Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 150/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 535/2021 de 04 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00150/2022

C/ ANGUSTIAS S/N

MMG

N.I.G: 24089 45 3 2020 0000030

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000535 /2021

Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

De: MEMORA SERVICIOS FUNERARIOS SL

Representación D./Dª. RAFAEL MERA MUÑOZ

Contra: MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS FUNERARIOS DE LEON

Representación D./Dª.

SENTENCIA nº 150

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA.

ILMO/A. SR/A. MAGISTRADO/A:

DOÑA ENCARNACION LUCAS LUCAS.

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA.

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

En Valladolid a, cuatro de febrero de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los/as Magistrados/as expresados/as al margen, el presente recurso de apelación registrado con el número 535/21, en el que interviene como parte apelante, la entidad MÉMORA SERVICIOS FUNERARIOS, S.L., representada por el procurador Sr. Mera Muñoz y defendido por el letrado Sr. Silván Ochoa, y como parte apelada, la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS FUNERARIOS Y CEMENTERIO DE LEON, SAN ANDRÉS DEL RABANEDO Y VILLAQUILAMBRE (MANCOMUNIDAD SERFUNLE), representada y defendida por el Sr Turrado Moreno.

Siendo la resolución impugnada la Sentencia nº 119/2021 de 2 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de León, en el procedimiento ordinario nº 13/2020.

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó la Sentencia número 119 de fecha 2 de julio de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por MÉMORA SERVICIOS FUNERARIOS S.L. contra Acuerdo adoptado por la Asamblea de Concejales de la Mancomunidad de Servicios Funerarios y de Cementerio de León, San Andrés del Rabanedo y Villaquilambre (MANCOMUNIDAD SERFUNLE) en sesión extraordinaria celebrada el 8 de noviembre de 2019, por el que se declara la nulidad del acuerdo de la propia Asamblea de 27 de marzo de 2003 por el que se adjudicó a la empresa SERVICE CORPORATION SPAIN, S.L. (actualmente Mémora) el concurso convocado para la selección de un socio accionista para constituir una empresa mixta encargada de la gestión de los servicios funerarios en los municipios de León, San Andrés del Rabanedo y Villaquilambre. Con imposición de costas a la actora.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación la parte actora en el que interesa que se 'dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el presente recurso de apelación, revoque y deje sin efecto la Sentencia nº 119/2021, de 2 de julio de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE LEÓN , y, en su lugar, resuelva el mismo en los términos expresados en el Suplico contenido en nuestro escrito de demanda.'.

TERCERO.- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado a la parte demandada, que lo impugnó, interesándose la desestimación del mismo, y emplazadas las partes, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- Una vez personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, se señaló para votación y fallo el pasado día 26 de enero, lo que se llevó a efecto con el resultado que seguidamente se expresa.

Ha sido ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso de apelación la Sentencia nº 119 de fecha 2 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de León en el procedimiento ordinario nº 13/2020 que desestima el recurso interpuesto por Mémora Servicios Funerarios, S.L contra el Acuerdo adoptado por la Asamblea de Concejales de la Mancomunidad de Servicios Funerarios y de Cementerio de León, San Andrés del Rabanedo y Villaquilambre (MANCOMUNIDAD SERFUNLE) en sesión extraordinaria celebrada el 8 de noviembre de 2019.

Dicho acuerdo declara la nulidad del anterior Acuerdo de la propia Asamblea de 27 de marzo de 2003 por el que se adjudicó a la empresa SERVICE CORPORATION SPAIN, S.L. (actualmente Mémora) el concurso convocado para la selección de un socio accionista para constituir una empresa mixta encargada de la gestión de los servicios funerarios en los municipios de León, San Andrés del Rabanedo y Villaquilambre.

