Sentencia Administrativo Nº 1503/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 842/2005 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01503/2008

Recurso núm. 842/2005

Ponente Iltma. Sra. Fernández Romo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm. 1503

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª. Mª Teresa Delgado Velasco

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D . Francisco de la Peña Elías

Dª. María del Mar Fernández Romo

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil ocho.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 842/05, interpuesto por DON Jose Manuel , que actúa en su propio nombre y derecho, contra resolución de la Subdirección de Gestión de Personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, de que desestima recurso de alzada interpuesto frente a resolución de mismo Órgano, de fecha de 24 de Junio que acuerda la improcedencia de descuento sobre el precio de adquisición de la vivienda que viene ocupando en la localidad de Grado; siendo parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la resolución recurrida, mandando dictar una nueva en la que se le reconozca el derecho a que por Correos le sea rebajado el precio de venta de la vivienda oficial que ocupa en la localidad asturiana de Grado, en el importe de 34.000 euros, en función del tiempo de ocupación de la misma, del que le resta para su jubilación y del precio medio de alquiler de una vivienda iguales características en dicha localidad.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso.

TERCERO.- Se ha aperturado período probatorio y tras ello se confiere traslado a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes en autos en las fechas de su razón, los que se declaran conclusos, señalándose tras ello para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del día quince de Julio de dos mil ocho , teniendo así lugar.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. María del Mar Fernández Romo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, funcionario del Cuerpo Ejecutivo Postal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, con destino en la Oficina de Correos de Grao (Asturias), tomo posesión el 9 de Mayo de 1981 en ejecución de nombramiento de 20 de Enero de 1980, como Jefe de Oficina de la localidad de Grado (Asturias), concurso que fue ofertado sin derecho a vivienda para funcionarios, mas siéndole comunicado al mismo el 9 de Octubre de 1986 por el Jefe Provincial de Asturias, que debía ocupar de manera inmediata la vivienda adquirida, junto con local para la instalación de la Oficina técnica en Grado, la que efectivamente ocupa el ahora recurrente el día 13 de los mismos, dice que pacíficamente en su uso y disfrute, como compensación salarial en especie, así reconocido explícitamente por la SE, al ocupar el puesto de Jefe de Oficina de Correos en Grado.

Del expediente remitido aparece que dicha vivienda que venía ocupando el citado funcionario, le es ofertada en compra por precio de 89.403 euros, y estando interesado aquel en dicha operación, solicita su adquisición y a la vez una rebaja en el precio fijado, descuento que le es denegado por el Subdirector de Gestión de Personal el 14 de Diciembre de 2004, argumentando que la aplicación de dicho descuento sólo se aplica a los funcionarios que ocupan vivienda como resultado de la adjudicación de un puesto de trabajo con oferta expresa de vivienda.

SEGUNDO.- Es así que sostiene el demandante que si bien es cierto que la citada plaza que ocupaba en virtud de aquel concurso, no fue ofertada con derecho a vivienda, empero en el año 1986 la dicha SE adquiere un nuevo local y vivienda, renovando así las antiguas instalaciones, y ordenándose su inmediata ocupación por la Jefatura Provincial de Comunicaciones, lo que genera un acto de reconocimiento de derechos a su favor, como acto libre y voluntario emanado de la Administración, que debe contemplarse desde la perspectiva de los actos propios y la vinculación de estos en cuanto al reconocimiento de derechos a favor de los administrados, actos que, consecuentemente, para ser anulados precisan el procedimiento de lesividad, in fine artículos 102 y 103 de la Ley procedimental administrativa, que no ha sido seguido por la demandada, la que por el contrario, actúa mediante la vía de hecho consistente en la privación de tales derechos que se producen como consecuencia de la ocupación de una vivienda oficial que fue ordenada y entendible como compensación por la especial dedicación, como así se viene realizando en el Plan de Desinversión de Correos, al resto de sus funcionarios que ocupan en tales momentos viviendas oficiales propiedad de la SE, generándose en este caso un trato discriminatorio.

