Sentencia Administrativo Nº 1503/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 306/2005 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1503/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 306/2005

Ilmos Sres

Presidente

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados

D. José Baena de Tena

Dª Belén Sánchez Vallejo

____________________

En la ciudad de Málaga a once de Junio de 2015.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 306/2005, interpuesto por Dª María representada por Procurador D. Enrique Carrión Mapelli, contra la resolución dictada por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Málaga el 21 de Enero de 2005 por el que estimo parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra le acuerdo de 14 de Mayo de 2005 , siendo parte demandada la Abogacía del Estado, y el Ayuntamiento de Málaga representado por el procurador D. José Manuel Páez Gómez, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 21 de Marzo de 2005, D.ª María representada por el Procurador D Enrique Carrión Mapelli, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Málaga antes mencionada, registrándose con el numero de orden 306/2005.

SEGUNDO : Admitido a trámite el recurso, y previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 23 de Junio de 2010 en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, interesó en el suplico, en primer lugar , la nulidad del acuerdo plenario municipal de 30 de Noviembre de 2001, y en segundo lugar, para el caso de no estimarse lo anterior que se estableciese como justiprecio a razón de 42.07 euros el metro cuadrado, subsidiariamente la cantidad de 24 euros y subsidiariamente la cantidad de 17.20 euros, en tercer lugar que se condenase a la Administración al abono de 300.000 euros por los daños y perjuicios causados por la tramitación ilegal de la expropiación, y en cuarto lugar que se la condenase al pago de los daños emergentes por valor de 108.182,18 euros por la zahorra extraída y por valor de 30.050,61 euros por la ocupación del terreno extracción.

TERCERO : De dicha demanda se dio traslado a las partes demandadas que procedieron a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO : Recibido el juicio a prueba, se practicaron las que en su día fueron admitidas y constan en las respectivas piezas, pasando los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Málaga, en la que señalo como justiprecio del inmueble expropiado la cantidad total de 84.000 euros euros, es ajustada o no a derecho entendiendo la recurrente que no lo es y ello por los siguientes motivos:

En primer lugar porque en la tramitación seguida se ha incurrido en causa de nulidad en tanto en cuanto se ha quebrantado lo dispuesto en el art 8º del Decreto 119/1990 , toda vez que la recurrente no fue requerida con carácter previo para llevar a cabo sin necesidad de expropiación la reforestación, lo que le ha producido indefensión.

En segundo lugar porque consistiendo la actuación en un sistema general de espacios libres, que se implanta en suelo no urbanizable, lo procedente hubiese sido valorarlos a efectos expropiatorios como suelo urbanizable y no como suelo no urbanizable, máxime cuando además así se ha hecho con otros suelos similares de la misma zona.

A dichos motivos y por su orden se opusieron las partes demandadas que, entendiendo ajustado a derecho el acuerdo impugnado y haciendo suyos los razonamientos que en el mismo constan interesaron la desestimación del recurso.

