Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2020/0015628
Recurso de Apelación 1088/2021
Recurrente: D./Dña. Delia
LETRADO D./Dña. MANUEL RUIZ DE CANDELAS, CL/ C/ FRANCISCO ALONSO 2, CENTRO EMPRESARIAL OFI., C.P.:28660 Boadilla del Monte (Madrid)
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 150/2022
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid, a 14 de febrero de 2022.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 1088/2021, que ha sido interpuesto por doña Delia, representada y dirigida por el Letrado don Manuel Ruiz de Candelas, contra la sentencia dictada en fecha de 3 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 23 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 293/2020 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.- Doña Delia interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21 de julio 2020, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la de 5 de diciembre de 2019, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, por la que se le denegó tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.
El recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia dictada en fecha de 3 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 23 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 293/2020 de su registro.
SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, doña Delia interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Abogacía del Estado, que formuló oposición al mismo.
TERCERO. -Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, se señaló para deliberación y fallo el día 9 de febrero de 2022, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- Doña Delia, nacional de Colombia, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno Madrid de 21 de julio de 2020, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la de 5 de diciembre de 2019, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, por la que, en aplicación de los artículos 7 a 13 y 15 del Real Decreto 240/2007, se le denegó la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada el 20 de septiembre de 2019, en calidad de pareja de hecho registrada del ciudadano español don Humberto, por razones de orden público, al constituir la conducta de la solicitante una amenaza real, grave y actual contra el orden y la seguridad pública, y por falta de medios económicos de su pareja suficientes para subvenir a las necesidades de ambos.
La antedicha resolución de 5 de diciembre de 2019 tuvo por fundamentos los documentos aportados y los diversos informes y certificados incorporados al expediente administrativo y a los autos, los preceptos del Real Decreto 240/2007 citados, la Orden PRE 1490/2012, de 9 de julio, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de mayo de 2015 y de 27 de junio de 2018, y las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 17 de julio y 27 de noviembre de 2000 y de 20 de junio de 2001.
Recogió en sus antecedentes de hecho los siguientes antecedentes y presupuestos fácticos:
-Que durante la instrucción se comprobó que doña Delia tenía los siguientes antecedentes policiales:
-Diligencias número NUM010, instruidas por la Comisaría de Distrito de Moncloa-Aravaca de Madrid, por el delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar.
-Diligencias número NUM011, instruidas por la Comisaría de Distrito de Moncloa-Aravaca de Madrid, por el delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar.
-Diligencias 5974/2017 instruidas por la Comisaría Provincial de Palencia, por el delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar.
-Que la solicitante, para acreditar que reúne los requisitos establecidos en el Real Decreto 240/2007 y Orden PRE/1490/2012, respecto a los medios económicos de la unidad familiar y asistencia sanitaria en España aportó los documentos siguientes:
-Documentación de actividad por cuenta propia de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada de Humberto.
Consultada la base de datos de la Seguridad Social se comprueba que el ciudadano comunitario actualmente se encuentra de baja, no está dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de agosto de 2014. No aporta documentación que acredite unos ingresos periódicos y regulares que cubran el periodo de residencia previsto. Por otro lado, la solicitante no presenta seguro de enfermedad con cobertura equivalente al Sistema Nacional de Salud. Por tanto, los medios de vida presentados no pueden ser tenidos en cuenta para acreditar la disponibilidad de los medios económicos y asistencia sanitaria en España, de acuerdo con la normativa citada anteriormente.
Por su parte, la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21 de julio de 2020 desestimó el recurso de alzada argumentando que:
'Visto la resolución dictada, la documentación que obra en el expediente, el conjunto de hechos y actuaciones seguidas, así como el texto del recurso y la documentación que acompaña, se comprueba que el recurrente no desvirtúa con sus alegaciones los elementos negativos del expediente, al no acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa aplicable al procedimiento, que sirvieron de base en los fundamentos de hecho y derecho de la resolución objeto de revisión, por lo que se considera que dicha resolución está ajustada a derecho en todos sus elementos, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 al 13 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y la orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del mencionado Real Decreto'.
SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo con fundamento en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, el artículo 7 de la Directiva 2004/38, el Real Decreto Ley 7/2018, de 27 de julio, el artículo 3.2.c.1º de la Orden PRE 1490/2012, y diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia concluyendo en sus fundamentos jurídicos segundo, 'in fine' y tercero que:
'Segundo. - .../... La solicitante no ha dado cumplimiento al requisito de tener concertado un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, y no concurriendo dicho requisito no procede otorgarle la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión. Se desestima el recurso en consecuencia sin que sea atendible la invocación de defectuosa motivación desde el momento en que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo -dar a conocer al destinatario las auténticas razones de la decisión que se adopta y permitir frente a ella la adecuada defensa-, la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente, como es aquí el caso.
