Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1506/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2419/2020 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO SALA TSJ núm. 2419/2020

Sección núm. 893/2020

Partes: COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000, CB, contra TEARC

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saberque los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

S E N T E N C I A Nº 1506

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS

D.ª ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL

D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA

En la ciudad de Barcelona, veintiocho de mayo dedos mil veintidos .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 2419/2020(Sección 893/2020) interpuesto por COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000, CB., representada por el procurador D. Ricard Fernández Ribas, contra TEAR DE CATALUNYA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Isabel Hernández Pascual, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña (en adelante TEARC), que se detalla en el primer fundamento jurídico. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar el dictado de sentencia estimatoria del recurso.

La parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la parte actora y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos que consideró de aplicación, solicitó el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso.

Tras la formulación de conclusiones escritas por ambas partes, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

TERCERO. -En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto en nombre de COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000, CB., contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, de 18 de junio de 2020, procedimientos NUM000, y NUM001, en el que se desestimó la reclamación económico-administrativa de esa parte, formulada contra el acuerdo de liquidación provisional del Inspector Regional y de la jefa de la Oficina Técnica, de 4 de marzo de 2016, confirmando la propuesta del acta, por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, periodos 2010 a 2013, con una deuda a ingresar de 41.221'97 euros, de la cual 34.746'25 euros corresponden a la cuota, y 6.475'72 euros, a los intereses de demora, por considerar que'el contrato de arrendamiento de local de negocio suscrito ente la sociedad SERVICIOS DE COMUNICACIÓN CORPORATIVA GOOD WIL, S.L., y DIRECCION000 CB, en cuya virtud la Comunidad de Bienes arrendaba a la sociedad la vivienda sita en la CALLE000 NUM002- NUM003 de Sant Feliu de Guixols concurre simulación absoluta', por lo que 'el citado inmueble no puede considerarse afecto al ejercicio de una actividad de arrendamiento sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido en sede de la arrendadora y dado que la Comunidad de Bienes no ha declarado realizar actividad distinta de la correspondiente a dicho arrendamiento, ésta carece, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, de la condición de empresario', y, en consecuencia, 'Dicha circunstancia le impedirá ejercer el derecho a la deducción de las cuotas soportadas en las adquisiciones de bienes y servicios relacionados con el inmueble objeto de arrendamiento', y 'solicitar devoluciones por dicho impuesto',por lo que 'la totalidad de las deducciones por IVA soportado practicadas por la Comunidad de bienes como consecuencia de dicho arrendamiento devienen improcedentes y la devolución solicitada por el obligado en el período 4/2011 con origen en dichas deducciones, deviene indebida', resultando procedente la regularización aprobada en la liquidación por las cuotas soportadas que no podían ser deducibles. La resolución recurrida del TEARC, de 18 de junio de 2020, también desestima la reclamación económico-administrativa formulada por la actora contra la resolución de 9 de mayo de 2016, del Inspector Regional y de la jefa de la Oficina Técnica, en la que le impuso una sanción de multa por cada periodo impositivo comprendido entre 4T/2010 y 4T/2013, por la comisión de infracciones leves del artículo 191 de la LGT, y una muy grave del mismo artículo, en el período 4T/2011, de 36.545'07 euros esta última, y de 567, 848'89, 567, 567, 22'50, 40'95, 14'86, 17'33, 44'10, 34'65, y 17'33 euros, las otras, con un total de 39.286'67 euros, de sanción efectiva a ingresar.

SEGUNDO.-Motivos de recurso articulados por la parte actora.

(i) Superación del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras. Infracción del artículo 150 LGT, con la consiguiente prescripción del derecho a liquidar eventuales deudas tributarias por IVA de los periodos 2010 y 2011.

(ii) Inexistencia de simulación absoluta del contrato de arrendamiento. Correcta acreditación del criterio de afectación económica del inmueble a la actividad desarrollada.

(iii) Improcedencia del acuerdo de imposición de sanción por falta del elemento objetivo del tipo infractor. Infracción del artículo183.1 de la LGT con relación al 191.

(iv) Improcedencia del acuerdo de imposición de sanción por inexistencia del elemento subjetivo del tipo infractor. Infracción de los artículos 181, 183 y 211 de la LGT.

TERCERO.-Se alega en la demanda la superación del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras, de acuerdo con el artículo 150 de la LGT, y consiguiente prescripción del derecho a liquidar eventuales deudas tributarias por el IVA de los períodos 2010 y 2011.

El inicio de las actuaciones inspectoras se notificó el 13 de enero de 2015, por lo que el plazo máximo inicial de duración de esas actuaciones, por el periodo de 12 meses, de conformidad con el artículo 150 de la LGT, vencía el 13 de enero de 2016.

El acuerdo de liquidación impugnado fue notificado el 15 de marzo de 2016 - 62 días después del plazo máximo de resolución y notificación -, pero, según el acuerdo de liquidación se produjeron dilaciones imputables al obligado tributario que computan un total de 76 días, por lo que el plazo máximo de 12 meses no fue superado.

Sostiene la actora que esas dilaciones por 'solicitud de aplazamiento por el obligado', y 'solicitud prórroga plazo de alegaciones'por un total de 76 días, no han supuesto una auténtica tardanza que haya impedido al órgano inspector continuar con normalidad el desarrollo de su tarea, ' pues no todo retraso o incomparecencia constituye per se una dilación imputable al sujeto inspeccionado',según la sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de marzo de 2016, recurso de casación 2130/2014), no ajustándose otras a la realidad del procedimiento.

Según el acuerdo de liquidación, las dilaciones imputables a la obligada tributaria son de 76 días con las siguientes características.

Solicitud de aplazamiento por el obligado, de 6 de agosto a 8 de septiembre de 2015, 33 días, diligencia 08 (nº 4).

Solicitud de aplazamiento por el obligado, de 15 de septiembre a 2 de octubre de 2015, 17 días, diligencia 10 (nº 3).

Solicitud de aplazamiento por el obligado, de 13 de octubre de 105 a 30 de octubre de 2015, 17 días, diligencia 11 (nº 5).

Solicitud de ampliación plazo alegaciones, de 23 de enero a 1 de febrero de 2015, 9 días, escrito de solicitud.

Para un correcto análisis y respuesta a las alegaciones de la actora sobre las dilaciones que el acuerdo de liquidación le imputa se hace necesario recoger previamente hechos que según el mismo acuerdo son trascendentes o relevantes para las actuaciones de inspección y para esa liquidación.

La comunidad de bienes actora, en fecha 9 de septiembre de 2008, según el acuerdo de liquidación, presentó el modelo de declaración censal (036) de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores, declarando su carácter de empresario y por ello sujeto pasivo del IVA, exclusivamente en base al ejercicio de dicha actividad. Según consta en las bases de datos, se encuentra matriculada en los ejercicios sujetos a comprobación inspectora en el epígrafe 861.2 de la Sección Primera del IAE, relativo al alquiler de locales industriales.

Dña. Paloma y sus hijos adquirieron en escritura pública de 10 de septiembre de 2008una parcela en el conjunto residencial ' DIRECCION001' de la URBANIZACION000 de Sant Feliu de Guixols, de 479 m2, sobre la que había construido un chalet de 291 m2, destinado a vivienda y garaje, con jardín y piscina, por el precio de 613.000 euros, repercutiéndose una cuota de IVA al 7% de 42.910 euros.

En la misma escritura adquieren de otra inmobiliaria 1/30 parte de terreno destinado a equipamientos comunitarios y club social en el sector C de Les Bateries, por 12.000 euros, repercutiéndose una cuota de IVA del 16% en cuantía de 1.920 euros.

Ambos inmuebles se incorporaron a la comunidad de bienes actora.

Consta aportado un contrato privado de arrendamiento fechado el 1 de octubre de 2009, en el que figura como arrendataria la comunidad de bienes, y como arrendador Servicios de Comunicación Corporativa Good Will, S.L. -el acuerdo recurrido acepta que la posición contractual de las partes es errónea y debe invertirse, siendo la actora arrendadora y no arrendataria-, por un período de 5 años, y una renta de 2.100 euros mensuales, habiéndose repercutido el IVA en cada factura de alquiler emitida mensualmente, indicándose su naturaleza de arrendamiento para despacho profesional, dedicado a una actividad de asesoramiento en materia de comunicación e imagen.