El acuerdo recurrido en la instancia considera que la adjudicación del concurso a dicha entidad en nulo de pleno derecho de conformidad con el artículo 62.1.a) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo Común en relación con el artículo 62 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, porque la Mesa de Contratación admitió el canon o fee de gestión propuesto por la licitadora cuando el mismo no estaba previsto en los Pliegos, vulnerando los principios de transparencia e igualdad de oportunidades que rigen la contratación pública.

La sentencia recurrida, después de recordar los antecedentes del procedimiento administrativo del acto impugnado, incluida la declaración de caducidad del anterior Acuerdo de 4 de octubre de 2016, desestima el recurso argumentando, en primer lugar, que no ha habido ningún defecto de forma en la notificación del inicio del procedimiento de revisión de oficio para la declaración de nulidad del Acuerdo de 27 de marzo de 2003 que sea relevante, ya que se han observado las exigencias que derivan del artículo 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y del artículo 26.4 de la Ordenanza Reguladora de la administración electrónica de la Mancomunidad de Servicios Funerarios y de Cementerio de León, San Andrés del Rabanedo y Villaquilambre, Serfunle, (publicada en el BOP de León de 17 de diciembre de 2018), no constituyendo un medio de notificación el aviso al correo que prevé el artículo 41.6 de dicha Ley 39/2015 que, en cualquier caso, no afecta a la validez de la notificación, aañadiendo que no se ha causado indefensión al recurrente, ya que éste ha tenido conocimiento del referido procedimiento.

En segundo lugar, aprecia que concurre una causa de nulidad de pleno derecho, porque la oferta que presentóó la actora y con arreglo a la cual se le adjudicó el concurso se apartaba claramente del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, al incluir un canon o fee de gestión que la adjudicataria (esto es, la actora) debía percibir de SERFUNLE, S.A., y razona que de esta manera se han violentado los principios que deben regir la contratación administrativa al adjudicarse un contrato en condiciones distintas de las previstas en los pliegos.

Concluye que al lesionarse los principios esenciales del procedimiento de contratación, concurre el motivo de nulidad de pleno derecho que contempla el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo (equivalente al actual 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), más que el previsto en el apartado a), al poderse equiparar la ausencia total de procedimiento con la ausencia de trámites o infracción de principios esenciales.

En tercer lugar, considera que no concurre ninguna circunstancia que permita la aplicación del artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo (equivalente al artículo 110 de la Ley 39/2015), teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la adopción del acuerdo cuya nulidad se declara, que no es excesivo, y el hecho de que el contrato, de no declararse su nulidad, seguiría produciendo efectos, ya que su periodo de vigencia es de 50 años.

La sentencia recurrida finalmente desestima la alegación de desviación de poder al no haber aportado la parte actora pruebas suficientes para poder declararla.

SEGUN DO.- La representación de la parte apelante pretende en este recurso la revocación de la sentencia recurrida y, como consecuencia de ello, que se estime su demanda, en la que interesaba la nulidad o anulación del Acuerdo de 8 de noviembre de 2019.

En apoyo de tal pretensión alega los siguientes motivos.

En primer lugar, reitera que se le ha causado indefensión porque no se le notificaron correctamente los acuerdos de 30 de abril de 2019, por el que se inicia el procedimiento de declaración de lesividad de actos nulos, y de 31 de julio de 2019, por el que se acuerda continuar el procedimiento y solicitar informe al Consejo Consultivo de Castilla y León, argumentando que el Juzgador de instancia hace una interpretación incorrecta del artículo 41.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, interpretación que resulta contraria a los artículos 9.3, 105 y 24 de la Constitución española.

Añade que procede el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de dicho artículo 41.6 por resultar contrario a los preceptos constitucionales citados.

En segundo lugar, considera que no concurre ninguna causa de nulidad de pleno derecho en el acuerdo de adjudicación del contrato, argumentando que la sentencia recurrida resulta contradictoria en este punto y que los pliegos contemplaban la posibilidad de incluir en la oferta un canon o fee de gestión, como el que incluyó la adjudicataria.