Tercero. - Todo ello conlleva la desestimación del recurso, sin necesidad de incidir en el resto de motivos articulados en el mismo, con correlativa imposición al recurrente de las costas ocasionadas en la presente instancia ( artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa )'.
Frente a la decisión judicial doña Delia, considerando, al parecer, erróneamente que lo solicitado fue una autorización de residencia por arraigo social, invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020 para alegar que la denegación de dicha clase de autorización de residencia no puede fundamentarse en la mera existencia de antecedentes policiales; y efectuando una genérica remisión a la doctrina del TJUE sostiene que, para la denegación del estatuto de residente de larga duración ha de tenerse en cuenta la gravedad de las conductas delictivas, pero también el potencial peligro de las mismas para el orden público y los vínculos con el país de residencia.
En orden a la denegación de la tarjeta de residencia temporal por insuficiencia de medios económicos, alega que convive con ?su pareja, el ciudadano español don Humberto, que se hace cargo de los gastos de la unidad familiar, y añade que, al no haberse considerado suficientes los medios de prueba aportados, la Administración debió requerir la aportación de otros nuevos.
La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso, por considerar que la sentencia impugnada se ajustó a derecho.
TERCERO. -El artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, contempla la posibilidad de denegar la expedición de las tarjetas de residencia temporal cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública.
El citado Real Decreto incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
Recuérdese que el artículo 27 de la antedicha Directiva, relativo a los principios generales sobre las limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, previene:
'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.
2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.
La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...'
En lo que ahora interesa, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 previene:
'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:
.../...
b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.
.../...
5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:
a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.
b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.
c) No podrá ser adoptada con fines económicos.
d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.
.../...'
Interesa recordar que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 10 de julio de 2008, en el asunto C-33/2007, referido a un caso de expulsión pero que consideramos aplicable al supuesto de autos en razón de la doctrina general sobre el concepto de orden público, se declaraba que, si bien los Estados miembros gozan de libertad para definir las exigencias de orden público y de seguridad pública con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, en el contexto comunitario y, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, siendo de subrayar que la jurisprudencia europea ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista un comportamiento personal que suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
En lo que atañe al concepto de razones de orden público y de seguridad pública en la jurisprudencia nacional, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1998, aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, abordó el concepto de orden público y de seguridad pública de la normativa europea y nacional -en un asunto en que se había denegado permiso de residencia y trabajo a un ciudadano alemán con numerosos antecedentes policiales y diligencias judiciales en curso pero que no había sido condenado en sentencia penal-, considerando que el recurrente había mantenido a lo largo de los diez últimos años una trayectoria de comportamiento contraria al orden público pues, con independencia de no haber sido condenado, se había justificado una realidad de comportamiento al margen de las normas conformadoras del orden público, por lo que se concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia europea, sus actividades podían calificarse como contrarias al orden público al ser una 'amenaza real y suficientemente grave'.
La precitada doctrina se mantiene en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2019, recurso de casación 5211/2017, relativo a la expulsión, por la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la ley Orgánica de Extranjería, de un familiar de residente comunitario que estaba litigando por la obtención de la tarjeta de familiar comunitario -en el que se concluyó que en ese caso resultaba de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.1 del Real Decreto de Comunitarios y el artículo 28.1 de la Directiva 2004/38/CE, en vez de la Ley Orgánica 4/2000-, añadiendo:
'Pero es de advertir que tal contestación no conduce a la estimación del recurso, en cuanto la condena que del recurrente consta por falsificación de documentos, así como las múltiples detenciones de que ha sido objeto, junto a la ausencia de actividad laboral, y la más que dudosa convivencia familiar, revelan no solo que la conducta personal del recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, tal como exige el artículo 27.2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE , sino también la no concurrencia en él de alguna de las circunstancias que deben tenerse en cuenta, a tenor del artículo 28.1 de la citada Directiva, como trámite previo a la decisión de expulsión por razones de orden público o seguridad ciudadana, y es que salvo la acreditación de haber nacido en Nigeria el NUM012 de 1968 y de su matrimonio con doña Virginia , nada consta de interés en las actuaciones'.
Por consiguiente, lo relevante en este caso es determinar si, en el momento en que se pidió la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario, las conductas recogidas en la resolución que denegó la solicitud podían reputarse como un peligro serio, real y actual para la seguridad y para el orden público protegido por nuestras leyes.