Concurre 'en la persona de Dña. Paloma una doble condición, por un lado, la de representante y principal partícipe de CB arrendadoraintegrada por ella y sus hijos, y, por otro, la de administradora única y socia mayoritaria de la sociedad arrendataria Good Will, S.L.,en la que ostenta una participación aproximada del 60% de su capital social'.

La actora, obligada tributaria, se dedujo la totalidad de las cuotas de IVA soportadaspor la adquisición de la parcela con chalet y la porción de terreno, por importe de 44.830 euros, en su autoliquidación de IVA del 4T/2008,dejando un saldo a su favor, a compensar en periodos posteriores.

Esa parte solicitó en el periodo 4T/2011 la devoluciónde la parte del crédito que a la fecha de dicha solicitud no habían sido objeto de compensación efectiva, por importe de - 27.831'88 euros.

Las actuaciones de inspección se iniciaron por comunicación notificada el 13 de enero de 2015, y el plazo máximo de 12 meses para su para su desarrollo concluía el 13 de enero de 2016.

La actora se queja de un error de numeración de las diligencias que le dificulta su control y examen, pero en la diligencia número 11 se hace constar claramente que la diligencia anterior fue numerada por error como 10ª, ya que no se extendió una 9ª diligencia, por lo que la simple lectura ordenada de esas diligencias, tomando en consideración la inexistencia de la 9ª, que no se cuestiona, permite un análisis y comprensión de esas actuaciones sin riesgo de indefensión.

Sostiene la actora que en la diligencia 3ª, de 27 de febrero de 2015 - apenas un mes y medio después del inicio de las actuaciones - la inspección ya tenía en su poder toda la documentación necesaria para el objeto de la inspección, razón por la cual, en esa diligencia se le comunicó el trámite de audiencia por diez días, del artículo 34.1 l) de la Ley 58/2013, de 17 de diciembre, General Tributaria, trámite que se dejó sin efecto en la siguiente diligencia, 4ª, de 5 de marzo de 2015, para continuar con las actuaciones de inspección, solicitándole únicamente documentación que la inspección ya tenía en su poder, o que era irrelevante a los fines de la misma.

Más adelante alega que 'desde la diligencia 6 (15/05/2015) el órgano inspector disponía de toda la documentación necesaria para la regularización efectuada en sede del IVA ejercicios 2010 a 2013, realizando desde entonces peticiones de documentación totalmente alejadas del fin de la actuación inspectora (diligencias argucias) o buscando un aplazamiento solicitado por el representante voluntario de la inspeccionada por motivos vacaciones (agosto, etc) con el único fin de justificar la actuación administrativa dentro de plazo'.

En el acuerdo de liquidación se invoca y transcribe el artículo 115.1 de la Ley 34/2015, en el que se dispone:

'1. La Administración tributaria podrá comprobar e investigar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones, negocios, valores y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto cumplimiento de las normas aplicables.

Dichas comprobaciones e investigaciones se podrán realizar aún en el caso de que las mismas afecten a ejercicios o periodos y conceptos tributarios respecto de los que se hubiese producido la prescripción regulada en el artículo 66 a) de la esta Ley, siempre que tal comprobación o investigación resulte precisa en relación con la de alguno de los derechos a los que se refiere el artículo 66 de esta Ley que no hubiesen prescrito, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 66 bis 2 de esta Ley, en los que resultará de aplicación el límite en el mismo establecido.

En particular, dichas comprobaciones e investigaciones podrán extenderse a hechos, actos, actividades, explotaciones y negocios que, acontecidos, realizados, desarrollados o formalizados en ejercicios o períodos tributarios respecto de los que se hubiese producido la prescripción reglada en los artículos 66 a) citado en el párrafo anterior, hubieran de surtir efectos fiscales en ejercicios o periodos en los que dicha prescripción no se hubiese producido'.

La inspección investiga el IVA de los periodos 4T/2010 a 4T/2013, y a tal fin centra su comprobación en la realidad o simulación del contrato de arrendamiento del chalet de Sant Feliu de Guixols, propiedad de la comunidad de bienes actora, a Servicios de Comunicación Corporativa Good Will, S.L., y, especialmente, la constitución de esa comunidad con el propósito manifestado en ella de dedicarse a la actividad económica de alquiler de locales industriales, en cuyo epígrafe del IAE se dio de alta en septiembre de 2008, y, en virtud de lo cual se dedujo en la autoliquidación del IVA del 4T/2008 el IVA soportado por la compraventa del inmueble y porción de terreno dedicada a club social, que se compensó en ejercicios posteriores, incluidos en los periodos objeto de comprobación, habiendo solicitado en el 4T/2011 la devolución del IVA soportado todavía no compensado en ese periodo.

De conformidad con el artículo 27.1 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, del Reglamento del IVA IVA, 'quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales, y efectúen adquisiciones o importaciones de bienes o derechos con la intención de destinarlos a la realización de tales actividades, deberán poder acreditar los elementos objetivos que confirmen que en el momento en que efectuaron dichas adquisiciones o importaciones tenían esa intención, pudiendo serles exigida tal acreditación por la Administración tributaria'.

A ese fin, podrán tenerse en cuenta, en otra otras circunstancias, el cumplimiento de obligaciones formales, registrales y contables exigidas por la normativa reguladora del Impuesto, y, entre ellas, 'b') La llevanza en debida forma de las obligaciones contables exigibles en el título IX de este Reglamento, y en concreto, del Libro Registro de facturas recibidas, y, en su caso, del Libro Registro de bienes de inversión'.

En la diligencia 4ª, de 5 de marzo de 2015, fecha en la que según la actora, la Inspección ya tenía en su poder toda la documentación necesaria para el objeto de la misma, se le requiere, en cumplimiento del artículo 65 del Reglamento del IVA IVA, y así se hace constar expresamente, el Libro Registro de bienes de inversión, que según dicho artículo deben llevarlo 'los sujetos pasivos del IVA que tengan que practicar la regularización de las deducciones por bienes de inversión...',que la inspección no tenía en su poder, sino que consta aportado en la diligencia 5ª, de 20 de marzo de 2015.

Califica también la actora de irrelevante o intrascendente a efectos de inspección del requerimiento de la póliza de seguro y justificantes de los recibos de la cobertura de riesgos de daños del inmueble arrendado relativo a los periodos objeto de comprobación - 4T/2010 a 4T/2013.

No es irrelevante cuando la inspección tiene por objeto la comprobación de la realidad del ejercicio de la actividad de alquiler de locales industriales, epígrafe en el que la actora se dio de alta en septiembre de 2009, y del efectivo arrendamiento del inmueble de referencia desde ese mismo año, en cuyo último trimestre la actora se dedujo de su autoliquidación por IVA el soportado por su adquisición, que se compensó en ejercicios posteriores.

La póliza no consta aportada en la diligencia 7ª, de 22 de mayo de 2015, y se reitera su requerimiento por la Inspección en diligencia 8ª, de 29 de julio de 2015, previas las advertencias expresas hechas en las anteriores de que 'los requerimientos que no figuren íntegramente cumplimentados no se tendrán por atendidos a efectos de este cómputo hasta que se cumplimente debidamente', a efectos de cómputo de plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras.

En la anterior de 22 de mayo de 2015 se le requirió información sobre la cesión de uso en arrendamiento del inmueble a que se refiere el contrato de 2010, de los periodos comprendidos en los años 2008 y 2009, habiendo contestando la actora que'no existía documentación anterior al contrato aportado a la inspección fechado el 1/10/2009',pero, 'No obstante lo anterior, existía una cesión del inmueble si bien mediante acuerdo verbal',añadiendo a preguntas de la inspección, en diligencia de 19 de julio de 2015, que 'no ha existido ningún arrendamiento distinto de Servicios de Comunicación Corporativa DIRECCION002 CB'.

La póliza se presentó en la comparecencia de 8 de septiembre de 2015 - diligencia 10ª -, fechada el 28 de mayo de 2015, si bien en ella se hace constar el inicio de efectos de la póliza el 5 de agosto de 2013, manifestando el representante de la actora en la misma comparecencia que no hay pólizas anteriores, y resultando de la misma, que la tomadora no es la comunidad de bienes actora, sino la arrendataria GOOD WILL, S.L.