TERCERO.- Siendo así que las líneas de la tesis del actor sean, primero que la ocupación de la dicha vivienda debe considerarse como una contraprestación en especie; segundo, que se ha producido un trato discriminatorio con el actuar mediante vía de hecho de la Administración, y tercero, que nos encontramos como base de la petición de descuento que fue desestimada, ante la existencia de un acto propio de la Administración, a la que vez que con una relación de especial sujeción de la misma con el Administrado-funcionario, y por ello no puede acudirse a la invocación de normas civiles o mercantiles, y que por todo ello procede el descuento en el precio de compraventa, habrá de analizarse la documentación obrante en el expediente remitido para dar cumplida contestación a su queja.

Aparece del expediente tramitado y del resultado probatorio actuado en esta Sede que en la comunicación de la SE de la oferta de compraventa, se ha adjudicado a la vivienda un valor de mercado fijado por la entidad tasadora "Tasaciones Hipotecarias", a solicitud de la SE, conforme las normas contenidas en la ORDEN ECO 805/2003, de 27 de Marzo y través del método de comparación, resultando así un valor de 89.403 euros, siendo esta cantidad la que se contiene en la oferta de compraventa.

Ya en la primera oferta, el interesado viene a solicitar el descuento en el precio de la vivienda, como resultado de la aplicación proporcional de años que viene disfrutando de la misma. La SE requiere nuevamente al funcionario mediante la Subdirección de Gestión de Personal el 4 de Diciembre de 2004, y de nuevo el 27 de Abril de 2005, concediéndole plazo de 30 días naturales para la aceptación de la oferta, y aquel presenta escrito argumentando que le corresponden 34.000 euros de descuento, pues teniendo en cuenta que el precio medio de alquiler de una vivienda en esa localidad, se encuentra entre los 180 y 300 euros, aplicando la media, 250 euros, le correspondería hasta su jubilación reglamentaria a los 65 años, dicha cantidad, resultado de multiplicar 136 meses por 250 euros.

CUARTO.- Pues bien, la primera cuestión ha de resolver el tratamiento de la indemnización pretendida por el recurrente, que es la contemplada en la Circular número 21/96 de dicho Organismo. Luego la Circular número 7/2004, de la Dirección de Recursos Humanos de la Sociedad, viene a referirse a la participación de los empleados de Correos en el Plan de Desinversión de viviendas ocupadas, dictando instrucciones para la actuación de los órganos periféricos y la participación de los empleados en el proceso de tasación de las viviendas ofertadas, estableciendo en su punto IV. 1, que para los empleados con derecho a ocupación, el informe de tasación contendrá dos valores, el de la vivienda desocupada y el la vivienda ocupada, valor éste último que se calculara restando al valor de la vivienda desocupada el valor del usufructo, deducción de valor de usufructo que se corresponde con la indemnización establecida de acuerdo con la normativa interna de aplicación para el caso de que el empleado con derecho a vivienda sea privado de la misma, el que será valorado hasta la fecha de jubilación. El punto IV.2 se refiere a los empleados sin derecho a ocupación, caso en el que la venta a los ocupantes sin derecho se realizará por el valor de mercado de vivienda libre.

QUINTO.- En el caso del recurrente, el mismo ocupaba vivienda sin derecho a ocupación que se hubiera previsto en la correspondiente convocatoria de vacantes, proponiendo en su escrito de 26 de Mayo de 2005, folio 61 del expediente remitido, una indemnización en virtud del precio medio de alquiler en la localidad de Grado, conforme los cálculos anteriormente reseñados, valoración que apoya en prueba alguna, ni en vía administrativa ni en esta Sede, pues no acredita el a su juicio correcto cómputo en cuantía de 34.000 euros, que es la cantidad reclamada en el presente recurso.

Debemos así partir de La Resolución de la Dirección General o Circular de 26 de Febrero de 1993, la que, además de suprimir para el futuro en las convocatorias para cobertura de puestos la mención al derecho, o toda derivación de ellas de tal derecho a la ocupación de viviendas, ordenó las situaciones transitorias en colisión con las necesidades de ampliación de los edificios, o rehabilitación de estos, y cuando se trataba de viviendas ocupadas sin derecho alguno por no haberse previsto tal circunstancia en la convocatoria correspondiente, consagraba la formula de desalojo en plazo de seis meses, sin perjuicio de que por existir un reconocimiento implícito de uso de la vivienda, se actuase con consideración de las circunstancias jurídicas y personales del obligado.