Téngase en cuenta que en el recurso de apelación no se cuestiona la existencia de los antecedentes policiales, que además están acreditados en el expediente administrativo.
Pero en sede de recurso de alzada se aportó documentación acreditativa de que doña Delia fue absuelta del delito leve que fue objeto de las diligencias policiales instruidas en el año 2017 por la Comisaría Provincial de Palencia, en virtud de sentencia dictada el 6 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Palencia.
También se acreditó mediante los documentos aportados con el recurso de alzada que la apelante fue considerada víctima de violencia de género en las Diligencias número NUM010, instruidas por la Comisaría de Distrito de Moncloa- Aravaca de Madrid, y que en el procedimiento de Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 1235/2017 seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de Madrid se atribuyó la condición de investigado a ?don Humberto, habiéndose acordado posteriormente el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones mediante auto de 2 de agosto de 2019.
Finalmente, y en relación al antecedente policial constituido por las diligencias número NUM011, instruidas por la Comisaría de Distrito de Moncloa-Aravaca de Madrid, por el delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar, se ha aportado a los autos prueba documental justificativa de que dieron lugar a las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 2195/2018, seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, que acordó el sobreseimiento provisional y el archivo mediante auto dictado el 30 de octubre 2018.
Por lo demás, se ha acreditado en autos que la apelante carece de antecedentes policiales y penales en su país de origen, y que ha solicitado la cancelación de sus antecedentes policiales en el fichero 'Personas' de la Dirección General de la Policía.
Así las cosas, concluimos que no cabe reprochar a doña Delia una conducta personal constitutiva de una amenaza real, actual y grave que afecte a intereses fundamentales de la sociedad, por lo que acogemos el motivo de recurso.
CUARTO. -Como la tarjeta de residencia temporal solicitada por doña Delia en calidad de parejas de hecho registrada de un ciudadano español tiene amparo en el artículo 2.b) del Real Decreto 240/2007, la decisión del segundo motivo de recurso pasa por tener en consideración la doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, en relación a los familiares de ciudadanos comunitarios que no han ejercido el derecho a la libre circulación:
La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2019 (rec.3893/2018), con cita de las sentencias de 18 de julio de 2017 ( rec. 298/2016), de 11 de junio de 2018 ( rec. 1709/17), 3 de julio de 2018 (rec. 4181/17), 30 de octubre de 2018 (rec. 3047/17) y 6 de noviembre de 2018 (rec. 5468/17), despeja toda duda sobre la exigibilidad a un ciudadano español que quiere reagrupar a parientes no comunitarios, en este caso a su pareja de hecho registrada, del requisito de contar con medios económicos suficientes para el mantenimiento de su familia, al declarar:
' Este panorama cambió con la STS de 6 de junio de 2010 , que al suprimir la expresión "otro Estado miembro" del artículo 2, primer inciso, amplió el ámbito subjetivo de aplicación del Real Decreto ---que, por tanto, ya no coincide con la Directiva 2004/38 CE---, al incluir a los familiares (que en dicho artículo se relacionan), cualquiera que sea su nacionalidad, del "ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte ... cuando le acompañen o se reúnan con él", con lo que quedaba con una redacción prácticamente igual a la del apartado 1 de la aludida Adicional Vigésima del siguiente tenor: "El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ... será de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano español, cuando le acompañen o se reúnan con él ...", de forma que, suprimida la expresión "otro Estado miembro", y "equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles, que se sitúen en el ámbito subjetivo del artículo 2º Real Decreto 240/2007 , debe, obviamente, y por las mismas razones allí expuestas, desaparecer el contenido de dicho régimen, que se contiene en la Disposición Final Tercera 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero(a la sazón Disposición Adicional Vigésima del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre)"---último párrafo del Fundamento Jurídico Décimo Primero de la referida sentencia---, resultaba ya innecesaria la Adicional Vigésima. Y esas razones no eran otras que el propósito latente en toda la sentencia de equiparar en España ---a los solos efectos de reagrupación--- a los familiares extranjeros, cualquiera que sea su nacionalidad, "que acompañen o se reúnan" a/con los ciudadanos europeos o a/con los españoles, residentes ambos (ciudadano europeo español) en España.
La expresión, pues, "cuando le acompañen o se reúnan" del artículo 2 en su actual redacción tiene ya un alcance distinto de esa misma frase en el artículo 3.1 de la Directiva, en razón, insistimos, de la ampliación del ámbito subjetivo del Real Decreto operada por la sentencia tantas veces citada.