Como se ha explicado, el 22 de mayo de 2015, se requiere a la actora información relativa a la cesión de uso en arrendamiento con anterioridad al contrato de 2010, no constando aportada ninguna documentación al respecto, sino hasta la diligencia 11, de 30 de octubre de 2015, en la que se hace constar lo siguiente:

'3.-La inspección hace constar que, simultáneamente a las actuaciones cerca del obligado tributario se están realizando actuaciones de comprobación cerca de la entidad Servicios de Comunicación Corporativa Good Will, S.L., (...) de la que la Sra. Paloma es socia mayoritaria, así como administradora, y, en las que el Sr. Jose María comparece también en calidad de representante autorizado, siendo la otorgante de la autorización la Sra. Paloma.

Figurando Servicios de Comunicación Corporativa Good Will, S.L - arrendatario - en el contrato de arrendamiento suscrito con el contribuyente de referencia - arrendador - y que tiene por objeto el inmueble-vivienda sito en Sant Feliu de guixols (C. CALLE000 n1 NUM008- NUM003), se solicitó por la Inspección, en el curso de las mismas: identificación de aquellos clientes que para la realización de los actos de contratación de los servicios de publicidad objeto de la empresa, hayan aceptado o solicitado desplazarse hasta ese inmueble en lugar de ser atendidos en las oficinas de la que Good Will, S.l., dispone en Barcelona.

Como única documentación del extremo anterior, hasta el día de la fecha, se había aportado un escrito, fechado el 3/3/2015, suscrito por David (...).

El referido Sr. David no consta como destinatario de ninguna de las facturas emitidas por Good Will S.L., durante los ejercicios 2011 a 2013, y, únicamente en el Libro Registro de IVA Facturas Recibidas del 3T/2011 figura anotada una factura (nº orden 384) emitida por el Sr. David por importe de 500 euros con una cuota de IVA de 75 euros.

A este respecto se transcribe la manifestación que se contiene en escrito aportado por el Sr. Jose María en las actuaciones desarrolladas cerca de Servicios de Comunicación Corporativa Good Will, S.L., con fecha de hoy:

'Se manifiesta que este obligado (Good Will, S.L.) tiene relaciones comerciales no discriminadas por domicilio, sino por la persona legal representante de la compañía. Por otra parte no dispone (al no tener obligación de ello) de libro de visitas de aquellos clientes, posibles clientes o proveedores que hayan acudido a las dependencias de la compañía. Esta empresa da facilidades para que el cliente se desplace allá donde le sea más cómodo. De tal forma que puede suceder que un cliente de Girona se desplace a Barcelona o viceversa. Esta parte desconoce donde figura el domicilio fiscal del cliente hasta que emite la correspondiente factura. También resulta que en ocasiones el domicilio fiscal figura en una provincia distinta de donde se realiza una actividad de promoción local''.

La relación, y, por ello, la dependencia de la finalización de las actuaciones de inspección a la actora del devenir de la inspección a la sociedad Good Will S.L., también aparece explicada nuevamente en relación con la alegada prescripción de los periodos 2010-2011 por dilaciones indebidas, haciéndose constar en la página 23:

'Así, debe señalarse que resulta claro que la regularización practicada en sede de la entidad DIRECCION000 CB está relacionada con la dictada en relación con la sociedad GOOD WILL, S.L. y viceversa. La inspección, en el curso de las actuaciones seguidas cerca de la mercantil GOOD WILL, S.L., y de la Comunidad de Bienes ha inferido, entre otras cosas que debe considerarse probado que en el contrato suscrito entre ambas entidades concurre simulación absoluta por cuanto que éste se creó con la intención de construir una apariencia de afectación del citado local al ejercicio de la actividad que GOOD WILL SL declara ejercer, a los efectos de otorgar la condición de sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido a la arrendadora y permitir, a su vez, el ejercicio por parte de ambas de la deducción de las cuotas soportadas con ocasión de la adquisición y mantenimiento del inmueble en cuestión.

Como consecuencia de ello se ha concluido, a su vez, en sede de la entidad DIRECCION000 CB, que dicha entidad no desarrolla actividad económica alguna, al calificarse el arrendamiento del inmueble en cuestión como negocio jurídico en el que concurre simulación absoluta. Dicha circunstancia lleva aparejada la imposibilidad de que dicha Comunidad de Bienes ostente la condición de sujeto pasivo del Impuesto y ejercite el derecho a la deducción de las cuotas de IVA soportadas en sus adquisiciones de bienes y servicios'.

Como es de ver, lo constatado en esas diligencias, extendidas con la firma del representante de la actora, también se recoge en el acuerdo de liquidación páginas 8, 23 y siguientes, y de ellas resulta clara y justificadamente la vinculación entre las actuaciones de inspección de la comunidad actora, y las llevadas a cabo por el mismo concepto de IVA de la sociedad arrendataria, a la que también se solicitó documentación acreditativa de la realidad del ejercicio de una actividad económica en el inmueble de referencia, haciéndose constar en la diligencia 11, de 30 de octubre de 2015, no sólo el documento presentado por dicha sociedad para atender a ese requerimiento - escrito del Sr. David -, sino la respuesta presentada por Good Will S.L. en su inspección, 'con fecha de hoy', esto es, a fecha 30 de octubre de 2015, y que, obviamente, no pudo tomarse en consideración con anterioridad, lo que impide que la citación para la comparecencia en esa fecha pueda calificarse como fraudulenta, y hecha a los solos efectos de atribuir a la actora dilaciones propias de la inspección como sostiene la actora.

Pero, además, esas dilaciones se produjeron por las solicitudes expresas y documentadas del representante de la actora.

En la diligencia 10, de 8 de septiembre de 2015, consta que solicitó un aplazamiento del 15 de septiembre hasta el 2 de octubre de 2015, alegando 'razones de agenda y coordinación con las actuaciones desarrolladas cerca de la entidad SERVICIOS DE COMUNICACIÓN CORPORATIVA GOODWILL S.L., vinculada con el contribuyente de referencia'.

La inspección accedió a la solicitud de la actora, y con la firma del representante extendió la dicha diligencia en la que'se constata la existencia de una dilación no imputable a la administración con origen en: - el aplazamiento solicitado respecto de las actuaciones por el ínterin comprendido entre el 15/09/2015 y el día 02/10/2015'.

En la diligencia 11, de 30 de octubre de 2015, se hizo constar lo siguiente:

'1.- La visita a celebrar el pasado día 02/octubre fue objeto de aplazamiento, por razones de agenda del actuario, hasta el día 13/octubre de común acuerdo con el Sr. Jose María, habiéndosele dado cuenta de esa circunstancia con antelación.

No obstante, el pasado viernes 09/octubre, por cuenta del Sr. Jose María, quien se identificó como empleada de Assesoria Pareto (de la que es empleado), solicitó en su nombre el aplazamiento de la visita a celebrar el día 13/0ctubre, ya que un imprevisto de última hora de orden profesional le impedía comparecer ese día. La nueva fecha propuesta era el día 16/0ctubre.

La inspección accedió a esta solicitud, indicándose los efectos que, en cuanto al cómputo del plazo máximo para las actuaciones inspectoras, se indican al final de la presente diligencia.

El día 16/0ctubre, una empleada de Assessoria Pareto contactó telefónicamente con el actuario para darle cuenta de la imposibilidad de comparecer el Sr. Jose María en esta fecha por razón de enfermedad (se adjunta copia del e-mail remitido por Assessoria Pareto en 16/0ctubre) En la semana ulterior, se contactó nuevamente con el actuario proponiendo como fecha de continuación de las actuaciones el día de hoy, una vez restablecido el compareciente'.

En la demanda se pone en duda que el aplazamiento hasta el 30 de octubre se hiciese a petición del representante de la actora; pero las actuaciones se suspendieron a petición y por enfermedad de este último, con el compromiso de concertar nueva cita cuando se encontrase mejor - véase correo electrónico - y no se aporta dato, ni información alguna que acredite un restablecimiento que permitiese una comparecencia anterior a la del 30 de octubre, a lo que cabe añadir que, en la referida diligencia 11ª, se hizo constar expresamente, que'se constata la existencia de dilaciones no imputables a la administración con origen en: - el aplazamiento solicitado respecto de las actuaciones por el ínterin comprendido entre el 13/10/2015 y el 16/10/2015, así como ente el día 16/10 y el de hoy[30 de octubre],por incomparecencia del Sr. Jose María',y todo ello sin objeción alguna del representante, por cuya enfermedad, y por tanto por hecho que le era propio y por ello conocido personalmente, se suspendieron las actuaciones, el cual no cuestionó que el nuevo señalamiento fuera debido a la espera de su restablecimiento, y no al interés o conveniencia de la inspección.

