneración del Derecho de Defensa del hoy recurrente ,puesto que, como se ha indicado, con carácter previo a la incoación de un Expediente Disciplinario existe la posibilidad de acordar un periodo de información reservada,que, como se ha indicado, no tiene la consideración del propio procedimiento, ni tampoco es necesaria la intervención del interesado, que, como se desprende de la normativa de aplicación, es claramente potestativo.

Por lo tanto, el hecho de que se haya tramitado dicha información reservada, con la finalidad de llevar a cabo averiguaciones tendentes a determinar si procede o no incoar un expediente sancionador, no puede ser equiparado a la fase instructora del procedimiento, con independencia de que la información y documentación obtenida en esta fase preliminar pueda ser ulteriormente incorporada (..)'

Para proseguir declarando que ' De acuerdo con la jurisprudencia anteriormente citada, la circunstancia de que no exista una clara delimitación de las diferentes fases que integran el procedimiento tampoco puede ser determinante de nulidad en los términos que se interesa, ya que nos encontramos en el seno de un procedimiento administrativo y no en un procedimiento penal.

Partiendo de esta argumentación, considerando que el dies a quo para el computo del plazo de caducidad es el de la fecha del Acuerdo de Incoación del Expediente Sancionador -12 de junio de 2017-, cabe concluir que a fecha del dictado de la resolución sancionadora - 29 de mayo de 2018-, la misma no había operado, dado que no había transcurrido el plazo legal de un año.

Desestimados los motivos formales aducidos en demanda, procede seguidamente entrar a valorar el fondo del asunto.'

En cuanto al fondo se procede a reproducir los artículos de la Ley 53/1984 de incompatibilidades del sector público señalando:

'De los anteriores preceptos se desprende que si bien el desarrollo de una segunda actividad debe ser considerado como algo excepcional, en aquellos casos en los que concurran los requisitos que establece la norma para la obtención de la compatibilidad, y siempre con autorización expresa de la Administración, la misma puede ser concedida.'

Se procede a rechazar, a continuación la 'autorización tacita' que refería disponer el recurrente en la medida, según señalaba, que la administración era conocedora de su desempeño de una actividad privada profesional, y consentía y toleraba la misma, siendo esta circunstancia reconocida por los testigos que depusieron en el acto de la vista, tanto el Sr. Darío concejal de personal en aquellas fechas, como la Sra. Herminia.

No obstante lo anterior, refiere la sentencia apelada ' ...que la circunstancia de que fuera conocido y consentido por los miembros de la Corporación que el recurrente desempeñaba una actividad privada paralela a su condición de funcionario, en modo alguno debe ser considerado como una concesión tacita de la compatibilidad, no sólo por cuanto que la Ley de Incompatibilidades requiere necesariamente que la autorización sea expresa, sino porque además, siendo la compatibilidad algo excepcional, no se puede pretender que los funcionarios tengan una autorización genérica para el desarrollo de cualquier tipo de actividad, sino que la misma debe estar debidamente concretada, acotada y fiscalizada a fin de evitar, como reza el artículo 3 de la Ley de Incompatibilidades , que el desarrollo de la misma impida o menoscabe el estricto cumplimiento de los deberes del funcionario o comprometa su imparcialidad o independencia.

Se rechaza igualmente la alegación referida a que estando el recurrente en un puesto de trabajo calificado como un K4, la incompatibilidad sólo alcanzaba al municipio de modo que, fuera del mismo, podían ejercerse actividades privadas sin limitación alguna.

Declara la sentencia que ' Tal alegación tampoco puede admitirse, dado que por encima de la calificación que tenga el puesto y de las negociaciones de los sindicatos, se encuentra sin duda la Ley, siendo en este particular clara y tajante la Ley 53/1984 al establecer el alcance y contenido de las incompatibilidades.'

Se rechaza igualmente la alegación de prescripción por cuanto que habiendo finalizado la obra el 10 de junio de 2014, e incoándose el procedimiento el 28 de junio de 2017 había operado la misma.

Y ello de conformidad con el articulo 146 de la Ley 10/2010 de 9 de julio de la Generalitat, de Ordenación y Gestion de la Funcion Publica Valenciana que: ' 1. Las infracciones muy graves prescribirán a los 3 años, las graves a los 2 años y las leves a los 6 meses. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la falta se hubiera cometido o desde el cese de su comisión cuando se trate de faltas continuadas.