SEGUNDO . Entrando a conocer acerca del primero de los motivos alegados por la parte recurrente, en el que sustenta la nulidad de la expropiación llevada acabo y que como se dijo estriba en entender que se ha quebrantado lo dispuesto en el art art 8º del Decreto 119/1990 , toda vez que la recurrente no fue requerida con carácter previo para llevar a cabo sin necesidad de expropiación la reforestación, el mismo no puede ser estimado y ello por cuanto que si bien es cierto que en dicho Decreto se disponía en su sus artículos 4ª y 8ª que todas las actuaciones inherentes a la declaración de zona protectora de interés forestal y repoblación obligatoria se llevarían a cabo a través de un Plan de Transformación, plan en virtud del cual los propietarios de los terrenos afectados quedaban obligados a repoblar los terrenos, pudiéndose, en caso de incumplimiento y para los terrenos de propiedad particular, imponer la expropiación forzosa, una vez que con fecha 16 de Mayo de 2001 fue aprobado el proyecto de 'Restauración Hidrológico Forestal en la Cuenca del Río Guadalmedina desglosado 3, Parque Forestal Ciudad de Málaga, margen derecha de lrío Guadalmedina', proyecto que se encuentra dentro de la actuación 'Restauración Hidrológico Forestal en Guadalmedina del Anexo II, de la ley 10/2001 del Plan Hidrológico Forestal, en el que se establece en su art 36.5º que todas y cada una de las obras incluidas en el mencionado anexo se declaran de interés general a los efectos previstos en el art 44.2 y 120 de la Ley de Aguas y en el art 1º de la Ley de Expropiación Forzosa , no puede sino desestimarse el motivo como así ha establecido esta Sala en sentencia dictada en 16 de Junio de 2010 en la que estableció que 'En efecto debe citarse, ante todo, el art. 38.1 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , que configura la planificación hidrológica como instrumento para conseguir la mejor satisfacción de las demandas de agua y equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales. En su apartado 2 el art. 38 establece que la planificación se realizará mediante los Planes Hidrológicos de cuenca y el Plan Hidrológico Nacional. El anterior objetivo vino a cumplirse por medio del RD. 1664/98 , por el que se aprueban los Planes Hidrológicos de Cuenca, y entre ellos, el de la Confederación Hidrográfica del Sur. Por su parte, el Decreto 119/90, expresa en su preámbulo que el Plan Forestal Andaluz, aprobado por el Parlamento de Andalucía con fecha 15 de noviembre de 1989, recogía entre sus objetivos la lucha contra la desertificación y la conservación de los recursos hídricos, los suelos y la cubierta vegetal. Para la consecución de los mismos, el Plan ya preveía las actuaciones de restauración hidrológico forestal que incluyen por un lado la mejora de la cubierta vegetal, tanto mediante la repoblación como favoreciendo la vegetación existente, y por otro las obras de hidrología centradas principalmente en los cauces torrenciales en los que se producen grandes concentraciones de agua y sedimentos en breve espacio y tiempo. Las repoblaciones forestales se harían con las especies más idóneas, preferentemente autóctonas, que permitieran cubrir el suelo lo más rápidamente posible. En cuanto a las obras de hidrología consistirían en la realización de diques, albarradas y muros transversales y longitudinales, sobre los cauces y márgenes de los ríos y arroyos precisados de protección o corrección. De esta forma, las actuaciones de restauración hidrológica forestal como las señaladas, aplicadas a los arroyos que fluyen directamente sobre el casco urbano de Málaga, así como de los que se encuentran en las cuencas de los ríos Guadalmedina y Campanillas, contribuirían a paliar los negativos afectos que produjeran en esta zona las lluvias de carácter torrencial que con cierta periodicidad tienen lugar.

Por ello, por medio de su art. 1, se declaraba zona protectora de interés forestal y de repoblación obligatoria, de acuerdo con los artículos 104 , 105 y 106 del Reglamento de Reforma Agraria , a efectos de defensa y restauración hidrológico forestal la delimitada por el perímetro de las cuencas hidrográficas, entre otros, por los afluentes del río Guadalmedina, aguas abajo de la presa de 'El Limonero', Arroyo del Sastre, así como la cuenca del río Guadalmedina, aguas arriba de la presa 'El Limonero'.

Por su parte, el art. 2 de la misma disposición prevenía que las anteriores declaraciones conllevarían la de utilidad pública de las obras y trabajos complementarios así como la de necesidad y urgencia de la ocupación respecto a las expropiaciones y tomas de posesión que fueren precisas y en el art. 3 disponía que, en la zona definida en el artículo primero, podrían llevarse a cabo todas o algunas de las siguientes medidas:

a) Regularización del régimen de aguas.

b) Restauración hidrológico forestal.

c) Conservación de suelos forestales y agrícolas.

d) Corrección de torrentes y ramblas.

e) Fijación de suelos inestables.

f) Defensa de pantanos públicos o privados, vías de comunicación o cualesquiera otros fines análogos tendentes a evitar la erosión o degradación de suelos.