Se hace constar en la resolución recurrida del TEARC, que el acuerdo de liquidación fue notificado 'en mano' el 15 de marzo de 2016.

Pero la diligencia de notificación que consta en el expediente recoge que la notificación en el domicilio de la obligada tributaria se intentó por primera vez el 9 de marzo de 2016, no habiendo sido posible la entrega por ausencia del destinatario.

De conformidad con el artículo 104.2 de la LGT, 'A los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente acreditar que se ha realizado un intento de notificación que contenga el texto íntegro de la resolución'.

En consecuencia, ha de tenerse por notificado el acuerdo de liquidación a 9 de marzo de 2016 - 56 días después del vencimiento del plazo máximo de resolución y notificación, el 13 de enero de 2016.

Las dilaciones producidas por solicitudes de aplazamiento del representante de la actora, recogidas y documentadas en las diligencias antes referidas, y autorizadas con la firma de su representante, suman 67 días, por lo que, en cualquier caso, la notificación del acuerdo de liquidación se produjo antes de transcurrir el plazo máximo de duración de las diligencias de inspección, de 12 meses, previsto en el artículo 150.1 de la LGT, en la redacción aplicable por razón de vigencia temporal, con arreglo al cual, 'las actuaciones del procedimiento de inspección deberán concluir en el plazo de 12 meses contado desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo.'

En consecuencia, procede desestimar el primer motivo de recurso, relativo a la superación de ese plazo, y consiguiente prescripción del derecho a liquidar deudas tributarias por IVA de los períodos 2010 y 2011.

CUARTO.-Se defiende en la demanda la inexistencia de simulación absoluta del contrato de arrendamiento, y la correcta acreditación de la afectación del inmueble sito en Sant Feliu de Guixols al ejercicio de la actividad de la obligada tributaria, contrariamente a lo sostenido por la inspección en el acuerdo de liquidación impugnado.

Se alega la infracción del artículo 1225 del Código Civil, con arreglo al cual, 'el documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes',y la consiguiente vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, del artículo 24.2 de la Constitución.

El contrato de arrendamiento consta celebrado, con fecha 1 de octubre de 2009, entre la actora, DIRECCION000 CB, y Servicios de Comunicación Corporativa Good Will, S.L., sin identificar a los representantes de una y otra, aunque, según se hace constar en el contrato de constitución de la comunidad de bienes, y así se refiere en el acuerdo de liquidación, la representación de la comunidad se ejercerá por Dña. Paloma, que ostenta un 30'01% de la comunidad, siendo la expresada, administradora única de la arrendataria Good Will, S.L., en la que ostenta una participación aproximada del 60% de su capital social.

De conformidad con el artículo 1225 del Código Civil, el documento privado tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes, y aquí la actora pretende que se le reconozca esa eficacia, no entre las partes, sino frente a un tercero, en este caso la Administración tributaria, respecto de la cual a dicho documento únicamente se le puede reconocer la eficacia probatoria de un documento privado, a valorar conjuntamente con el resto de pruebas aportadas, y, en este caso, muy especialmente en consideración a que el contrato no se concierta con un tercero ajeno a la comunidad de bienes, arrendadora, sino que se trata de un autocontrato, en el que Dña. Paloma es representante, administradora y partícipe de esa comunidad, y al propio tiempo es administradora única y socia mayoritaria de la arrendataria, consiguiendo con ello, tanto la comunidad como la sociedad, un ahorro fiscal mediante la deducción del IVA soportado y repercutido, respectivamente.

QUINTO.-En la demanda se reproducen los argumentos alegados por Servicios de Comunicación Corporativa Good Will, S.L., en el recurso ordinario de esta Sección número 926/2020 (Sala 2506/2020), formulado contra el acuerdo del TEARC, de 18 de junio de 2020, procedimientos 08-03875-2016, 08-06558-2016 y 08-6558-2016, en el que, a su vez, se reprodujeron por transcripción los argumentos del TEARC en el acuerdo aquí impugnado, también de 18 de junio de 2020, por lo que, manteniéndose los mismos argumentos para entender no acreditada la simulación absoluta del contrato de arrendamiento de la finca de Sant Feliu de Guixols entre la actora y Servicios de Comunicación Corporativa Good Will, S.L., respecto de las mismas pruebas y presunciones expuestas en el acuerdo que desestimó la reclamación de esta última, procede reiterar en esta sentencia, por considerarlos no desvirtuados por la demanda en este recurso, las razones por las que esos argumentos fueron rechazados en la sentencia nñumero 1224, de esta Sección, dictada con fecha 31 de marzo de 2022, en el recurso 926/2020, del siguiente tenor literal:

'CUARTO.-Se alega en la demanda que se acreditó la afectación del inmueble sito en Sant Feliu de Guixols al ejercicio de la actividad de la obligada tributaria, contrariamente a lo sostenido por la Inspección en el acuerdo de liquidación impugnado, que, al entender de la actora, se fundamenta en una utilización incorrecta de la prueba de presunciones, con quiebra del principio de objetividad y de buena fe administrativa.

En esencia, en relación con la afectación del inmueble de Sant Feliu de Guixols a la actividad de la actora, el órgano inspector entiende que las cuotas de IVA soportado satisfechas tanto por el arrendamiento como por los gastos de mantenimiento del inmueble no son deducibles, ya que el inmueble no fue destinado al ejercicio de una actividad de económica, sino a segunda residencia de la administradora única y socia mayoritaria de la actora, Dña. Paloma, y de su familia.

El acuerdo de liquidación de IVA que se impugna llegó a esa conclusión con los razonamientos que siguen:

'E.2 Arrendamiento y gastos con origen en la vivienda sita en Sant Feliu de Guixols.

La vivienda está situada en la CALLE000 núm. NUM002- NUM003, parcela NUM004, del conjunto residencial ' DIRECCION001', del sector C de la URBANIZACION000 de Sant Feliu de Guixols (Girona), y corresponde a una parcela de 479 m2 y sobre la que está construido un chalet de 291 m2 con planta baja destinada a garaje y vivienda, planta piso destinada a vivienda y buhardilla, distribuidos en 3 dormitorios (2 de ellos en suite con vestido), un salón-comedor, un estudio, 3 cuartos de baño, 1 lavabo, cocina, terraza, solárium, plaza de garaje y trastero, además de una zona amplia de jardín y piscina.

El citado inmueble es una vivienda unifamiliar o chalet con una amplia zona de jardín y piscina y se halla ubicada en una zona de carácter exclusivamente residencial alejada del centro económico empresarial de la localidad de Sant Feliu de Guixols. En el expediente figuran imágenes aéreas de la vivienda y su entorno espacial, procedentes de la aplicación informática Google Maps disponible en internet. En las citadas imágenes - fechadas en junio de 2011 - no se aprecia la existencia de ninguna plaza identificativa de la sociedad.

En el curso de la actuaciones se ha aportado copia del contrato privado de arrendamiento, fechado el 01-10-2009, en el que figura como arrendataria DIRECCION000, C.B.,...y como arrendadora la sociedad Servicio de Comunicación Corporativa Good Will, S.L. - entendiéndose que ha habido un error en la calificación de las partes, siendo la parte arrendadora DIRECCION000 C.B, y la parte arrendataria la sociedad Good Will, S.L- En el mismo no se indica la identidad de las personas que comparecen en nombre de cada una de las partes, resultando asimismo ilegible la firma que figura en el mismo bajo la rúbrica 'el arrendador'.

Consta en el contrato que la duración del arrendamiento del inmueble es de 5 años contados desde la fecha de la firma del mismo en 01-10-2009,comprendiendo por tanto los años 2010, 2011, 2012 y 2013, pactándose una renta de 2.100 euros mensuales, repercutiéndose la cuota de IVA en cada factura de alquiler emitida mensualmente al arrendatario, e indicándose, asimismo, que su naturaleza es la de arrendamiento de despacho profesional que, según se indica, se destinará por parte del arrendatario a la actividad de asesoramiento en materia de comunicación e imagen y producción editorial. A su vez, se indica en el citado contrato que el inmueble se encuentra libre de arrendatarios.