En tercer lugar, sostiene que el Juzgador de instancia no ha aplicado el artículo 110 de la Ley 39/2015, pese a concurrir las circunstancias allí previstas, además de hacer referencia a otras circunstancias -para no aplicarlo- que no encajan en dicho precepto.

TERCE RO.- La representación procesal de la parte apelante alega, en primer lugar, que la interpretación que el Juzgador de instancia hace del artículo 41.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas es contraria a los principios de seguridad jurídica e interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución española) y de los derechos de audiencia y tutela judicial efectiva ( artículos 105 y 24 de la Constitución española), además de no interpretar correctamente los hechos.

Debem os señalar en este punto que hubo un inicial Acuerdo de la misma Mancomunidad de 4 de octubre de 2016 que declaraba la nulidad del Acuerdo de 27 de marzo de 2003 por el que se adjudicaba a la predecesora de la entidad apelante el concurso convocado para la selección de un socio accionista para construir una empresa mixta encargada de la gestión de servicios funerarios en los municipios de León, San Andrés del Rabanedo y Villaquilambre.

Inter puesto recurso contencioso administrativo contra dicho acuerdo de 4 de octubre de 2016, que dio lugar el procedimiento ordinario 75/2017, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de León dictó sentencia (de fecha 31 de julio de 2018) desestimatoria del mismo.

Frent e a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue estimado por Sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2019 que declaró la caducidad del procedimiento y, como consecuencia de ello, la nulidad del acuerdo impugnado.

La Asamblea de Concejales de la Mancomunidad acordó en fecha 30 de abril de 2019 llevar a puro y debido efecto lo resuelto por este Tribunal en dicha sentencia e incoar un nuevo procedimiento de revisión de oficio del Acuerdo de 27 de marzo por estar incurso en nulidad de pleno derecho de conformidad con el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y dar traslado de dicho acuerdo a todos los interesados a los efectos oportunos.

Poste riormente, en fecha 31 de julio de 2019 la misma Asamblea de Concejales acordó continuar con el procedimiento y solicitar dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León.

Reali zados todos los trámites, se dictó finalmente el Acuerdo de 8 de noviembre de 2019 por el que se declara la nulidad del anterior acuerdo de la propia Asamblea de 27 de marzo de 2003 por el que se adjudicó a la empresa SERVICE CORPORATION SPAIN, S.L. (actualmente Mémora) el contrato ya referido.

CUART O.- La representación de la parte actora alega en el recurso de apelación, al igual que en la instancia, que solo ha tenido conocimiento del acto final (Acuerdo de 8 de noviembre) y que no se le han notificado correctamente ninguno de los actos anteriores, concretamente ni el de 30 de abril de 2019, ni el de 31 de julio de 2019, lo que le ha causado indefensión, todo ello sobre la base de que el aviso a que se refiere el artículo 41.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre no llegó al correo electrónico correcto.

Del examen de la sentencia y de las posiciones de las partes resulta incuestionable que la entidad apelante viene obligada a relacionarse con la administración de manera electrónica ( artículo 14.2.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre)

Por ese motivo, la Administración notificó los acuerdos de 30 de abril (de inicio del expediente de revisión de oficio) y 31 de julio (continuación del procedimiento para que el Consejo Consultivo de Castilla y León emitiese el informe), poniéndolos a disposición de la entidad interesada en la sede electrónica, por lo que, transcurridos 10 días naturales sin haberse accedido a su contenido, se entendió que las notificaciones habían sido rechazadas y continuó el procedimiento ( artículo 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre y 26 de Ordenanza Reguladora de la administración electrónica de la Mancomunidad de Servicios Funerarios y de Cementerio de León, San Andrés del Rabanedo y Villaquilambre, Serfunle (publicada en el BOP de León de 17 de diciembre de 2018).