'El examen del Expediente Administrativo revela que la relación del Sr. Bernardino con la mercantil FOBESA en Onil se remonta, como mínimo, hasta el 2 de julio de 2014 fecha de la recepción de las obras por parte del Ayuntamiento, momento en que debe entenderse terminadas las obras, entregadas y perfeccionado el contrato de arrendamiento de servicios que vinculaba a la mercantil - y por lo tanto al hoy actor-, con el Ayuntamiento de Onil. Luego es evidente que no había transcurrido el plazo de 3 años previsto en la norma

Se desestima, en último lugar la falta de motivación y de proporcionalidad de la sanción impuesta, que se impone en el grado mínimo y se concluye así con la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-La parte apelante se opone e impugna la sentencia apelada reiterando, para ello, las alegaciones de su demanda.

Se invoca, en primer lugar, la ausencia de separación entre la fase instructora y sancionadora a la vista de la providencia del alcalde de 9-2-2017 en la que se solicitan los documentos que sirvieron como prueba de cargo de la conducta sancionada.

Y ello porque dicha providencia tiene carácter instructor y se dicta antes del inicio del expediente de manera que, una vez incoado, el expediente disciplinario, sin realizar acto instructor alguno sobre dicha documentación, da traslado del contenido del pliego de cargos , pasando a la propuesta de resolución y sin que exista, en definitiva, la separación invocada.

Infraccción que fue alegada en relación con la legalidad ordinaria y que la sentencia apelada rechaza como lesión del art. 24 de la CE, que no fue invocado, denunciando, con ello, la vulneración del procedimiento legal ante la ausencia de separación de las dos fases.

Y todo ello, sin que la sentencia responda a la cuestión, en los términos en los que fue promovida la misma.

Se rechaza asimismo la consideración que realiza, la sentencia apelada de que lo ordenado en la providencia es información reservada.

Y ello sin que correspondiera al órgano sancionador realizar dicha actuación previa conforme al art. 55.2 de la ley 39/2015 y atendiendo a la premisa de la separación entre las dos fases.

Que por ello, prosigue, dicha providencia es una verdadera diligencia de instrucción dirigida a obtener una prueba de cargo de la misma y por ello se vicia de nulidad de pleno derecho, la resolución sancionadora.

En cuanto al fondo se invoca la ausencia de culpabilidad por cuanto que la actividad realizada por el apelante era conocida y consentida por la administración.

Todo ello se pone de manifiesto en las testificales practicadas en la persona del Sr. Darío, concejal del ayuntamiento o de la anterior alcaldesa, lo que motivó que se le reconociera el factor K de dedicación en el complemento específico, referido al régimen de dedicación.

Que por ello alega el error en la valoración de dicha prueba por parte de la sentencia apelada y sostiene que la existencia de la autorización implícita afecta, directamente, al principio de culpabilidad.

Se reitera, nuevamente, la alegación de prescripción al haberse iniciado el expediente sancionador el 28-6-2017 cuando la falta ya se encontraba prescrita y ello por cuanto que dicha relación finaliza con la terminación de la obra que se produjo el 10-6-2014.

En último lugar se alega, nuevamente, la ausencia de proporcionalidad y se concluye solicitando la revocación de la sentencia apelada con la estimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-Las partes apeladas integradas por el AYUNTAMIENTO DE BIAR se opone al recurso de apelación y a los motivos de impugnación esgrimidos de contrario rechazando, en primer lugar, la falta de separación entre las fases de instrucción y sancionadora sin que se haya ocasionado indefensión alguna al apelante, constando la incompatibilidad sancionada y sin que el nivel k4 que tenía reconocido le eximiera del cumplimiento de la ley y de la obligación de solicitar la compatibilidad.

Se rechaza igualmente la alegación de prescripción vista la prestación de servicios por parte del apelante y la proporcionalidad de la sanción impuesta solicitando sin más la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La primera cuestión que se plantea en esta segunda instancia viene referida a la ausencia de separación entre la fase instructora y sancionadora a la vista de la providencia del alcalde de 9-2-2017, folio 1 del expediente administrativo, en la que se solicitan documentos, cuatro meses antes del inicio del expediente, que sirvieron como prueba de cargo de la conducta sancionada.

Y todo ello sin que, una vez incoado el expediente disciplinario, se realice acto instructor alguno sobre dicha documentación,con traslado del pliego de cargos , propuesta de resolución y sin que exista, en definitiva, la separación invocada.

Que, en relación con la sentencia apelada refiere que dicha infracción fue alegada, en la instancia, en relación con la legalidad ordinaria y la sentencia apelada la rechaza como lesión del art. 24 de la CE, que no fue invocado, denunciando, con ello, la vulneración del procedimiento legal ante la ausencia de separación de las dos fases.

Sin que la providencia dictada por el alcalde, siga tampoco con el procedimiento legalmente establecido.

Y todo ello, sin que la sentencia responda a la cuestión, en los términos en los que fue promovida la misma, esto es, viciando de nulidad de pleno derecho del art. 47.1 e) de la ley 39/2015, la resolución sancionadora.