Por último, en su art. 4 se preveía que todas las actuaciones inherentes a las declaraciones hechas en el artículo primero se llevarían a cabo mediante la aprobación de un Plan de Transformación, en el que se fijarían las áreas o superficies concretas exceptuadas de la transformación de acuerdo con la legislación del Estado en materia forestal. Asimismo, se expresarían las características y extensión de los terrenos afectados cuyos titulares quedaban obligados al cumplimiento de los deberes derivados de las declaraciones contenidas en el artículo primero.

Puede decirse que, fruto de las anteriores previsiones normativas, fue el Convenio Marco de Colaboración celebrado entre la antigua Confederación Hidrográfica del Sur y el Ayuntamiento de Málaga y que lleva fecha de 11 de junio de 2000, de desarrollo del Proyecto de Restauración Hidrológico-Forestal de la cuenca del Río Guadalmedina, convenio celebrado bajo los auspicios de la Ley 10/01, por la que se aprobó el Plan Hidrológico Nacional, donde se contemplaba de forma específica, Anexo II), la Restauración Hidrológico-Forestal en Guadalmedina. Con ello se daría cumplimiento a las actuaciones previstas en el Decreto 119/90, ya referidas, y que ya se precisaban en el Proyecto de Restauración Hidrológico-Forestal de la cuenca antedicha redactado por la Confederación en el mes de abril de 2001, que tenía como objetivo principal controlar los efectos de las avenidas torrenciales de las lluvias, mediante la reforestación del área, incorporando una cubierta vegetal, de entidad y calidad suficiente para garantizar la defensa del territorio y de la población, así como la construcción de diques y albarradas que ayuden a cumplir esos fines en tanto se logra que las especies repobladas adquieren el suficiente grado de madurez. Por todo ello, ante la complejidad de ese Proyecto y su necesidad de ejecución, la Confederación Hidrográfica del Sur proponía la expropiación de los terrenos afectados de las fincas que relacionaba en su informe, resultando de absoluta necesidad la ocupación de los correspondientes terrenos. Consecuentemente, el Ayuntamiento de Málaga declaró expresamente el 30 de noviembre de 2001 la necesidad de ocupación de la finca de las recurrentes, entre otras, así como la incoación del expediente de expropiación de los terrenos afectados, que es la actuación municipal de cuya legalidad debe ocuparse esta resolución.

Aun más, esa necesidad de ocupación a los efectos de expropiación se disponía también expresamente en el art. 2 del Decreto 119/90 al disponer que las declaraciones de zona protectora de interés forestal y de repoblación obligatoria del art. 1 conllevan la de utilidad pública de las obras y trabajos complementarios así como la de necesidad y urgencia de la ocupación respecto a las expropiaciones y tomas de posesión que fueren precisas. Con lo cual se demuestra la voluntad legislativa de proceder mediante ese sistema de actuación y, solo secundariamente, por medio de las repoblaciones a las que quedaban obligados los propietarios de los terrenos afectados, lo cual sólo procedería, art. 5, si ello procediere en los plazos y condiciones técnicas que se fijaran en el Plan de Transformación.

El Decreto 119/90 daría cobertura, por tanto a la ocupación, aparte de que la necesidad de ocupación estaría implícita en el art. 15 de la antigua Ley de Expropiación Forzosa , dadas las finalidades atribuidas al Proyecto de Reforestación que tiene una utilidad hidrológica puesto que con él se pretende controlar las avenidas del Río Guadalmedina, comprendiendo toda su cuenca en tanto que toda ella es tributaria de esa corriente de agua y susceptible, pues, de producir los referidos daños a los bienes y a las personas y haciendo el referido proyecto tenga un carácter híbrido entre repoblatorio de la masa forestal y el meramente hidráulico sin que el primero prive al segundo de la declaración implícita de la necesidad de ocupación prevista en el art. 119 de la Ley 29/1985 (en la redacción dada por la Ley 46/1999).

Aparte de que, para confirmar que las labores de reforestación no desvirtúan el carácter de obra hidráulica, el art. 46 del RDL. 1/01 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, considera como tales las obras que sean necesarias para la regulación y conducción del recurso hídrico, al objeto de garantizar la disponibilidad y aprovechamiento del agua en toda la cuenca y las obras necesarias para el control, defensa y protección del dominio público hidráulico, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas, especialmente las que tengan por objeto hacer frente a fenómenos catastróficos como las inundaciones, sequías y otras situaciones excepcionales, así como la prevención de avenidas vinculadas a obras de regulación que afecten al aprovechamiento, protección e integridad de los bienes del dominio público hidráulico.

