Sentencia Administrativo Nº 1501/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 2616/2003 de 29 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01501/2006

SENTENCIA nº 1501

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO

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En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil seis.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso Contencioso-Administrativo número 2616/2003, interpuesto por DÑA. Fátima , representada por la Procuradora Dña. Almudena Gil Segura y asistida por el Letrado D. Ricardo Ibáñez Castresana, contra la Orden del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 27 de octubre de 2003, que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de 5 de agosto de 2002, que le impuso siete sanciones por la comisión de otras tantas infracciones previstas en la Ley del Medicamento 25/1990 , y en la Ley 19/1998, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid; siendo parte demandada la referida Comunidad de Madrid, representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y remitido el expediente administrativo la parte actora formalizó el escrito de demanda en el que, tras las correspondientes alegaciones, solicitó se dictara Sentencia revocando la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contestó la demanda solicitando se dictara Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO.- No habiéndose recibido el recurso a prueba se acordó que quedase pendiente de señalamiento cuando por turno le correspondiera.

CUARTO.- Para votación y fallo se señaló la audiencia del día veintitrés de noviembre de dos mil seis , lo que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos aplicables.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección ILTMO. SR. D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, Dña. Fátima -titular de la Oficina Farmacéutica nº SOE 2.248, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Móstoles- impugna la resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Comunidad de Madrid, de 5 de agosto de 2002, confirmada en alzada por la Orden de la Consejería de Sanidad de 27 de octubre de 2003, que le impuso siete sanciones por la comisión de otras tantas infracciones previstas en la Ley de Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre , y en la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, en procedimiento sancionador incoado a consecuencia del Acta de Inspección levantada el día 1 de marzo de 2001.

La resolución sancionadora apreció la comisión de las siguientes infracciones:

1.- Leve, prevista en el art. 61.4.b) de la Ley CAM 19/1998 , y sancionada con 300,51 euros, por el hecho de no disponer de las últimas actualizaciones de la Real Farmacopea Española.

2.- Leve, prevista en el art. 61.4.d) de la Ley CAM 19/1998, y sancionada con 1.502 ,53 euros, por el hecho de carecer de termómetro de máxima y mínima, y no llevar registros de temperatura de la cámara frigorífica.

3.- Grave, prevista en el art. 108.2.b).8ª de la Ley del Medicamento y en el art. 61.5.e) de la Ley CAM 19/1998, y sancionada con 3.005 ,07 euros, por el hecho de tener existencias de sustancias medicinales caducadas no segregadas del resto de las sustancias en la zona de elaboración de Fórmulas Magistrales.

4.- Leve, prevista en el art. 108.2.a).4ª de la Ley del Medicamento y en el art. 61.4.f) de la Ley CAM 19/1998, y sancionada con 1.502 ,53 euros, por el hecho de carecer de existencias mínimas de estupefacientes (el cloruro mórfico 0,02 gr. tenía registrada su última entrada en el año 1977).

5.- Leve, prevista en el art. 108.2.a).15ª de la Ley del Medicamento y en el art. 61.4.a) de la Ley CAM 19/1998, y sancionada con 1.502 ,53 euros, por el hecho de contabilidad inadecuada de sustancias psicotrópicas en el Libro de Contabilidad de estupefacientes.

6.- Leve, prevista en el art. 108.2.a).15ª de la Ley del Medicamento y en el art. 61.4.d) de la Ley CAM 19/1998 , y sancionada con 601,01 euros, por el hecho de haber dispensado una receta no debidamente consignada y no válida a efectos de dispensación (la receta de 23 de febrero de 2001, con membrete "Pepa Palao").

7.- Leve, prevista en el art. 108.2.8ª de la Ley del Medicamento y en el art. 61.4.f) de la Ley CAM 19/1998, y sancionada con 1.502 ,53 euros, por el hecho de custodiar y archivar recetas no fechadas y selladas una vez dispensadas, no invalidándolas para nueva dispensación (las recetas de 2 de enero, 23 y 28 de febrero de 2001).