Obra en el folio 1 del expediente administrativo, con carácter previo a la incoación del expediente disciplinario, providencia de la alcaldía dictada el 9-2-2017 solicitando al Ayuntamiento de Onil copia de los documentos que en el mismo se detallan, con el fin de determinar la veracidad de las circunstancias que en el mismo se detallan.

Por recabada dicha documentación se dicta nueva providencia dando traslado a la Secretaria sobre el procedimiento a seguir y normativa aplicable.

Es decir, la documentación solciitada en dicha providencia es a efectos puramente informativos y con carácter previo a la incoación de cualquier expediente.

Por emitido el correlativo informe, folio 12 y siguientes se informe sobre el procedimiento a seguir y normativa aplicable constando, a continuación, el Decreto de incoación del expediente disciplinario de fecha 12-6-2017 con nombramiento de instructora y secretario del mismo.

Consecuencia de lo anterior se dicta el correlativo Decreto de suspensión de funciones formulándose por el recurrente, incidente de recusación de la instructora del expediente resuelto, a continuación, con la abstención de la instructora designada.

Como consecuencia de lo anterior se procede a la designación de un nuevo instructor, folios 53 y siguientes, procediéndose a recabar declaración del recurrente, con la correlativa emisión del pliego de cargos y la realización de diligencias previas al mismo.

Por notificado dicho pliego al recurrente se formulan alegaciones al mismo, folios 136 y siguientes, se practican las pruebas oportunas y tras la propuesta de resolución , con nuevo trámite de alegaciones al recurrente, se dicta la Resolución sancionadora por el alcalde.

Sentado lo anterior la primera cuestión debe ser rechazada sin más, se alude a la vulneración del procedimiento legal en cuanto a la tramitación del procedimiento sancionador por no separar debidamente la fase de instrucción y separación ,y del examen del expediente administrativo observamos que la tramitación ha sido plenamente acorde a derecho, con la intervención del recurrente en todo momento quién tuvo la oportunidad, en un primer momento de recusar a la primera de las instructoras designadas, con absoluta distinción entre el órgano instructor y sancionador, y sin que en ningún caso la previa providencia de la alcaldía recabando documentación a efectos puramente informativos pueda ser calificada de acto instrucción.

Por otro lado el hecho de que la sentencia apelada desestime este motivo alegando que no se ha vulnerado el derecho de defensa del recurrente no constituye vicio alguno estando intrínsecamente vinculado la vulneración del procedimiento legalmente establecido invocado por el recurrente, con la vulneración del derecho de defensa,siendo acertada y congruente la respuesta dada en la instancia a esta primera alegación sin que en ningún caso concurra el vicio procedimental esgrimido siendo la tramitación del expediente disciplinario acorde al procedimiento legalmente establecido, no incurriendo en vicio alguno de nulidad.

Que además la información previamente recabada da lugar a la emisión de un previo informa a la incoación del expediente disciplinario y posteriormente, a la incorporación de dicha documentación con el resto de prueba documental y testifical al expediente disciplinario con todas las garantías legales sin que en definitiva se observe infracción procedimental alguno determinante de un vicio de nulidad de pleno derecho del procedimiento seguido y debiendo desestimarse, así, este primer motivo de impugnación.

SEXTO.-En cuanto al fondo se invoca la ausencia de culpabilidad por cuanto que la actividad realizada por el apelante era conocida y consentida por la administración.

Todo ello, prosigue, se pone de manifiesto en las testificales practicadas en la persona del Sr. Darío, concejal del ayuntamiento o de la anterior alcaldesa, lo que motivó que se le reconociera el factor K de dedicación en el complemento específico, referido al régimen de dedicación.

Que por ello alega el error en la valoración de dicha prueba por parte de la sentencia apelada y sostiene que la existencia de la autorización implícita afecta, directamente, al principio de culpabilidad.

En el presente supuesto se le imputa al recurrente la comisión de una infracció muy grave prevista en el art. 141.1 n) de la Ley 10/2010 consistente en el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello de lugar a una situación de incompatibilidad, y ello es así atendiendo a la condición del apelante como funcionario de carrera del Ayuntamiento de Biar ocupando el puesto de Ingeniero técnico municipal y mientras que el Ayuntamiento había encargado a HIDRAQUA SA, concesionaria del servicio de abastecimiento de agua potable en el municipio, la ejecución de obras para la instalación y conexión de un grupo de bombeo, el recurrente, como técnico municipal había informado favorablemente la realización de dichas obras y, a su vez, había llevado a cabo, como trabajo por cuenta propia, actuaciones en relación con dicho proyecto posteriormente facturado por la mercantil al Ayuntamiento, con el visto bueno del apelante. Y todo ello sin contar por la correspondiente autorización expresa del órgano municipal competente para poder compatibilizar ambas actividades.