TERCERO : Desestimado el primero de los motivos, y entrando a conocer del segundo de los formulados, que como se dijo estriba en entender que, consistiendo la actuación en un sistema general de espacios libres, que se implanta en suelo no urbanizable, lo procedente hubiese sido valorarlos a efectos expropiatorios como suelo urbanizable y no como suelo no urbanizable, máxime cuando además así se ha hecho con otros suelos similares de la misma zona, interesándose por ello que la valoración fuese a razón de 42.07 euros el metro cuadrado, subsidiariamente la cantidad de 24 euros y subsidiariamente la cantidad de 17.20 euros, el mismo únicamente puede ser estimado parcialmente y en la cuantía que se dirá y ello por cuanto que, aceptando la aplicación al caso del método valorativo de la comparación establecido en el art 26 de la ley 6/98 y en base al cual el Jurado estableció el justiprecio, y aún cuando la prueba pericial practicada en el procedimiento concluye un valor unitario de 20,50 euros por metro cuadrado, lo que lleva a una valoración total del terreno expropiado de 820.000 euros, dicha valoración no puede ser compartida en su cuantía y ello por cuanto que: en primer lugar y según reconoce el perito entre las fincas de referencia y la de autos existen notables diferencias que forzosamente hace que esta última deba ver disminuido su valor, diferencias como son, por un lado la condición de encontrarse edificadas las fincas de referencia y no la de autos, así como la falta de infraestructuras según reconoce el propio perito al contestar a las aclaraciones, por otro lado, el grado de pendiente de la finca expropiada, el cual, aun cuando es lo cierto que el PGOU vigente, no era impedimento para una posible edificabilidad si lo es lo cierto que la dificulta e incluso afecta a la demanda, no siendo suficiente la explicación del perito merced a la cual entiende sinónimos vistas con pendientes pronunciadas, y por otro lado la notoria falta de correspondencia entre la superficie de unas y de otras.

Así las cosas y partiendo de la situación y vistas de la finca, que el propio jurado califica de excepcionales, así como de su cercanía - trescientos metros - al núcleo urbano, procede valorar el metro cuadrado a razón de ocho euros y en consecuencia establecer como justiprecio del suelo un total de trescientos veinte mil euros, a lo que habrá que añadirse como premio de afección dieciséis mil euros.

CUARTO : Por último y en orden a la pretensión relativa a que se condene a la Administración demandada al abono de 300.000 euros por los daños y perjuicios causados por la tramitación ilegal de la expropiación, y en cuarto lugar que se la condenase al pago de los daños emergentes por valor de 108.182,18 euros por la zahorra extraída y por valor de 30.050,61 euros por la ocupación del terreno extracción, la misma no puede ser acogida y ello por cuanto que, en orden a la cantidad reclamada por los daños consecuencia de la tramitación ilegal del expediente, una vez que consta y asi ha sido razonado, que el expediente fue tramitado conforma a los tramites establecidos sin que se observe ninguna ilegalidad, la pretensión cae por su base, y en orden a los perjuicios derivados de la extracción de la zahorra así como de la ocupación del terreno para llevar a cabo dicha extracción, porque no constando practicada prueba alguna en base a la cual pudiese accederse a la misma, no puede sino desestimarse la pretensión.

QUINTO . En cuanto al pago de las costas procesales y visto que no se observa mala fe ni temeridad en ninguna de las partes, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por procurador D. Enrique Carrión Mapelli, en nombre y representación indicados, contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Málaga antes mencionada, fijamos como justiprecio del terreno expropiado en un total de trescientos treinta y seis mil euros (336.000 euros), mas los intereses legales. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella podrán preparar ante esta Sala, en el plazo de diez días, recurso de casación para que conozca del mismo el T. Supremo.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.