SEGUNDO.- La demanda alega, en primer lugar, que en el Acta de Inspección no se concedió a la recurrente la posibilidad de presentar alegaciones, lo que la produjo indefensión y se considera causa de nulidad de pleno Derecho de las resoluciones impugnadas, según el art. 62.1 de la Ley 30/1992 .

En segundo término, se alega prescripción por el hecho de que siendo la fecha del Acta la de 1 de marzo de 2001, el Acuerdo de iniciación del expediente tuvo lugar el día 5 de noviembre de 2001. También se alega la caducidad del expediente por haber transcurrido más de seis meses desde la iniciación del expediente el 1 de marzo de 2001 hasta el día 5 de noviembre de 2001, en que se emitió el acuerdo de iniciación, teniendo en cuenta que los plazos de prescripción y de caducidad comienzan a correr desde el levantamiento del Acta que es cuando finalizan las diligencias relativas al esclarecimiento de los hechos.

Por otro lado, se alega la caducidad del Acta, al amparo del art. 18.2 del Real Decreto 1945/1983 , por el transcurso de seis meses desde el levantamiento de aquélla sin que se ordenase la incoación del procedimiento.

En cuanto a las infracciones apreciadas, se niega la comisión de los hechos que las integran.

También se alega vulneración del principio de tipicidad porque se dice que la Ley del Medicamento no fija estrictamente las infracciones y sanciones imputadas, que, se dice, se encajan en tipos genéricos.

Asimismo, se alega la infracción del principio de confianza legítima, falta de motivación adecuada y desviación de poder.

Por último se alega falta de proporcionalidad en las sanciones impuestas, así como incongruencia porque no se le ha concretado como se ajusta cada infracción al tipo alegado.

TERCERO.- Las alegaciones de carácter formal o procedimental resultan claramente desestimables. En primer lugar, no ha existido indefensión alguna por el hecho de no habérsele concedido trámite de alegaciones al Acta de Inspección, ya que no se ha infringido ninguna norma que establezca ese trámite y, además, el Letrado de la recurrente en escrito presentado el 12 de marzo de 2001, aportó facturas de adquisición de las actualizaciones de la Real Farmacopea Española, de un termómetro de máxima y mínima, de existencias mínimas de estupefacientes, y unas recetas sobre dispensaciones efectuadas de las que se decía que no se habían localizado en el momento de la inspección.

El transcurso del tiempo desde el levantamiento del Acta -el 1 de marzo de 2001- hasta la incoación del expediente sancionador - el 5 de noviembre de 2001- no produce ni prescripción de las infracciones ni tampoco la caducidad del procedimiento. Las sanciones leves prescriben al año y las graves a los dos años, según establece el art. 111.1 de la Ley del Medicamento y el art. 64.1 de la Ley CAM 19/1998. Y el plazo de tramitación de las procedimientos sancionadores en materia sanitaria es de nueve meses, según establece el art. 14.6 del Decreto CAM 245/2000, de 16 de noviembre , en relación con el art. 1 y Anexo 1.7 de la Ley CAM 1/2001, de 29 de mayo , iniciándose el plazo en la fecha del Acuerdo de iniciación, por lo que si la resolución se dictó el 5 de agosto de 2002, se hizo dentro del indicado plazo.

El Real Decreto 1945/1983 , sobre Infracciones y Sanciones en materia de defensa del Consumidor, no es aplicable al supuesto contemplado en este recurso.

CUARTO.- En cuanto a las infracciones apreciadas en la resolución sancionadora, debe señalarse:

En cuanto a la primera infracción -carencia de las últimas actualizaciones de la R.F.E.- está prevista concretamente en el art. 61.4.b) de la Ley CAM 19/1998 , en relación con el art. 29.3 de la misma y con el art. 55.8 de la Ley del Medicamento , y su comisión resulta no sólo de los efectos del Acta sino de la propia admisión de la recurrente.

