Sentencia Administrativo Nº 1507/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1620/2004 de 11 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Recurso número: 1620/04

S E N T E N C I A N º 1507

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. EDILBERTO NARBON LAINEZ

Magistrados

D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA

D. AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA

En Valencia , a once de diciembre de dos mil siete.

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo núm. 1620/04 promovido por Procuradora Asunción Garcia de la Cuadra Rubio en nombre y representación de ZAHONERO VIRGILI S.L., contra desestimaciones presuntas por falta de resolucioines expresas del TEAR de Valencia en los expdtes. nº 3/6610/02, 3/6611/02 y 3/6612/02 sobre impuesto sobre sociedades, habiendo sido parte en autos el TEAR de Valencia asistido por el Letrado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte Sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO: La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO: En fecha 1-3-06 se solicitó por la parte actora incidente de nulidad de actuaciones del que se dio traslado a la contraparte, resolviendo la Sala por Auto de 3 de diciembre de 2007 dicho incidente, retrotrayendo la tramitación del recurso al momento de la Sentencia.

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante titular del 99.99% de una entidad con sede en Brasil, y en el mismo porcentaje de otra residente en Méjico, alega el que en las autoliquidaciones de IS, ejercicios 1998-2000, resultando a ingresar en dos ejercicios y a devolver en el de 1999, cometió algunos errores derivados de la incorecta interpretación de las normas reguladoras de los mecanismos tendentes a evitar la doble imposición internacional centrados en la no aplicación del mecanismo de la exención para los dividendos previstos en el art. 23.3 del Convenio Ratificado con Brasil así como el 23.1 .b) del Convenio suscrito con el estado de Méjico con la misma finalidad, como consecuencia de ello inicia tres procedimientos de devolución de ingresos indebidos para el reintegro de las cantidades ingresos correspondientes a 1998 y 2000 y , por otro a obtener el reconocimiento del Derecho a la devolución de la suma en autoliquidación de 1999; en uno y otro supuesto entiende la actora que en todo caso debería haberse aplicado correctamente la deducción prevista en el art. 30 bis de la L. 43/95, si se estimare procedente la aplicaión de la legislación interna, precepto este que establece la deducción para evitar la doble imposición económica internacional sobre dividendos de fuente extranjera , y permita una deducción del 100% de la cuota integra que correspondiera a la base imponible derivada de los dividendos o plusvalías obtenidos en el extranjero y condicionada a que la participación en el capitqal de la no residente fuera de al menos el 5% durante el año anterior de la fecha del derecho al beneficio, el que la participada estuviera sujeta y no exenta a gravamen análogo al IS, y el que dicha rentas se deriven de actividades realizadas en el extranjero.

La Admimistración alega que el art. 10 del Convenio con Brasil permite que los dividendos obtenidos sin mediación de establecimiento permanente tributario en los dos Estados contratantes, si bien limita la tributación en el Estado fuente, Brasil, a un tope máximo del 15% de los dividendos brutos y , por ello los rendimientos sujetos a gravamen en España, no gozan de exención de ningún tipo , solicitando en base a ello la desestimación de la demanda.

SEGUNDO: El art. 23.3 del Convenio firmado con Brasil el 14-11-74 , es del tenor literal siguiente: "cuando un residente de España, obtenga dividendos que, de acuerdo con las disposiciones del presente convenido, pueden someterse a imposición en Brasil, España eximirá del Impuesto estos dividendos; pero , para calcular el Impuesto correspondiente a las demás rentas de este residente, puede aplicarse el mismo tipo impositivo que correspondería si los dividendos citados no hubieran sido eximidos".

Por su parte el 23.1.b) del convenio suscrito con Mejico: "para la determinación del crédito fiscal se tomará en consideración el Impuesto efectivamente pagado por la sociedad referida en primer lugar, la residente en Méjico, respecto a los beneficios con cargo a los cuales se pagan los dividendos, en la cuantía correspondiente a tales dividendos , siempre que dicha cuantía se incluya, a estos efectos, en la base imponible de la sociedad que percibe los mismos".

TERCERO: En primer lugar, en relación con los dividendos obtenidos en Brasil, debe prosperar la pretensión de la parte pues, aunque, efectivamente, el art. 10.2 del CDI con Brasil prevé la posible tributación de dichas rentas en ambos países, la administración ha desconocido su conexión con el precepto invocado por la parte , el art. 23.3 del CDI suscrito con Brasil , que ciertamente anuda la pretendida consecuencia de la exención de este tipo de rentas en el Impuesto español. Sin que se aporte razón o fundamento jurídico para ello, ni en la resolución administrativa, ni en vía económico-administrativa (donde la Resolución se produjo por silencio), ni en esta sede se diga por la Abogacía del Estado nada más de lo alegado al respecto en vía administrativa. De este modo, la demandada no ha probado ni razonado que haya obstáculo alguno, habida cuenta de las circunstancias del supuesto concreto, en el que la demandante aporta certificado oficial de haber tributado efectivamente en aquel país por las rentas allí obtenidas, para admitir la procedencia de dicho beneficio fiscal en las declaraciones del IS correspondiente a los ejercicios 1.998 , 1999 y 2.000. Procede, en consecuencia, estimar la pretensión de fondo de la demandante.

En segundo lugar, respecto a las rentas (dividendos) obtenidos en el ejercicio 1.998 de la filial de Méjico, y dado que los efectos tributarios derivados de la aplicación del art. 23 del CDI suscrito con Méjico son similares a los que se derivarían de la aplicación del art. 30 bis de la LIS (Ley 43/1995 ) en la redacción vigente aplicable al mismo, la pretensión de la parte se sustenta en la aplicación de la norma interna. Y ello por la concurrencia de los requisitos previstos por dicho precepto. Su texto era el siguiente:

"Artículo 30 bis.: Deducción para evitar la doble imposición económica internacional: Dividendos y plusvalías de fuente extranjera.