La controversia se plantea, precisamente en relación al aviso a que hace referencia el artículo 41.6 de la Ley 39/2015 y el artículo 26.5 de la citada Ordenanza,

El artículo 41.6 citado dice: ' Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida'.

Y el artículo 26.5 dice: '5. La notificación se pondrá, en todo caso, a disposición del interesado o de su representante en la sede electrónica de la Mancomunidad, debiendo remitirse aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico que haya sido designada por el interesado o su representante'

A juicio de la parte apelante, ese 'aviso' no llegó a su correo electrónico por haberse enviado a una dirección incorrecta, no estando de acuerdo con los razonamientos que da el Juzgador a quo.

QUINTO.- Planteado así este primer motivo de apelación, hay que decir que el 'aviso' no es requisito ni de validez, ni de eficacia de la notificación, ya que claramente el artículo 41.6 dice que la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

A nuestro juicio, es un elemento de garantía de que el destinatario conoce que tiene a su disposición en la sede electrónica un determinado acto.

Por este motivo, entendemos que sigue siendo de aplicación la jurisprudencia relativa a la validez de las notificaciones que hace primar por encima de las cuestiones formales, las materiales, esto es, lo que debe constar es que el destinatario del acto realmente tuvo conocimiento del mismo, pudiéndose recordar en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016, rec. 2841/2015 ( ECLI:ES:TS:2016:4991 ), citada por la parte apelada.

A este respecto nos parece muy relevante las circunstancias fácticas que recoge la sentencia -que no son negadas por la parte apelante- y que nos permiten afirmar que tuvo conocimiento del procedimiento de revisión de oficio.

Así consta que en la reunión de 30 de abril de 2019 estaba presente el el Gerente de SERFUNLE, S.A. y en la reunión de 15 de mayo de 2019 del Consejo de Administración de dicha mercantil se da cuenta del Acuerdo de 30 de abril.

En esa reunión estaba presente la consejera designada por la propia entidad apelante.

Final mente, en la reunión del día 20 de mayo de 2019 del Consejo de Administración de la mercantil se vuelve a dar cuenta del inicio del procedimiento y en esa reunión tambien hay un representante de MÉMORA, S.A.

Como ya hemos dicho, estos hechos no solo no son negados por la apelante, sino que en su recurso rebate la conclusión que a partir de los mismos obtiene el Juzgador de instancia (que es afirmar que tuvo conocimiento de los acuerdos indicados) y dice que no es igual conocer que se ha adoptado un determinado acuerdo que conocer su contenido y que si se cuentan los plazos desde el 15 ó 20 de mayo para hacer alegaciones, los mismos se reducirían notablemente en comparación con el computo desde la notificación del acuerdo de 30 de abril.

Tales alegatos, lejos de servir de argumento a la posición del apelante, ofrecen razones para lo contrario, ya que los requisitos de la notificación, como ya hemos razonado se entienden, en principio cumplidos, con la puesta a disposición del acto en la sede electrónica, que es lo que se ha hecho y no se discute.

Y los defectos en conocer si el aviso llegó a conocimiento del destinatario (que es el argumento que emplea el apelante) carecen de relevancia, toda vez que se puede afirmar que conoció el inicio del expediente y que en la sede electrónica tenía a su disposición el acto administrativo, que es la finalidad que cumple ese aviso.

Es decir, la función del aviso es dar a conocer la existencia de un acto determinado, acto que desde luego conocía la entidad apelante por las razones expuestas.

Hay que añadir que el expediente de revisión de oficio que ha dado lugar al acto objeto de impugnación se incoa como consecuencia de la declaración de caducidad del primer procedimiento, donde la entidad apelante ya hizo las alegaciones que tuvo por conveniente, sin que conste que procediesen nuevas alegaciones que no pudo hacer por ese defecto de notificación.

Con ello no se desconoce lo dispuesto en el artículo 95.3 de la Ley 39/2015, sino que se quiere enfatizar que, pese al argumento empleado, nada se razona sobre la indefensión material que se le haya podido causar.