Igualmente mantuvo relación profesional con FOMENTO DE BENICASSIM SA,concesionaria del servicio de limpieza viaria y recogida de residuos en Biar en la misma fecha en que el apelante asumió la condición de técnico redactor y director de las obras de ejecución del ecoparque encomendadas, a dicha mercantil, por el Ayuntamiento de Onil.

Y todo ello, sin que a pesar de las alegaciones del apelante sobre el error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia de la instancia y, en concertó, de las declaraciones testificales practicadas podamos aceptar, tal y como éste sostiene que existiera una autorización tácita y consentida por parte del Ayuntamiento del que era funcionario para ejercer ambas actividades.

Resulta acertada la normativa aplicada en la sentencia apelada sobre el régimen de incompatibilidades previsto por la ley 43/1984 de la que se desprende que la autorización para ejercer una actividad de por sí incompatible, es una excepción y que por ello es necesario obtener una autorización expresa. Autorización que se establece en el art. 8 del RD 598/1985 plenamente aplicable al supuesto enjuiciado.

No resulta en ningún caso admisible, como el apelante pretende, asumir la existencia de una autorización tácita o la ausencia de culpabilidad por parte del apelante al ser,la actividad desarrollada, conocida y consentida por la administración.

En ningún caso puede exonerarse el apelante, del elemento de culpabilidad concurrente en su conducta cuando en ningún momento acudió a los mecanismos previstos legalmente para poder compatibilizar ambas actividades y sin que el complemento aplicado al puesto del actor pueda asumir la tesis de la compatibilidad consentida.

En definitiva el recurrente, funcionario municipal, solapó su actividad como funcionario de carrera con la realización de trabajos por cuenta propia con mercantiles que, a su vez, desarrollaban su actividad profesional con el Ayuntamiento en el que el recurrente prestaba sus servicios y todo ello sin haber solicitado, y menos aún obtenido autorización expresa para ejercer dichas actividades de por sí incompatibles por más que un concejal del ayuntamiento tuviera conocimiento del desarrollo de tales actividades.

Que ello supone que la actividad incompatible desplegada debe ser sancionada en términos disciplinarios, siendo acertada la valoración de la prueba en la instancia no incurriendo en arbitrariedad alguna que deba ser censurada .

Debe desestimarse este motivo impugnatorio.

Se reitera, nuevamente, la alegación de prescripción por el transcurso del plazo de tres años previsto por el art. 146 de la ley 10/2010 al haberse iniciado el expediente sancionador el 28-6-2017 cuando la falta ya se encontraba prescrita y ello por cuanto que dicha relación finaliza con la terminación de la obra que se produjo el 10-6-2014, al ser esta la fecha en la que se emite el certificado final de dirección de la obra y prescripción que se rechaza en la instancia por cuanto que la finalización de las obras se produjo el 2-7-2014 con el acta de recepción de obras y no en la fecha invocada por el apelante.

El inicio del cómputo de la prescripción debe iniciarse necesariamente cuanto finalice la actuación sancionada que en este supuesto tiene carácter continuado y que finaliza con el término de las obras en las que participó el apelante respecto de las cuales emitió certificado final de obra el 10-6-2014 pero que no se dieron por finalizadas hasta el 2-7-2014 fecha en la que se extiende el acta final de recepción de las obras y fecha, a partir de la cual, y tal y como se declara en la instancia, procede iniciar el cómputo de la prescripción coincidiendo para ello con la sentencia apelada.

En cuanto a la alegación de falta de proporcionalidad, resulta proporcionada la sanción impuesta concretada en la suspensión por un plazo de tres años, que es el periodo mínimo de suspensión previsto para las infracciones muy graves acorde con la doctrina del TC al estar debidamente motivada la sanción impuesta y sin que las alegaciones del demandante puedan prosperar.

No cabe apreciar infracción del principio de proporcionalidad, ya que se ha impuesto la sanción, y se ha motivado, de forma suficiente, teniendo en cuenta la entidad y duración de las infracciones y los efectos de las mismas de la forma que se ha expresado.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva expresa imposición de costas a la parte apelante limitadas a la cuantía de 800 euros por todos los conceptos sin que nada justifique la no imposición de costas en la instancia de conformidad con el criterio del vencimiento propugnado por el art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Bernardino representado por la Procuradora Dª PLÁCIDA DOMENECH PICO contra la Sentencia nº 98/2019 de 22 de Febrero dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de ALICANTE en el procedimiento ordinario 387/2018, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BIARrepresentada por el Procurador D. JULIO ANTONIO JUST VILAPLANA.-

Con expresa imposición de costas a la parte apelante en los términos expuestos en el FD6 de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la LJCA, según redacción dada por la disposición Adicional tercera. 1 de la LO 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LO 6/1985, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de lo que doy fe.