1. En el caso de obligación personal de contribuir , cuando entre las rentas del sujeto pasivo se computen dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español se deducirá el 100 por 100 de la cuota íntegra que corresponda a la base imponible derivada de dichos dividendos o participaciones en beneficios.

La base imponible derivada de los dividendos o participaciones en beneficios será el importe íntegro de los mismos.

(...)

3. La aplicación de las deducciones previstas en los dos apartados anteriores estará condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que la participación directa o indirecta en el capital de la entidad no residente sea, al menos, del 5 por 100 y que la misma se hubiese poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o al día en que se produzca la transmisión.

b) Que la entidad participada esté sujeta y no exenta a un gravamen de características comparables a este impuesto y no resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que la entidad participada está sujeta y no exenta a un gravamen de características comparables a este Impuesto, cuando dicha entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación, y que contenga cláusula de intercambio de información.

c) Que las rentas de la entidad participada de las que proceden los dividendos o participaciones en beneficios se deriven de la realización de actividades empresariales en el extranjero en los términos previstos en la letra c) del apartado 1 del artículo 130 de esta Ley .

Adicionalmente , en el caso de rentas derivadas de la transmisión de valores, la persona o entidad adquirente, si es residente en territorio español, no deberá estar vinculada con la entidad transmitente.

Los requisitos previstos en las letras b) y c) deberán cumplirse en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de participación , a los efectos de aplicar lo previsto en el apartado 2.

4. No se integrará en la base imponible del sujeto pasivo que percibe los dividendos o la participación en beneficios la depreciación de la participación derivada de la distribución de los beneficios , en los términos previstos en el apartado 5 del artículo anterior.

5. La aplicación de la deducción prevista en el apartado 2 será incompatible con el diferimiento por reinversión previsto en el artículo 21 de esta Ley , en la parte correspondiente a la renta que haya disfrutado de la deducción prevista en el referido apartado.

6. Cuando la entidad participada cumpla los requisitos previstos en el apartado 3 y, simultáneamente, obtenga rentas de las previstas en el apartado 2 del artículo 121 de esta Ley, será de aplicación lo dispuesto en dicho artículo 121 en relación con las mencionadas rentas, aplicándose lo dispuesto en el presente artículo respecto del resto de las rentas obtenidas por la propia entidad participada.

Los dividendos y participaciones en beneficios que procedan de las rentas tipificadas en el apartado 2 del artículo 121 de esta Ley obtenidas en ejercicios anteriores a la aplicación de lo previsto en el artículo 10 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre (RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515 ), de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, no tendrán Derecho a la deducción prevista en el apartado 1. En el supuesto de que en una misma entidad participada coexistieran rentas de las previstas en el apartado 2 del artículo 121 de esta Ley con rentas a cuya distribución le fuera aplicable lo establecido en el presente artículo, se atenderá a lo dispuesto en el acuerdo social a los efectos de determinar las rentas objeto de distribución, y a falta de mención expresa en el acuerdo social se entenderán distribuidas en primer lugar las rentas a las que es de aplicación el presente artículo.

La misma regla se aplicará respecto de las rentas a que se refiere el apartado 2 en la parte que correspondan a rentas tipificadas en el apartado 2 del artículo 121 de esta Ley .

7. En el caso de que la entidad participada resida en un país con el que, con posterioridad a la entrada en vigor de la presente disposición, España suscriba un convenio para evitar la doble imposición internacional, lo dispuesto en los apartados 1 y 2 solamente será aplicable si así se prevé en dicho convenio, sea expresamente o por remisión a la ley española.

8. Esta deducción será incompatible con la establecida en los artículos 29 y 30 de esta Ley .

9. Las cantidades no deducidas por insuficiencia de cuota íntegra podrán deducirse de las cuotas íntegras en los períodos impositivos que concluyan en los siete años inmediatos y sucesivos".

Pues bien, sobre la aplicación de dicho beneficio fiscal la Administración demandada no se pronuncia , limitándose a concluir en la aplicación únicamente del art. 10 del CDI suscrito con Méjico, y sin que la Abogacía del Estado se refiera para nada a esta cuestión en su escrito de contestación a la demanda. De este modo, las aseveraciones de la parte sobre la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 30 bis de la LIS , (porcentaje de participación del 99.9%; duración de la misma pues fue adquirida el 9.3.1999; así como el gravamen efectivo en virtud del art. 26 del CDI ; y la realización de actividades empresariales en el extranjero acreditado en el expediente Administrativo) sobre los que aportó prueba en estos Autos, no se han tratado de desvirtuar en modo alguno por la demandada. En consecuencia, procede estimar la pretensión de la demandante.

CUARTO: En consecuencia y por lo expuesto procede la estimación de la demanda, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias subjetivas determinantes de la expresa imposición de las costas conforme al art. 139 de la LJ .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo nº 1620/04 interpuesto por la Procuradora Asunción Garcia de la Cuadra Rubio en nombre y representación de ZAHONERO VIRGILI S.L. contra desestimaciones presuntas en reclamaciones 03/06610-11- 12/02 , interpuestas contra acuerdos desestimatorios de la administración de Elda de 9-12-02 en solicitud de devolución de ingresos indebidos, IS , ejercicios 1998-99-00, cuantía total 540.833?02¤ no se hace pronunciamiento especial respecto a las costas procesales.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo que, como Secretario de la misma certifico. En Valencia catorce de diciembre de dos mil siete .