Dado el ámbito de la Directiva, su artículo 3.1 se refería, únicamente, al ciudadano de un Estado miembro que pasaba a residir a 'otro Estado miembro' del que no era nacional, y, consiguientemente, los familiares que reagrupaba eran los que le acompañaban o se reunían con él en ese Estado de acogida, del que no era nacional el ciudadano europeo reagrupante, y, en ese mismo sentido fue incorporado a nuestro ordenamiento por el artículo 2 del Real Decreto en su inicial redacción.
Pero el significado de las palabras "acompañen" o "reúnan", después de la anulación de la expresión "otro Estado miembro" del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 , ya no tienen el mismo alcance, abarcando los siguientes supuestos:
1) Los familiares que "acompañan" al ciudadano europeo cuando viene a residir a España o se "reúnen" con él en España;
2) Los familiares extranjeros del español que le "acompañan" a su regreso a España, procedentes todos del Estado europeo de acogida; y,
3) Los familiares extranjeros que se "reúnen" en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio Común Europeo.
[...]No se trata, por tanto, de interpretar el artículo 3 de la Directiva ---que es a lo que se refiere la STS de 6 de junio de 2010 en su Fundamento Jurídico Segundo---, sino el artículo 2, párrafo segundo, del Real Decreto 240/2007 , tras la citada sentencia, y ahí radica el error en el que incurren las sentencias recurridas.
Por ello ---como ya hemos expuesto en la STS 1295/2017, de 18 de julio, RC 298/2016 ---, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la STS de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el artículo 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/2007 - --con independencia y al margen de la Directiva---, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan ---o no--- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su artículo 7.
Al español, es cierto, no se le podrá limitar ---salvo en los casos legalmente previstos--- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( artículo 19CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.
Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el artículo 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el artículo 8, de naturaleza meramente procedimental.
Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el artículo 18.1CE, habiendo declarado la STC 186/2013 , en sintonía con la 236/2007 , que "nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1CE".
[...]Por todo lo anterior, reiteramos la respuesta que diéramos en la STS 1295/2017, de 18 de julio, RC 298/2016 , al tratarse de una cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia, esto es la 'Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles':
Con base en cuanto ha sido expuesto, reiteramos:
"EL ARTÍCULO 7 DEL REAL DECRETO 240/2007, DE 16 DE FEBRERO, ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES "'.
Más recientemente la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 21 de enero de 2021, recurso de casación número 2826/2018 - ( con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 1 y de 20 de julio de 2020 y teniendo en cuenta la doctrina establecida en la STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18, RH c. España) y en la STC 42/2020, de 9 de marzo, ha reiterado que:
'El art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, resulta aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles que no hayan ejercido el derecho a la libre circulación con las matizaciones que se han indicado antes, tanto en relación con las circunstancias a valorar para determinar la concurrencia del derecho del ciudadano del tercer país como ampliación del derecho del ciudadano de la Unión, conforme a los arts. 7 de la Directiva 2004/38 y 7 del Real Decreto 240/2007 , como, en su defecto, si concurre el derecho derivado de la situación de dependencia'.
El artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, dispone:
'Artículo 7. Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:
a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o
b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o
c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o
d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).
2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.
3. A los efectos de la letra a) del apartado 1, el ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que ya no ejerza ninguna actividad por cuenta ajena o por cuenta propia mantendrá la condición de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en los siguientes casos:
a) Si sufre una incapacidad temporal resultante de una enfermedad o accidente;
b) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado empleado durante más de un año, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo;
c) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado tras concluir un contrato de trabajo de duración determinada inferior a un año o habiendo quedado en paro involuntario durante los primeros doce meses, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo. En este caso, la condición de trabajador se mantendrá durante un período que no podrá ser inferior a seis meses;
d) Si sigue una formación profesional. Salvo que se encuentre en situación de paro involuntario, el mantenimiento de la condición de trabajador exigirá que la formación guarde relación con el empleo previo.
4. No obstante lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 y en el apartado 2, únicamente el cónyuge o persona a la que se refiere el apartado b) del artículo 2 y los hijos a cargo tendrán el derecho de residencia como miembros de la familia de un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que cumple los requisitos de la letra c) del apartado 1 anterior.
5. Los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo estarán obligados a solicitar personalmente ante la oficina de extranjeros de la provincia donde pretendan permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente, su inscripción en el Registro Central de Extranjeros. Dicha solicitud deberá presentarse en el plazo de tres meses contados desde la fecha de entrada en España, siéndole expedido de forma inmediata un certificado de registro en el que constará el nombre, nacionalidad y domicilio de la persona registrada, su número de identidad de extranjero, y la fecha de registro.