Todo lo cual nos lleva a concluir que no se ha causado indefensión al apelante.

SEXTO .- De los razonamientos expuestos nos parece que es más que obvio que no procede el planteamiento de ninguna cuestión de inconstitucionalidad.

La parte apelante suscita la duda de la constitucionalidad del artículo 41.6 de la Ley 39/2015 porque considera que es un derecho del interesado recibir en la dirección de correo facilitada o dispositivo móvil el aviso de la notificación, pero el mismo precepto dice -y éste es el punto de partida de su argumento- que si ese aviso no se envía o el envío es erróneo, la notificación puede considerarse igualmente válida.

A su juicio, este último inciso supone una merma en las garantías del ciudadano de conocer los actos que le afectan y ello lesiona el principio de seguridad jurídica y de confianza ( artículo 9.3 de la Constitución), así como el derecho de audiencia ( artículo 105.c) de la Constitución) y la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución), imponiéndole la carga desproporcionada de consultar las sedes electrónicas de las administraciones con las que tenga algún tipo de relación.

El artículo 163 de la Constitución dice: 'Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos'.

Y en el mismo sentido el artículo 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

Pues bien, pese a la argumentación que ofrece la parte apelante, hay que decir que falta el presupuesto necesario para plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se interesa, ya que el fallo no depende de la constitucionalidad del artículo 41.6 de la Ley 39/2015.

La razón de decidir radica en que cualquier defecto que haya podido producirse en la práctica de la notificación, incluido el aviso a que se refiere el artículo 41.6, no ha impedido que el interesado conociese el acto y, por lo tanto, no se le ha causado indefensión.

Debem os recordar una vez más que la validez y eficacia de las notificaciones, también bajo la Ley 39/2015, de 1 de octubre, dependen de las circunstancias de cada caso y, particularmente de si el interesado ha podido tener o no conocimiento del acto.

Y, como en este caso, esa indefensión no se aprecia por el Juzgador de instancia por las razones que da en su sentencia y que son confirmadas por esta Sala, no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

SÉPTI MO.- En segundo lugar y con distintos argumentos cuestiona la concurrencia de los motivo de nulidad de pleno derecho en el acuerdo de adjudicación del contrato.

De entrada hay que decir que aunque el Juzgador de instancia mantenga la misma decisión y argumentación que la ofrecida en la anterior sentencia de 31 de julio de 2018 revocada por esta Sala en su sentencia de 18 de febrero de 2019 que apreció la caducidad del procedimiento, ello no quiere decir que no se hayan vuelto a enjuiciar las cuestiones planteadas, como viene a sugerir la parte apelante al inicio del apartado quinto de su recurso de apelación.

Dicho esto, el primer argumento que se expone por el apelante es que la sentencia incurre en contradicción porque aprecia el motivo de nulidad que prevé el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, al considerar que no se ha respetado el principio de igualdad en la contratación, cuando dicho supuesto tendría su encaje en el apartado a) de ese mismo artículo, lo que el Juzgador expresamente rechaza porque el acuerdo impugnado se refiere a esa infracción - la del apartado a)- en términos muy generales.

El argumento empleado por el apelante es claramente insuficiente para revocar la sentencia.

En efecto, más allá de la cita de unos u otros preceptos (ya que no extrae ninguna consecuencia relevante de que se aplique uno u otro, puesto que nada dice el apelante), lo cierto es que la nulidad de la adjudicación se basa en un hecho, cual es que el contrato se adjudicó (y así se ha cumplido) en unos términos que no son los que resultan del pliego aprobado, porque se ha estado abonando a la adjudicataria del contrato un canon o fee de gestión que no tiene cabida ni directa, ni indirectamente en tales pliegos.

Así lo expone claramente la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho 9.