A partir de este punto, tanto la Disposición Transitoria Décima del Reglamento de Personal aprobado en 1995, -folio 36 del expediente-, como la Circular sobre indemnización por vivienda derivada de Resolución de 24 de mayo de 1996, se atienen estrictamente a reglamentar y procedimentalizar la situación de privación de uso y disfrute de vivienda de aquellos funcionarios que tenían derecho a ella por haber obtenido puesto de trabajo mediante concurso que así lo estableciese.

La tesis actora es que tiene un derecho similar al de habitación y que no habiendo sido inquietado en su disfrute durante tantos años, dieciocho, la Administración no puede ir ahora contra sus propios actos y decir que el puesto de Jefe Director de la Oficina de Correos de la localidad de Grado no conllevaba el derecho de uso y habitación a pesar de que la plaza vacante se oferto en su día sin vivienda, y que todo ello le coloca en posición equivalente a quienes disfrutaban de vivienda en plenitud de derechos y han quedado luego amparados, por tanto, por los derechos indemnizatorios. La mencionada D.T. 10ª literalmente dispone que "los funcionarios del Organismo Autónomo que fueron privados del uso y disfrute de la vivienda a la que tenían derecho por haber obtenido puesto de trabajo mediante concurso público que así lo hubiese establecido serán indemnizados, mientras sean titulares de dicho puesto, con una cantidad periódica en su vencimiento que seguirá teniendo la consideración de retribución en especie".

Del contenido del expediente administrativo obrante en estos autos se desprende que empero ha de concurrir en el demandante la existencia de los presupuestos fácticos de la norma antes transcrita, a pesar de el puesto de trabajo ocupado por el mismo lo fuera con derecho a vivienda, puesto que la ahora demanda ordenó al mismo, como jefe de la correspondiente Oficina Postal a la ocupación de la citada vivienda, manteniendo aquella situación en el tiempo; se trataba dicha ocupación, de un deber que fue impuesto al funcionario en cuestión, sin que pueda estimarse que se tratara aquella situación conformadora de una mera tolerancia de la Sociedad Estatal, antes bien, una decisión de la misma que ha de tener en el concreto caso que nos ocupa, unos efectos y consecuencias acordes con aquel mandato imperativo de ocupación de vivienda, que así consta acreditado en las actuaciones administrativas, cual sea en este caso el derecho al percibo de una indemnización, que, deberá determinarse tras el seguimiento del correspondiente expediente por la Administración demanda, teniendo en cuenta que no es posible aceptar la tesis actora en tal particular en cuanto al método y cuantía de fijación del quantum indemnizatorio, dado que como ya ha expresado la Sala, la valoración actora que concluye con la cantidad aquí reclamada no se encuentra sustentada en prueba alguna. En definitiva, no puede considerarse que la ocupación de la vivienda l fuera en mera situación de precario, generándose así contrariamente a lo sostenido por la Administración la correspondiente indemnización o descuento en el precio de compraventa, que deberá fijarse en el correspondiente expediente que siga al efecto, y en consecuencia, procede estimar parcialmente las pretensiones del actor.

SEXTO. - No procede, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , efectuar una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 842/05, interpuesto por DON Jose Manuel , que actúa en su propio nombre y derecho, contra resolución de la Subdirección de Gestión de Personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, de que desestima recurso de alzada interpuesto frente a resolución de mismo Órgano, de fecha de 24 de Junio que acuerda la improcedencia de descuento sobre el precio de adquisición de la vivienda que viene ocupando en la localidad de Grado, y debemos anular las resoluciones recurridas en el sentido de declarar el derecho del actor a que se fije un quantum indemnizatorio como descuento del precio de venta de vivienda, mediante el seguimiento del correspondiente expediente administrativo. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.