6. Junto a la solicitud de inscripción, deberá presentarse el pasaporte o documento nacional de identidad válido y en vigor del solicitante, así como la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigibles para la inscripción establecidos en este artículo. En el supuesto de que el pasaporte o el documento nacional de identidad estén caducados, deberá aportarse copia de éstos y de la solicitud de renovación.
7. En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social.
A su vez, en lo que interesa al caso, el artículo 3 de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 dispone:
'Artículo 3. Documentación acreditativa.
1. Todas las solicitudes de inscripción deberán ir acompañadas del pasaporte o documento nacional de identidad, válido y en vigor, del solicitante. Si estos documentos estuvieran caducados, deberá aportarse copia de éstos y de la solicitud de renovación.
2. Además se requerirá la siguiente documentación, en función de los supuestos en los que se encuentre el solicitante:
.../...
2.ª Disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia.
La acreditación de la posesión de recursos suficientes, sea por ingresos periódicos, incluyendo rentas de trabajo o de otro tipo, o por la tenencia de un patrimonio, se efectuará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, tales como títulos de propiedad, cheques certificados, documentación justificativa de obtención de rentas de capital o tarjetas de crédito, aportando en este último supuesto una certificación bancaria actualizada que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
La valoración de la suficiencia de medios deberá efectuarse de manera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante.
Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado'.
En el expediente administrativo consta documentación, actualizada y cuya autenticidad no se cuestiona, acreditativa de los siguientes hechos: doña Delia y don Humberto están empadronados en el mismo domicilio desde el 3 de julio de 2018, e inscritos en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid desde el 28 de junio de 2019; mediante escritura pública de 6 de abril de 2018 ?don Humberto, arquitecto de profesión, constituyó la sociedad mercantil unipersonal de responsabilidad limitada 'Mercado Valorable, SLU', inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, que ha presentado declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 2018 y autoliquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a los dos primeros trimestres de 2019.
También se ha acreditado que doña Delia fue titular de una tarjeta de residencia temporal familiar del ciudadano de la Unión Europea, con vigencia hasta el 6 de marzo de 2019, vinculada al ciudadano español don Teodoro, con el que contrajo matrimonio y del que se divorció, aunque posteriormente fueron pareja de hecho; y constan también que la apelante es titular de tarjeta sanitaria, en calidad de beneficiaria del señor Teodoro, que era el asegurado del derecho a la asistencia sanitaria pública. Asimismo, la apelante hizo el curso de auxiliar de peluquería.
Pues bien, en el caso de autos la Administración no motivó adecuadamente su conclusión de que los medios económicos de que disponía la pareja de hecho inscrita constituida por doña Delia y don Humberto eran insuficientes para el mantenimiento de la unidad familiar en los términos normativamente exigidos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero:
Aun cuando don Humberto no estuviera dado de alta en la base de datos de la Seguridad Social en el momento en que se solicitó la tarjeta de residencia, lo cierto es que se aportaron al procedimiento administrativo declaraciones fiscales acreditativas del giro y resultados económicos de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada de la que era titular, cuyo análisis y valoración se omitió, lo que convierte en inmotivada la conclusión administrativa de la falta de ingresos periódicos y regulares que cubrieran el periodo de residencia previsto porque no se ha justificado en absoluto que el nivel de recursos de don Humberto sea inferior a aquel por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o al importe de la pensión mínima de Seguridad Social. Y otro tanto cabe predicar de la ausencia de seguro de enfermedad con cobertura equivalente al Sistema Nacional de Salud, porque tampoco se valoró la incidencia de la tarjeta sanitaria a que las que la apelante era titular, que no consta anulada.
Idéntica falta de motivación y de valoración de las circunstancias acreditadas puede atribuirse a la sentencia de instancia, que no ha considerado la documentación a que se ha hecho referencia por lo que, sin perjuicio de que en sede de apelación se ha acreditado el alta de la recurrente en una póliza de asistencia sanitaria privada, no es posible concluir que en el caso de autos no existe disponibilidad de medios económicos suficientes ni de asistencia sanitaria en España, por lo que procede acoger el motivo de recurso que se examina, de donde se sigue que, al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, procede estimar el presente recurso de apelación.
QUINTO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales.
Fallo
FALLAMOS:Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Delia contra la sentencia dictada en fecha de 3 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 23 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 293/2020 de su registro, que revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo deducido contra las resoluciones de 5 de diciembre de 2019 y de 21 de julio 2020, y declaramos el derecho de la apelante a la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea que solicitó. Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1088-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1088-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