Dialé cticamente se pueden hacer distintos planteamientos acerca de si ese supuesto encaja en las previsiones de la letra a) ó e) del artículo 47 de la Ley 39/2015, pero desde el punto de vista que nos interesa, dados los términos en los que se plantea el motivo de la apelación, nos parece que la cuestión carece de interés y de relevancia.

Y, en todo caso, desde la perspectiva de la sentencia que se recurre, no observamos que se incurra en ninguna contradicción, ya que una cosa es la lesión de 'los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional'(apar tado a) del artículo 47.1), y otra cosa es la infracción de principios que rigen el procedimiento de contratación (supuesto que encaja, sin dificultad, en el apartado e) de dicho artículo).

Es decir, una cosa es el artículo 14 de la Constitución en cualquiera de sus manifestaciones, que implica el derecho a la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley, y otra la infracción del procedimiento, que evidentemente debe respetar sus principios esenciales.

Desde luego que si se publican determinadas condiciones para la adjudicación de un contrato y, finalmente, el contrato se adjudica en condiciones distintas, se ha infringido el principio de igualdad y de transparencia, (principios de la contratación administrativa) que es lo que lleva al Juzgador de instancia a la aplicación del apartado e) del artículo 47.

Recor demos en este punto que el artículo 11.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable por razones temporales, dice: 'Los contratos de las Administraciones públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación'.

OCTAV O.- El segundo argumento que emplea el apelante con el mismo alcance que el anterior es que no concurre ningún motivo de nulidad porque el pliego contemplaba el fee de gestión y, en todo caso, dice, no se estaría ante un supuesto de nulidad radical que es lo que justifica la revisión de oficio.

Concr etamente, afirma que los pliegos diferencian 'el tipo de licitación' para acceder a la gestión del servicio, a incluir en la oferta, y los 'aspectos económicos', a incluir en la memoria, y no está de acuerdo con la afirmación del Juzgador de instancia cuando dice que el objeto de la licitación es precisamente la selección de un socio privado para la gestión del servicio, que no es algo que haya que retribuir separadamente sino el objeto mismo del contrato.

El argumento que emplea la parte apelante no puede ser compartido.

De entrada debe afirmarse que un aspecto tan importante del contrato como es la retribución a través de un fee de gestión a cambio de determinados servicios (de comunicación, formación, auditoria, etc...) debe estar expresamente recogido en los pliegos del contrato por varias razones.

Prime ro, porque afecta al precio del mismo y de ahí la necesidad de establecer el motivo claramente y de manera expresa de ese canon o fee de gestión (esto es, la contraprestación) y, segundo, porque es algo de interés para cualquiera que quisiera concurrir, ya que no es igual participar en la empresa con una retribución u otra.

Prete nder que es algo que se deriva vía interpretativa de la memoria y en tanto en cuanto la misma hace referencia a los aspectos económicos nos parece algo totalmente alejado de cualquier lógica, no siendo relevante que no hubiese más licitadores o que hubiese unanimidad en la adjudicación.

Por otro lado, debemos dar por reproducida la argumentación de la sentencia cuando analiza las sentencias de este Tribunal Superior de Justicia y de la Audiencia Nacional, ya que el recurso de apelación insiste y reitera el mismo alegato.

Dice la sentencia recurrida en este punto que el argumento de la parte actora 'tiene como punto de partida un presupuesto inexacto: el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la Audiencia Nacional y el Tribunal de Cuentas no apreciaron 'irregularidad alguna en el Acuerdo de Adjudicación', porque no podían hacerlo, ya que no era ese el objeto de sus respectivos procesos y decisiones, circunscritas a la naturaleza, a efectos tributarios, del 'fee de gestión', a la existencia de contrapartida y a la posibilidad de que existiera alcance contable, todo ello sobre la base -no discutida en aquel momento- de un contrato administrativo válido, cuya nulidad absoluta se declara ahora en el acuerdo impugnado, circunstancia que ni el Tribunal Superior, ni la Audiencia Nacional ni el Tribunal de Cuentas pudieron tener en cuenta, ni fue sometido a su consideración en aquellos procedimientos'.