En relación con dicho contrato se señala en el acta que no se ha aportado durante las actuaciones, acreditación de su inscripción en Registro Púbico alguno (Cámara de la Propiedad) o prueba fehaciente de la validez de la fecha del contrato frente a terceros.

Se indica en el acta que resulta procedente hacer especial mención a la relación existente entre la parte arrendadora y la parte arrendataria, al concurrir en la persona de Dña. Paloma una doble condición, por un lado, la de representante y principal partícipe de la CB arrendadora integrada por ella y sus hijos, y, por otro, la de administradora única y socia mayoritaria de la sociedad arrendataria Good Will, S.L., en la que ostenta una participación aproximada del 60% de su capital social.

Según consta en la escritura pública de compraventa otorgada en fecha 10/09/2008 ante la Notario Dña. María Teresa Sanahuja Cambra, nº 927 de su protocolo, la vivienda en cuestión fue adquirida en el año 2008 a INVERSIONES INMOTUR SL por Dña. Paloma en un porcentaje del 30'01%, y sus hijos d. Roman, D. Ruperto, y D. Samuel en un porcentaje de 23'33% cada uno de ellos. El precio de la compraventa se fijó en 613.000'00 euros repercutiéndose una cuota de IVA al 7% por importe de 42.910'00 euros.

En la misma escritura se hace constar la adquisición a la sociedad PROMOCIONES TUNDOMAR SL ... por parte de Dña. Paloma y sus hijos Roman, Ruperto y Samuel, en la misma proporción enla que se adquirió la vivienda, de 1/30 de una porción de terreno destinada a equipamientos comunitarios y club social en el sector C de la URBANIZACION000 de Sant Feliu de Guixols. El precio fijado ascendió a la cifra de 12.000 euros, repercutiéndose una cuota de IVA al 16% en la cuantía de 1.902 euros. Consta en dicha escritura que el inmueble es de obra nueva y, según manifiesta la sociedad transmitente, se encuentra libre de arrendatarios.

Se indica, a su vez, que las fincas adquiridas se incorporan al patrimonio de la comunidad de bienes que Dña. Paloma y sus hijos tienen constituida bajo la denominación de DIRECCION000 C.B. NIF...

Se indica por la Inspección en el acta que en relación al citado inmueble durante los ejercicios objeto de comprobación no ha sido concedida licencia municipal alguna autorizando el uso de la vivienda unifamiliar para poder desarrollar en dicho inmueble una actividad económica, licencia que, indica la Inspección, debería haberse solicitado al Ayuntamiento de Sant Feliu de Guixols. Tal y como se señala en el acta el modelo de autoliquidación de tasas y precios públicos por licencia de uso cuya copia ha sido aportada en el curso de las actuaciones está fechado en enero de 2015, esto es, una vez iniciadas las actuaciones inspectoras.

En fecha 05/03/2015 se aporta por el obligado un escrito - que se incorpora como anexo a la diligencia nº 10 - en el que se incluyen una serie de manifestaciones encaminadas a justificar el uso del inmueble de Sant Feliu de Guixols como afecto a la actividad económica desarrollada por Good Will, S.L. En el citado escrito se hace referencia a la aportación de unas fotografías del ejercicio 2015 del interior y exterior de las dependencias, así como de las placas existentes en el exterior y puerta principal con indicación del horario de atención, si bien no consta en la diligencia suscrita que las citadas fotos se aportasen e incorporasen al expediente. A su vez el obligado ofrece a la Inspección la posibilidad de visionar la actividad que se realiza en dichas dependencias en las horas fijadas de atención a través del número decliente de Seguritas Direct, si bien la inspección no ha hecho uso de dicho ofrecimiento.

Se señala por el obligado que se tiene la intención de aportar testimonio de varios clientes ubicados en dicha zona geográfica que, según indica, constatarán la existencia de relaciones comerciales a través de la oficina sita en la calle CALLE000, NUM002. Se refiere al titular del bufete Palahí-Repullés, con domicilio profesional en Sant Feliu de Guixols, y al titular de la Agencia inmobiliaria Finques Sa Conca de Platja d'Aro. Añade que se han requerido otras acreditaciones de distintas empresas que entre 2011 y 2014 han mantenido y mantienen relación profesional con la compañía.

A los efectos anteriores, se hace constar en la diligencia nº 10 que se aporta a la Inspección un escrito de, según indica, su cliente, D. David, en el que, como titular del Bufete Palahí-Repullés, se manifiesta que durante los años 2012 y 2013 se mantuvieron reuniones de trabajo en el inmueble de Sant Feliu de Guixols a los efectos de requerir sus servicios profesionales para la confección de un plan de actuación común comunicativa tendente a la mejor proyección y visibilidad del bufete y de sus integrantes. Se indica que fruto de ello la compañía gestionó en diferentes medios de prensa de amplia difusión la aparición de artículos y reportajes suyos sobre temas legales de incidencia ciudadana. Asímismo se aportan recortes de artículos del diario El Periódico de fechas 21/06/2014 y 19/07/2014 de David. La inspección solicita al obligado la aportación de las facturas emitidas por los servicios prestados a D. David durante los años 2012 y 2013 así como los anuncios en prensa del mismo en dichos ejercicios, si bien dicha documentación no ha sido aportada.

En relación con el Sr. David (prestador de servicios profesionales) únicamente consta en los libros registro de la entidad Good Will, S.L. una factura recibida de dicha persona física en el 3T/2011, por importe de 500 euros y ninguna factura emitida en los ejercicios 2011 a 2013.

A pesar de los ofrecimientos efectuados y a salvo de lo anterior, según se indica en el acta, ni se conoce ni ha sido facilitada por el contribuyente la identificación de clientes que tengan ubicada su actividad económica en el municipio de Sant Feliu de Guixols ni en otros próximos o del Baix Empordà.

La inspección solicitó al obligado en fecha 29/05/2015 (diligencia nº 16) que se identificase los clientes que se encontraban situados en la zona del Alt Baix Empordà con los que había mantenido relaciones comerciales durante los ejercicios 2011 a 2013. A su vez se solicitó la identificación de aquellos clientes que para la realización de los actos de contratación de los servicios de publicad objeto de la empresa habían aceptado o solicitado desplazarse hasta el inmueble- vivienda arrendado en Sant Feliu de Guixols en lugar de ser atendidos en las oficinas de Barcelona. A su vez se solicitó en relación con los anteriores clientes la identificación del empleado de la sociedad que le atendió en el citado inmueble y la fecha, siquieraaproximada, en que dicho desplazamiento tuvo lugar.

Asimismo se solicitó la identificación de los proveedores de bienes o servicios de la empresa en los que se hubiera dado la circunstancia de haber efectuado la formalización o la realización fáctica de las operaciones contratadas mediante la presencia de sus empleados en la edificación-vivienda sita en S.Feliu de Guxiols, así como indicación de la fecha, siquiera aproximada, en que hubiera tenido lugar y la identificación del empleado de la empresa que hubiera intervenido en dicha operación.

Ante la falta de aportación de información alguna al respecto, el requerimiento efectuado en el sentido anterior fue reiterado al obligado en la comparecencia de fecha 08/09/2015 (diligencia nº 23), informándole previamente de su falta de atención.

En fecha 30/10/2015 (diligencia nº 24) se manifestó por el obligado, al respecto, en síntesis, que mantenía relaciones comerciales no discriminadas por domicilio sino por la persona legal representante de la compañía. Se indica que no dispone de libro de visitas (al no tener obligación de ello) de aquellos clientes, posibles clientes o proveedores que hayan acudido a las dependencias de la compañía, indicado que da facilidades a los clientes para que se desplacen allá donde les sea más cómodo. Señala, además, que desconoce donde figura el domicilio fiscal del cliente hasta que se emite la correspondiente factura.

En relación con el citado inmueble se ha puesto de manifiesto en el curso de las actuaciones la existencia de inscripciones realizadas en el libro de facturas recibidas correspondientes a gastos relacionados con el uso del mismo. En concreto:...'

Más adelante, en el acuerdo de liquidación, 'A modo de resumen se indica por la Inspección, que se han puesto de manifiesto determinadas circunstancias claramente indiciarias de la inexistencia de un uso empresarial de la vivienda, a la vez que concurren indicios - consumos de agua y electricidad y servicios de mantenimiento - de una efectiva y regular utilización - aunque pueda ser discontinua - de aquella por personas físicas. Se indica por la Inspección que si el uso hubiera existido en algún momento, éste ha sido ocasional o transitorio (citas aisladas, contactos o cortesías esporádicas) que en ningún caso permite atestiguar su afectación a la actividad publicitaria que postula'.

