Sentencia Administrativo Nº 1504/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2089/2001 de 06 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1504 DE DOS MIL SEIS

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS

MAGISTRADOS

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Málaga a seis de Noviembre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 2089/2001, interpuesto por D/ña. Luis , representado/a por el/a Procurador/a D/ña. Beatriz de torre Padilla, contra MINISTERIO DE FOMENTO, representado por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrad D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/a Procurador/a D/ña. Beatriz de Torre Padilla, en la representación acreditada de D. Luis , se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra " la resolución dictada por el Ingeniero Jefe de la Unidad de Carreteras de Málaga de la Demarcación de Carreteras del Estado en un Andalucía Oriental, dependiente del Ministerio de Fomento, de fecha 26 de junio de 2001 notificada el día cinco por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra dicha resolución", registrándose el Recurso con el número 2089/2001, y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se centra la cuestión litigiosa en determinar si la resolución impugnada, dictada el 26 de junio del 2001 por la Dirección General de Carreteras en cuanto que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución dictada por la Unidad de Carreteras de Málaga el 07-05-01, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello por los siguientes motivos: Primer lugar al encontrarse el muro construido por el recurrente más alejado del muro primitivo y que fue derruido como consecuencia de la realización de la nueva carretera, no puede entenderse que se encuentre en zona de dominio público; en segundo lugar porque al ser la causa del derrumbamiento del muro la construcción de la carretera, debió de autorizarse su construcción al recurrente; en tercer lugar porque la instalación de la valla metálica que impide el acceso desde las playas al restaurante carece de toda justificación, y en cuarto lugar porque la raqueta quede el trazado de la carretera, fue suprimida, impidiendo así el acceso de los vehículos, causa perjuicio al recurrente por lo que debe ser repuesta, por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia por la que se declarase no ajustada a derecho la resolución recurrida, la obligación de la Administración de restituir el acceso al complejo del actor, eliminando la valla e indemnizándolo por los perjuicios causados.

A todo ello se opuso la parte demandada por entender, en primer lugar, que existe pluspetición en cuanto que la solicitud en vía administrativa se constreñía a la petición de construir el muro y no a la supresión de la valla ni a la alteración de la raqueta ni a la indemnización que reclama, en segundo lugar por que en todo caso no serían acumulables las pretensiones de construcción con las indemnizatorios y, en tercer lugar y por lo que respecta a la construcción del muro porque al ser competencia de la Administración el planear y construir las carreteras atendiendo a la Seguridad Vial y, al no existir un derecho del particular para exigir que el trazado y condiciones de las mismas sea el que a sus intereses convenga, ni tampoco un derecho adquirido en virtud de la anterior trazado, no puede sino desestimarse el recurso, lo que así dejó interesado.

Pues bien, la pretensión de la parte recurrente no puede ser acogida y ello por cuanto que en orden a la relativa a que se proceda a la supresión de la valla, así como el trazado de la raqueta en la calzada y la indemnización de los perjuicios ocasionados en su negocio de hostelería como consecuencia del nuevo trazado de la carretera, porque constando en el expediente administrativo que la reclamación que efectuó a la Administración el 15 de noviembre del 2000 se constriñó a solicitar autorización para construir un muro a fin de evitar peligros al restaurante de su propiedad, silenciando en consecuencia todo lo relativo a las anteriores pretensiones, como afirma la parte demandada existe una pluspetición en tanto en cuanto se ha ejercitado una acción ante la Jurisdicción sin haber reclamado en vía administrativa, hecho que impide que por ésta se pueda conocer de la misma, pues su carácter revisor, exige en todo caso que no se pueda formular ante la Jurisdicción una pretensión distinta a la que previamente se haya formulado en el recurso gubernativo, cuestión distinta a que ejercitada en dicha vía la pretensión, su ejercicio ante la Jurisdicción pueda fundamentarse de modo diferente, lo que no es el caso pues, como quedó dicho, la pretensión inicial se constriñó a solicitar la construcción del muro protector, y en orden a dicha pretensión constructiva del muro, porque estableciendo el artículo 21.3 de la ley 25/1988 de Carreteras que sólo podrán realizarse obras o instalaciones en la zona de dominio público de las carreteras, previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, cuando la prestación de un servicio público de interés general así lo exija, precepto que se concreta y perfilar en el artículo 76 del reglamento que desarrolla la Ley al establecer que por un lado en ningún caso se autorizaran obras o instalaciones que puedan afectar a la seguridad de la circulación vial, perjudiquen la estructura de la carretera y sus elementos funcionales o impidan una adecuada explotación, a la par que las obras que se autoricen vengan exigidas por la prestación de un servicio público de interés general, interés que ab initio corresponde determinarlo a la Administración, y teniendo en cuenta al respecto que dicho juicio de valor no ha sido desvirtuado por la parte recurrente, en tanto en cuanto no ha acreditado que las obras para las cuales interesó la autorización, sean necesarias para un servicio de interés general, no puede sino estarse a lo anunciado y en consecuencia procede desestimar el recurso.

SEGUNDO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas y visto que no se observa mala fe ni temeridad en la parte recurrente, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia de satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos de desestimar y desestimamos el recurso interpuesto contra resolución antes mencionada y que se ha seguido ante esta Sala con el número de orden 2089/2001 , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-