Consi guientemente todas las circunstancias que alega en el recurso de apelación y que tienen como denominador común que tan evidente no debe ser la infracción que ahora se aprecia porque nunca antes se impugnó el contrato, ni se declaró, aun habiendo habido, a su juicio, ocasiones para ello, son insuficientes para estimar el recurso de apelación.

Un supuesto de nulidad de pleno derecho acontecerá con independencia de esas circunstancias a las que alude el apelante, que, por otro lado, son interpretadas y valoradas desde su legítima posición de parte recurrente.

NOVEN O.- En último lugar considera que el Juzgador de instancia no ha hecho una aplicación correcta del artículo 110 de la Ley 39/2015.

Dicho artículo establece límites a las facultades de revisión 'por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias', de modo que su ejercicio 'resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

Aun cuando la parte se queje en el recurso de apelación que el Juzgador de instancia hace un escaso análisis de la procedencia de aplicar el artículo 110, pese a la extensa argumentación que contenía la demanda, lo cierto es que la fundamentación que a este respecto hace el Juzgador de instancia debe considerarse como suficiente a la vista de la crítica que de la misma hace el apelante.

Así, sostiene el apelante que la sentencia utiliza un argumento 'extramuros' del artículo 110 cuando se refiere, para no aplicar dicho artículo, que, de no declararse la nulidad del contrato, el mismo va a seguir en vigor.

Recué rdese que la duración prevista del contrato era de 50 años.

Dicho argumento no puede compartirse tras la lectura del artículo 110 de la Ley 39/20915 porque claramente resulta que allí no se contiene un elenco cerrado de circunstancias a tener en cuenta, ya que se refiere a'otras circunstancias', además de las que expresamente enumera.

Por lo tanto, lo que debe combatirse -y el recurso no hace- es el argumento en sí, esto es, si puede dejarse de declarar la nulidad de un contrato, al amparo del artículo 110, cuando el mismo permite el abono de un fee de gestión no previsto en los pliegos.

A nuestro juicio, esta circunstancia tiene la entidad y trascendencia suficiente como para justificar no aplicar los límites que se prevén en dicho artículo, ya que afecta no solo a los principios esenciales de la contratación, como ya hemos indicado, sino, además, al propio gasto del contrato.

Y si se quiere ver al revés, esto es, que esas otras circunstancias únicamente han de valorarse para aplicar los límites y no declarar la nulidad del acto nulo, lo cierto es que no hay ningún argumento para ello.

En efecto, el transcurso del tiempo es desde luego un elemento que entraña cierta subjetividad y por ello, consideramos que debe ser puesto en relación con todas las circunstancias concurrentes y muy particularmente con la que hemos analizado con anterioridad, tal y como hace el Juzgador de instancia.

Hay que añadir que se trata de la revisión de un contrato en vigor y por ello, con independencia de la fecha de adjudicación, (que puede considerarse lejana en el tiempo o no) lo cierto es que la nulidad opera sobre una relación jurídica aun en vigor.

Y este argumento nos sirve también para dar respuesta a los derechos de terceros a los que se refiere el apelante en su recurso, ya que esos terceros deben de saber que los contratos suscritos con una Administración (máxime con la duración prevista) pueden ser objeto de modificaciones y puede ser anulado, de concurrir causa para ello, pudiendo la Administración ejercer las potestades que el ordenamiento reconoce.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia.

DÉCIM O.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, las costas se imponen a la parte apelante, al desestimarse el recuso.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIME RO: Desestimar el recurso de apelación nº 535/21 interpuesto por la representación procesal de Mémora Servicios Funerarios, S.L contra la Sentencia nº 119 de fecha 2 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de León en el procedimiento ordinario nº 13/2020 que se confirma.

SEGUN DO: Las costas se imponen a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 85 0535 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.