En cuanto a la segunda infracción -carencia de termómetro de máxima y mínima y la no llevanza de registros de temperatura- también la admite la recurrente, y resulta de la obligación que impone el art. 11.1 .a) en relación con el art. 61.4.d) de la Ley CAM 19/1998 .

La tercera infracción -mantener sustancias medicinales caducadas no separadas del resto de las sustancias- resulta claramente incluible en el art. 108.2.b.8ª de la Ley del Medicamento y en el art. 61.5.e) de la Ley CAM 19/1998 , en relación con la obligación que impone el art. 11.2 de esta misma Ley , debiendo estarse al valor probatorio del Acta.

La cuarta infracción -carencia de existencias mínimas de estupefacientes- se admite también por la recurrente al haberlas adquirido estas existencias con posterioridad al Acta de Inspección, y su comisión resulta de la obligación impuesta por el art. 10.7 de la Ley CAM 19/1998 , estando tipificada en el art. 108.2.a.4ª de la Ley del Medicamento .

La quinta infracción -contabilidad inadecuada de sustancias psicotrópicas en el libro de contabilidad de estupefacientes- está tipificada en el art. 108.2.a.15ª de la Ley del Medicamento y en el art. 61.4.a) de la Ley CAM 19/1998 , en relación con lo que establece el art. 16.A) del Decreto 2829/1977, de 6 de octubre de 1977 .

La sexta infracción -receta no debidamente consignada e inválida para dispensación- ha sido correctamente apreciada según resulta del examen de la receta, que figura fotocopiada en el expediente, y de lo establecido en el art. 4.1.a) de la Orden de 30 de abril de 1986 y en el art. 12.1 del Real Decreto 1910/1984 , sobre receta médica, en relación con los preceptos que consideran infracción grave el incumplimiento de las obligaciones del titular de la farmacia (arts. 61.5 .e) de la Ley CAM 19/1998 y 108.2.b.5ª ) -que fue degradada a infracción leve por la resolución sancionadora (arts. 61.4 .d) de la Ley 19/1998 y 108.2.a.15ª de la Ley del Medicamento)-, pues el citado art. 12.1 del Real Decreto 1910/1984 , prohíbe la dispensación cuando surjan dudas racionales sobre la validez de la receta y en la receta en cuestión no constaban los datos identificadores del médico prescriptor como exige el art. 7 del mismo Real Decreto .

La séptima infracción -custodiar y archivar recetas no fechadas y selladas una vez dispensadas- también está acreditada al estar incorporadas fotocopias de ellas al expediente, y está tipificada en el art. 108.2.a.8ª de la Ley del Medicamento , en relación con el art. 7.1 de la Orden de 30 de abril de 1986 .

QUINTO.- Tampoco puede apreciarse infracción del principio de confianza legítima en cuanto a la infracción de la contabilidad inadecuada de sustancias psicotrópicas en el libro de contabilidad de estupefacientes, ya que la alegación de que en una visita de la Inspección anterior se le indicó a la recurrente que no era exigible no ha sido demostrada.

La resolución sancionadora también está motivada en cuanto a la comisión de los hechos que integran las infracciones, y no existe prueba alguna de desviación de poder.

En cuanto a la proporcionalidad de las sanciones impuestas, cabe señalar que en aquellas infracciones en que se impusieron las sanciones en el grado medio, no se han expresado los criterios que llevaron a la Administración a imponer las sanciones en las respectivas cuantías y, por ello, resulta procedente estimar parcialmente la demanda, al considerar que en las infracciones segunda, cuarta, quinta y séptima, debieron imponerse las sanciones dentro del grado mínimo, debiendo ser tales sanciones las de 601,01 euros.

SEXTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso interpuesto por DÑA. Fátima , representada por la Procuradora Dña. Almudena Gil Segura, contra las resoluciones ya referenciadas, que anulamos en cuanto a las sanciones impuestas por las infracciones apreciadas segunda, cuarta, quinta y séptima, al estimar que debieron imponerse dentro del grado mínimo, en la cuantía de 601,01 euros; y sin condena en costas.

Esta resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.