Esas circunstancias por las que se presumía la inexistencia de un uso empresarial de la vivienda fueron las siguientes:

Primero.- La solicitud de licencia para el ejercicio de la actividad en esa vivienda se presentó el 25 de marzo de 2015, una vez iniciadas las actuaciones de inspección, según se indica en un Decreto de alcaldía, en el que se manifiesta que la actividad desarrollada no está sujeta a licencia, aunque, según se explica en el acuerdo de liquidación, 'se considera relevante destacar el hecho de que, según se indica en el decreto evacuado por el alcalde del Ayuntamiento de Sant Feliu de Guxols, una vez visto el informe emitido por los Servicios Técnicos municipales de fecha 21/12/2015, el motivo esgrimido para considerar la actividad declarada - clasificada dentro del Anexo I de la Ley 16/2015, en el epígrafe 821 'Actividades administrativas y auxiliares de oficina con una superficie construida de menos de 500 m2' - como exenta de la presentación de la declaración de responsable no es otro que el de quela actividad se realiza en una vivienda'.

Segundo.- Por lo que hace a los medios técnicos y materiales, la actora se queja de que la Inspección no accedió a comprobar su existencia mediante su visualización a través de las cámaras de seguridad, o mediante la personación en fecha pactada, prueba que para la Inspección es inútil ya que 'únicamente hubieran podido, en su caso, acreditar, un posible uso en la fecha convenida, pero, en ningún caso, respecto al real destino de la vivienda en cuestión en los ejercicios 2011 a 2013.

'... el obligado aportó en el trámite de audiencia concedido por la Inspección con anterioridad a la suscripción del acta, acta de presencia del Notario D. Pablo Vázquez Moral en el inmueble de referencia en fecha 12/03/2015, por haber sido éste requerido para la toma de fotografías que acreditasen su destino como oficina...

La eficacia probatoria del medio aportado se refiere únicamente al día de personación del fedatario en el domicilio indicado pero no a fechas precedentes, y, en ningún caso, a los ejercicios 2011 a 2013 que son aquellos sujetos a comprobación inspectora. Por otro lado, debe indicarse que la visita del fedatario público tuvo lugar con posterioridad al inicio de las actuaciones inspectora...

No obstante lo anterior, se estima reseñable destacar que en el acta notarial se hace constar la existencia de 'diverso mobiliario y objetos propios de la actividad de despacho u oficina',si bien, se encuentran tan sólo en 'uno(sic) de los departamentos del inmueble',hecho que, a pesar de la intención del contribuyente, no hace más que acreditar la no afectación de un inmueble compuesto de solar de 496 metros cuadrados sobre el que se levanta una vivienda de 291 metros cuadrados, más 40 metros de terrazas, jardín y piscina...

Se incorporan, asimismo, al acta notarial, unas fotos de la entrada exterior del inmueble con una placa en la que figura el nombre de la empresa y como horario 'lunes a viernes del 16.30 a 19.30 horas', a las que debe otorgárseles la misma validez probatoria que a la declaración efectuada en relación con el mobiliario, en tanto que el fedatario público da fe de que ésta existe en el momento en que tuvo lugar su comparecencia - el 13/02/2015 - pero con dicha manifestación no puede acreditarse que ésta existía con anterioridad. Resulta destacable el hecho de que, a pesar de que la personación del Notario tuvo lugar un viernes a las 17:20 horas, por tanto, dentro del horario laboral de la oficina, no se haga referencia alguna a la existencia en ella de alguna actividad o de personal para su desarrollo, clientes, o proveedores, atestiguándose, únicamente, la existencia de mobiliario u objetos propios de oficina, los cuales son, además, susceptibles de existir en cualquier hogar o inmueble sin que su mera presencia acredite el desarrollo de una actividad económica.

Por lo que hace a los medios personales, en el acuerdo impugnado se hace constar que 'el obligado aportó en el curso del procedimiento un escrito fechado en nombre de 2015 que indica firmado por una empleada de Good Will, S.L. (Dña. Aida), en el que declara haberse desplazado semanalmente al citado inmueble desde 2021, acompañando a la administradora, para atender asuntos propios de la actividad de la compañía, pero sin concretar cuáles. Señala que dicha presencia se realizaba en días fijos en horario de tarde, según consta tanto en los papeles corporativos como en la placa identificativa. Conforme a los datos declarados por la sociedad, la Sra. Aida es empleada de la compañía desde el ejercicio 2008, siendo los otros empleados, Dña. Paloma, D. Doroteo y alguno de sus hijos ( Roman hasta 2012 y Samuel desde el 2012). La citada manifestación no ha venido avalada por la presentación de otros elementos de prueba que permitan acreditar tanto los desplazamientos como los asuntos propios de la actividad de la compañía que según indica fueron realizados desde dicha vivienda'.

Tercero.- 'Alude la Inspección al hecho de que el inmueble objeto de arrendamiento, es una vivienda unifamiliar o chalet con una zona amplia de jardín y piscina, y está ubicado en una zona de carácter exclusivamente residencial alejada del centro económico empresarial de la localidad de Sant Feliu de Guixols, circunstancia que, en un estricto plano de lógica empresarial, determina su escasa adecuación para atender a los potenciales clientes de la sociedad Good Will, S.L...

Por otro lado, es cierto que es el titular del inmueble o el arrendador el que puede decidir sobre el uso del inmueble en cuestión y que la descripción gráfica de la finca no puede probar por sí misma el uso que se le da a la misma. Es por ello por lo que la inspección, una vez constatado que las características físicas del inmueble (una vivienda unifamiliar de 291 m2 construida sobre una parcela de 479 m2 en la que existe una amplia zona de jardín y piscina) y su ubicación (en una zona residencial aislada y alejada en 1'5 km del centro económico de Sant Feliu, y en 104 km de la sede social de la compañía) no eran las que usualmente concurren en un despacho profesional, solicitó al obligado que aportase pruebas de la afectación del citado inmueble al ejercicio de la actividad de publicidad que desde el 01/07/2008 se venía ejerciendo en un local de 60 m2 sito en la CALLE001 NUM005, NUM006 NUM007 de Barcelona, máxime cuando no se apreciaban incrementos del volumen de operaciones significativos que justificasen la utilización de un inmueble de dichas características'....

A mayor abundamiento debe indicarse que, a pesar que el obligado justifica el alquiler de dicho inmueble en la intención de incrementar su presencia en la zona para darse a conocer y en el efecto que ello ha tenido en el volumen de facturación de los clientes de dicha área, cuando la Inspección le pide que concrete los clientes situados en ésta con los que había mantenido relaciones comerciales así como aquellos que para la realización de los actos de contratación de los servicios de publicidad objeto de la empresa habían aceptado o solicitado desplazarse hasta el inmueble-vivienda arrendado en Sant Feliu de Guixols en lugar de ser atendidos en las oficinas de Barcelona, éste se limita a afirmar, sin más, que ni mantiene relaciones comerciales discriminadas por domicilio ni dispone de libro de visitas (al no ser obligatorio) de los clientes o proveedores que acudieron a dicha oficina. Tampoco se ha aportado información alguna en relación al empleado que atendió a dicho cliente en dicha oficina ni la fecha, ni siquiera aproximada en que dicho desplazamiento tuvo lugar ni tampoco información relativa a proveedores de bienes o servicios de la empresa que hubieran realizado la formalización o la realización fáctica de las operaciones contratadas mediante la presentación de sus empleados en dicha edificación. En relación con los proveedores únicamente se aportó un escrito de una persona física fechado el 24/04/2015 en el que indica que 'en los últimos años' había realizado trabajos de fontanería, instalaciones eléctricas y lampistería, cableado informativo, reparación de luz exterior, colocación de cámaras de seguridad, encargados por la responsable de la empresa Good Will, S.L, si bien dicho proveedor no se ha localizado en el libro de facturas recibidas de los ejercicios 2011 a 2013 aportados por el obligado...'

En relación con los clientes mencionados por la actora, además de D. David, al que antes se hizo referencia, en el acuerdo de liquidación se hace referencia a '...la Agencia Inmobiliaria Fincas Sa Conca (con domicilio en S'Agaró), entidad con la que, según indica el obligado en sus alegaciones, se ha incrementado la facturación gracias a la existencia de una oficina en la provincia de Girona, y a la entidad E&E SCP (con domicilio en Palamós), de las que se aportaron sendos escritos en el trámite de alegaciones en los que los representantes de ambas compañías indicaban que habían estado en el despacho sito en Sant Feliu de Guixols por razones de trabajo, debe indicarse que dichas entidades tampoco figuran entre los clientes o proveedores del contribuyente, de acuerdo con los datos consignados en los libros registro de facturas emitidas y recibidas en los ejercicios 2011 a 203 aportadas a la inspección.

A pesar de los ofrecimientos efectuados a la Inspección en el escrito de fecha 05/03/2015, a salvo de lo anterior, ni se conoce ni ha sido facilitada por el contribuyente la identificación de clientes que tengan ubicada su actividad económica en el municipio de Sant Feliu de Guxils ni en otros próximos o del Baix Empordà...'

Cuarto.- 'Se señala por la Inspección que los consumos de suministros de agua y electricidad del inmueble durante los años 2010, 2011,2012 y 2013 se incrementan de forma bastante considerable durante los meses estivales, circunstancia indiciaria delata probabilidad de que el uso efectivo del inmueble sea el que normalmente le sería dado por una familia propietaria de una segunda residencia sita en una urbanización enclavada en un municipio de la Costa Brava...

En los antecedentes de hecho se han hecho constar, partiendo de las facturas de suministros aportadas en el curso del procedimiento, los diferentes consumos energéticos en los que el obligado incurrió en los ejercicios sujetos a comprobación inspectora, de cuyo examen se puede inferir sin lugar a dudas que el consumo energético ha sido muy superior en la época estival. Resulta lógica la alegación del obligado en el sentido de que dicho incremento obedece al uso del aire acondicionado si bien dicho consumo se habría producido del mismo modo si la vivienda hubiera sido destinada al uso particular de sus titulares. Por otro lado, se estima revelador el hecho de que, a pesar de que según se indica por el obligado la oficina permanece cerrada en el mes de agosto el consumo energético del periodo comprendido entre mediados de julio a mediados de septiembre ha resultado ser en todos los ejercicios sujetos a comprobación inspectora el más alto de todo el año.

Las cuestiones anteriores deben completarse con lo expuesto por la Inspección en relación al consumo de agua, consumo que, de acuerdo con los cuadros especificados en los Antecedentes de Hecho, ha resultado ser muy superior en los meses de julio y agosto (alcanzándose consumos de 132 m2 en el año 2011, de 102 m2 en el año 2012 y de 75 m2 en el año 2013). El obligado justifica dicha circunstancia en el hecho de que a pesar de que la oficina permanece cerrada en agosto existen consumos para atender a las necesidades de riego automático. Esta alegación se estima irrelevante por cuanto que a pesar de que, según se expuso por el obligado en el curso de las actuaciones, en el ejercicio 2013 se produjo la sustitución de la superficie natural del exterior de la vivienda de Sant Feliu de Guixols por superficie artificial (facturas emitidas por Punt Verd Girona), lo que produjo una reducción considerable del consumo de agua, ése continuó siendo significativamente superior en la época estival'.

Quinto.- ' Se apunta por la Inspección a la irracionalidad de la celebración de un negocio jurídico oneroso (arrendamiento) por el arrendatario cuando no existe ningún motivo que racionalmente justifique la necesidad de incurrir en el coste que supone el pago mensual del alquiler de un local de negocio cuando de acuerdo con lo anterior no ha resultado acreditada la utilización efectiva del inmueble-vivienda para el ejercicio de la actividad económica que el obligado declara ejercer. Así pues, desde el punto de vista subjetivo no puede concretarse el motivo concreto o fin práctico perseguido por quienes celebran el aparente contrato de arrendamiento, salvo, claro está, la búsqueda de una ventaja fiscal'...

Por todo ello, se considera que existen suficientes elementos probatorios para concluir que en el contrato de arrendamiento de local de negocio suscrito entre la sociedad SERVICIOS DE COMUNICACIÓN CORPORATIVA GOOD WILL SL y DIRECCION000 CB, en cuya virtud de la comunidad de bienes arrendaba a la obligada la vivienda sita en la CALLE000 NUM002- NUM003, de Sant Feliu de Guxils concurre simulación absoluta. Ello implica que el citado inmueble no puede considerarse afecto al ejercicio de una actividad de arrendamiento sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido en sede de la arrendadora y dado que la Comunidad de Bienes no ha declarado realizar actividad distinta de la correspondiente a dicho arrendamiento, ésta carece, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, de la condición de empresario'.

SEXTO.-También se alega por la actora, en contradicción con la demanda del recurso 926/2020 --- razón por la cual requiere una respuesta concreta e individualizada --- que, en todo caso, no puede apreciarse una simulación absoluta del contrato de arrendamiento, sino únicamente relativa, ya que, como se sostuvo por SERVICIOS DE COMUNICACIÓN CORPORATIVA GOOD WILL, S.L., en su demanda, ésta celebró con la actora un contrato de arrendamiento de vivienda en la finca de Sant Feliu de Guixols, en el que instaló una oficina, dedicando, por tanto, esa finca en parte a vivienda, y en parte a despacho u oficina afecta a su actividad.

Esa argumentación no puede prosperar por las siguientes razones:

Como se recoge en la transcripción de la sentencia dictada en el recurso 926/2020 del f.j. anterior:

'Se sostiene en la demanda que la vivienda unifamiliar aislada de la urbanización DIRECCION001, de Sant Feliu de Guixols, 'no se encontraba habitada, ni constituye la segunda residencia de la familia de la administradora de Good Will' - página 36 de la demanda -; sino que se trata de un inmueble afecto al ejercicio de la actividad de la actora, que tiene por objeto social la 'prestación de servicios en el ámbito de la imagen y los medios de comunicación, así como la publicidad y el telemarketing', especialmente en relación con la medicina, y que la conclusión contraria a la que se llega en el acuerdo de liquidación, respecto del cual el TEARC desestimó las reclamaciones de la actora, para considerar que la vivienda no está afecta al ejercicio de ninguna actividad económica, y que el contrato de arrendamiento de la vivienda celebrado entre DIRECCION000 CB - propietaria - y la actora como arrendataria fue absolutamente simulado, con la intención de obtener ventajas fiscales, ...'

Por consiguiente, SERVICIOS DE COMUNICACIÓN CORPORATIVA GOOD WILL, S.L., no defendió la simulación parcial del contrato de arrendamiento, sino la realidad y verdadera causa del arrendamiento de la finca para el ejercicio de su actividad económica en exclusiva.

Se alega también que no puede apreciarse simulación absoluta del contrato cuando se ha acreditado que la edificación destinada a vivienda también incluye una parte dedicada al ejercicio de la actividad económica por la arrendataria a partir del ejercicio 2014.

Tampoco puede prosperar este último argumento, toda vez que la comprobación de la actividad inspectora se limitó a los períodos 1T/2011 a 4T/2013 por el concepto de IVA respecto a SERVICIOS DE COMUNICACIÓN CORPORATIVA GODD WILL, S.L., y a los periodos 4T/2010 a 4T/2013 por el mismo concepto de IVA respecto de la actora, no siendo de aceptar ninguna actividad inspectora, ni, en consecuencia, prueba alguna en relación con los periodos posteriores.

La limitación temporal de la comprobación inspectora ha sido asumida y defendida por la actora en su demanda - página 14 - al quejarse de que en la diligencia número 5 se le requiere que aporte en formado Excel los Libros de IVA de los ejercicios 2010 a 2014, pese a que en dicha diligencia el requerimiento se ajusta a los periodos de comprobación, siendo el último requerido el del ejercicio 2013.

Tampoco consta aportada en vía administrativa ni en esta jurisdicción ninguna prueba que permita tener por acreditada la delimitación en la vivienda de una parte susceptible de aprovechamiento separado e independiente del resto, que, en su caso, se hubiese destinado al ejercicio de la actividad.

En cualquier caso, y como resulta de lo expuesto en el fundamento cuarto de esta sentencia, con los elementos de prueba en los que se sustenta el acuerdo de liquidación y la resolución impugnada del TEARC, y los documentos del expediente a los que se remite la actora en su proposición de prueba, admitida, tampoco puede aceptarse como probado el ejercicio de una actividad económica en la finca de referencia a partir del ejercicio 2014, ni durante el ejercicio 2015, en el que se llevaron a cabo las actuaciones de inspección, cuyos resultados fundamentan el acuerdo de liquidación impugnado.

Por todo lo expuesto tampoco puede prosperar el segundo motivo de recurso.

SÉPTIMO.-La pretensión de anulación de la resolución impugnada también se fundamenta en la inexistencia del tipo infractor sancionado por la improcedencia de la regularización de la autoliquidación del IVA de la actora de los ejercicios 2010 a 2013 por lo que hace al IVA soportado en relación con la vivienda de Sant Feliu de Guixols, así como por la prescripción del derecho de la Administración a la determinación de la deuda tributaria por prescripción.

Por lo ya explicado anteriormente, la actora no tenía derecho a la deducción del IVA soportado por esos conceptos, ni se produjo prescripción del derecho a la determinación de la deuda tributaria, por lo que este motivo de recurso no puede prosperar.

OCTAVO.-Finalmente se alega en la demanda la falta de justificación del elemento subjetivo del tipo infracción con explicación concreta de las causas y de la conducta merecedora de sanción, por lo que el acuerdo sancionador, al entender de la actora, no resulta ajustado a derecho e incurre en una infracción del artículo 211.3 de la LGT en relación con el artículo 183 del mismo texto legal.

La demanda invoca, entre otras, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 17 de abril de 2019, dictada en el recurso 384/2015, en la que se declara:

'E.- Para justificar la existencia de culpabilidad en el obligado tributario hay que evidenciar la concurrencia de una actuación dolosa o al menos negligente, requisito que se traduce en la necesidad de acreditar que el incumplimiento de la obligación tributaria del contribuyente obedece a una intención de defraudar o, al menos, a la omisión del cuidado y atención exigibles jurídicamente.

(...)

La insuficiencia de la motivación expuesta resulta de que, de aceptarse como válida, habría que reconocer una infracción tributaria dotada del elemento de culpabilidad en cualquier incremento patrimonial no justificado y en toda regularización derivada de una actuación inspectora'.

A la vista de ésta y otras sentencias citadas en la demanda, en ella se concluye que 'resulta evidente que no es motivación correcta del elemento subjetivo la mera remisión al resultado de la regularización y la observación o descripción de la conducta antijurídica, ni la claridad de la normativa transgredida'.

Como se verá, el acuerdo sancionador explica las razones por las que atribuye la comisión de la infracción por dolo, o con intención de fraude, a la parte actora, lo que, contrariamente a lo alegado en la demanda, lo hace en términos específicos, y referidos a la concreta conducta de esa parte, que previamente ha expuesto detalladamente, y considerado probada con análisis de los elementos probatorios tomados en consideración a tal fin, lo que ya ha sido analizado en los fundamentos anteriores.

Se argumenta en el acuerdo:

'Así pues, se entiende que concurrió voluntariedad en la conducta del obligado tributario por cuanto que ésta se concreta en la creación de una situación simulada instrumentalizada mediante la utilización de una figura contractual con la finalidad de generar la apariencia del ejercicio de una actividad económica sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido que le otorgase la condición de sujeto pasivo y le posibilitase la deducción y ulterior devolución de las cuotas de IVA soportadas en la adquisición de una vivienda unifamiliar, que habían alcanzado la cifra de 44.830'00 euros.

Ya se ha indicado que la Inspección ha concluido que ente DIRECCION000, CB y Good Will S.L., existió un acuerdo consistente en aparentar la realización de un contrato de arrendamiento del inmueble mencionado como local de negocio, cuando en realidad, por el supuesto arrendatario ni se ejerció ni existió intención de efectuar en dicho inmueble, ninguna actividad económica.

A esos efectos, no puede aducirse el desconocimiento por parte del aparente arrendador del uso dado al inmueble por el supuesto arrendatario, dada la estrecha vinculación existente entre las partes, por cuanto que la persona que ostenta la mayor participación en la comunidad de bienes arrendadora - Dña. Paloma - es, a su vez, la administradora y socia mayoritaria de la entidad arrendataria, circunstancia que impide siquiera plantear el desconocimiento.

Se ha producido un artificio defraudatorio ideado conjuntamente por el arrendatario y el arrendador con el propósito de obtener ventajas fiscales en sede de ambos. Dicho artificio le permitiría a la administradora y socia mayoritaria de la sociedad arrendataria la deducción en sede de la arrendadora - la Comunidad de Bienes constituida por ella y por sus hijos - de la totalidad del IVA soportado en su adquisición y por otro, le permitiría al arrendatario - la sociedad Godd Will S.L.- la deducción del IVA soportado en la adquisición de los bienes y servicios relacionados con el uso del mismo.

De acuerdo con lo anterior se estima que en el presente caso concurre el elemento subjetivo necesario para sancionar la conducta del presunto infractor en cuya virtud por un lado, dejó de ingresar la deuda tributaria en el plazo establecido reglamentariamente y por otro obtuvo indebidamente una devolución como consecuencia de la deducción de las cuotas soportadas relacionadas con la adquisición de la vivienda en cuestión...

A su vez, se estima que en la conducta de la entidad existe una finalidad de engaño haciendo creer a los terceros en la realidad de un negocio que no existe. En este caso el tercero al que se pretende engañares la Hacienda Pública, y ello con el fin de lograr ventajas fiscales indebidas, como es la deducción en sede de la arrendadora y del arrendador de la totalidad del IVA soportado relacionado con el inmueble en cuestión. La conducta desplegada por la Comunidad de Bienes le permitió a ésta no solo deducirse la totalidad del IVA soportado en la adquisición de la vivienda en cuestión sino, además, obtener una devolución del importe pendiente deaplicar a la fecha de la solicitud de ésta. La Comunidad de Bienes ha desplegado una actuación claramente activa en la comisión del fraude por cuanto que, en colaboración con el arrendatario, ha llevado a cabo los pasos necesarios para otorgar una apariencia formal a una simulación negocial con la intención de eludir el peso económico del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Así pues se estima que en la conducta expuesta concurre el elemento intelectual o cognitivo por cuanto la comunidad de Bienes sabía lo que hacía y conocía los elementos que caracterizaban su acción y el elemento volitivo por cuanto que quería realizar los elementos objetivos del tipo, por lo que se aprecia el concurso de dolo, a efectos de lo dispuesto en el artículo 183.1 de la Ley 58/2003 '.

Como es de ver, el acuerdo sancionador razona la imputación de la infracción a la actora a título de dolo, por haberse concertado con la arrendataria para la simulación de un contrato de arrendamiento con la finalidad de engañar a la Hacienda Pública, y conseguir la devolución del IVA que tuvo que soportar por la compra del inmueble como adquirente final del mismo.

Para rebatir la intención fraudulenta en la actora, como esencia o núcleo del dolo por el que se le imputa la comisión de la infracción sancionada, se alega que las partes contractuales no ocultaron en ningún momento el arrendamiento, ni el cumplimiento de las prestaciones a las que se comprometieron en el contrato, por lo que aquél pudo ser conocido y examinado desde el primer momento por la administración.

Omite la actora, que presentó el documento del contrato en la segunda comparecencia de 13 de febrero de 2015, que en dicho documento, en el que aparecía como arrendataria la actora, y arrendadora, SERVICIOS DE COMUNICACIÓN CORPORATIVA GOOD WILL, S.L., - errónea posición contractual que la administración siempre ha atribuido a un simple error -, no se identifica a las personas que lo suscribieron en nombre y representación de cada una de esas partes, ocultando, así, el íntimo vínculo personal entre ambas partes, dado que Dña. Paloma ostenta la representación de una y otra, además de ser administradora y partícipe de ambas, por lo que no era un contrato entre partes independientes, sino que podía merecer la consideración de autocontrato.

Por todo lo expuesto procede dictar sentencia desestimando en su integridad el presente recurso.

NOVENO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede condenar a la actora al pago de las costas procesales causadas, con el límite máximo por todos los conceptos de 3.000 euros, IVA incluido.

Fallo

1º) DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000, C.B, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, de fecha de 18 de junio de 2020, procedimientos NUM000, y NUM001, a la que se contrae la presente litis.

2º)Condenar a la actora al pago de las costas causadas, con el límite, por todos los conceptos, de 3.000 euros, IVA incluido.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN. -La Sentencia anterior ha sido leída y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente. Doy fe.