Sentencia Administrativo Nº 1508/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1292/2008 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sede en Granada

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚM. 1292/2008

SENTENCIA NÚM. 1508 DE 2.016

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas

Iltmas. Sras. Magistradas:

Dª María del Mar Jiménez Morera

D. ª Cristina Pérez Piaya Moreno

______________________________________

En la Ciudad de Granada, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1292/2008,seguido a instancias de la Procuradora D.ª Encarnación De Miras López, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE AMIGOS DEL PARQUE NATURAL CABO DE GATA-NIJAR, asistida del Letrado D. Rafael M. Salazar Amat, contra el Decreto 37/2008de 5 de febrero - dictado por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía - por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar y se precisan los límites del precitado Parque Natural (BOJA número 59, de 26 de marzo de 2008).

Es parte demandada la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, representada y asistida por Letrada de sus Servicios Jurídicos.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D. ª Inmaculada Montalbán Huertas,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La asociación demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra el Decreto 37/2008, de 5 de febrero - dictado por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía - por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) y el Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG) del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar y se precisan los límites del precitado Parque Natural (BOJA número 59, de 26 de marzo de 2008).

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación; de manera más específica, alega arbitrariedad, ausencia de motivación, justificación ilícita, desviación de poder, vulneración del interés general e incompatibilidad con la realidad física de los terrenos afectados que debería proteger. Terminó por solicitar a la Sala se dictase sentencia 'estimatoria de nuestras pretensiones, por la que:

a) Declare nulo de pleno derecho, revoque y deje sin efecto el decreto 37/2008 impugnado, por ser contrario a Directivas comunitarias, la constitución y demás ordenamiento jurídico aplicable, arbitraria, carecer de motivación ni justificación lícitas, ser irracional e irrazonable, ineficaz, va contra el interés general, ser incompatible y lesivo con la realidad física de los terrenos afectados y que debería proteger, y/o cualquier otro motivo de anulación que aprecie el tribunal en los hechos discutidos.

b) Sin perjuicio de todo lo anterior, anule el decreto objeto del presente recurso por estar viciado de desviación de poder.

c) Condene a la Administración recurrida a estar y pasar por todo lo anterior y a llevar a cabo o a instar de quien corresponda que adopte cuantas medidas sean precisas para reponer la legalidad conculcada con dicho decreto.

d) Condene a la administración recurrida al pago de las costas procesales por su temeridad y mala fe.

e) Todo lo que más proceda en Derecho'.

TERCERO.- En su escrito de contestación la Letrada de la Junta de Andalucía se opuso a las pretensiones de la parte actora. Tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, replicó que los nuevos planes de 2008 cumplen su función protectora de los espacios que albergan los valores ambientales más relevantes del Parque. Analiza cada una de las zonas en las que el Plan de 2008 ha dividido el Parque, con las denominadas A y B1, que ocupan más del 70% de la superficie terrestre del Parque; y en las cuales se localizan los Hábitats de Interés Comunitario más relevantes que sustentaron las declaraciones del mismo como espacio protegido por la normativa comunitaria. Un estudio comparativo, respecto de los Planes de 1994, revela que la actora se centra en el 30% restante de la superficie del Parque, donde los valores ambientales son más escasos. Solicitó se dictase sentencia que declare la conformidad a derecho del Decreto recurrido.

CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba y, practicada la admitida, presentaron sendos escritos de conclusiones.

QUINTO.- Por Auto de fecha 16 de diciembre de 2014 se acordó la suspensión del curso de las actuaciones hasta que el Tribunal Supremo resolviera recurso de casación interpuesto contra la Sentencia número 803/2014, de 21 de marzo de 2014, dictada por esta Sala de lo Contencioso Administrativo, en Recurso Ordinario número 1295/2008.

El Tribunal Supremo dictó sentencia número 272/2016 - ECLI: ES: TS: 2016:396 de fecha 10 de febrero de 2016 (Recurso de casación núm. 1947/2014 ).

Por Providencia de fecha 11 de marzo de 2016 se dio trámite de audiencia a las partes para que instaran lo que a su derecho conviniera. La asociación demandante solicitó la continuación del procedimiento y sentencia acorde con el tenor de la dictada por el Tribunal Supremo. El letrado de la Junta de Andalucía presentó escrito postulando la desestimación del recurso en atención a los siguientes argumentos: a) en este proceso no se atacaba expresamente la zonificación aplicable a los dos sectores del SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar y ST-2 del PGOU de Carboneras. En todo caso habrá de resolverse en el mismo sentido que lo ha hecho el Tribunal Supremo; y b) Por lo que respecta al resto de cuestiones, se remite a la contestación a la demanda para fundamentar su desestimación, en el mismo sentido que la sentencia nº 877/2015, de 11 de mayo, recaída en el recurso 1311/2008, en la que ya se abordaron la mayor parte de ellas.

SEXTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora fijado en autos, con el resultado que se expone seguidamente.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por razones de estricta lógica procesal y en aras de garantizar la congruencia de la sentencia -exigencia del artículo 33.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ,reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa- este Tribunal ha de recordar que las resoluciones judiciales no pueden modificar la causa petendi ni alterar de oficio la acción ejercitada. En consecuencia, hemos de abordar el conocimiento de la cuestión litigiosa dentro de los límites del objeto del proceso - identificado por el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo - en relación con el resultado que el litigante pretende obtener - suplico de la demanda - así como en relación a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre.

Antecedentes de hecho relevantes para la resolución de las cuestiones controvertidas:

El Parque Natural Cabo de Gata-Níjar fue declarado como espacio natural protegido por el Decreto 314/1987, de 23 de diciembre, que estableció un régimen jurídico especial para este espacio con la finalidad de atender a la conservación de sus ecosistemas naturales y valores paisajísticos. Posteriormente, la Ley 2/1989, de 18 de julio, por la que se aprueba el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección, lo incluyó en el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía.

Mediante el Decreto 418/1994, de 25 de octubre, se aprobaron el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, con una vigencia de ocho años, y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, con una vigencia de cuatro años, que fue prorrogada por el Decreto 73/2000, de 21 de febrero, hasta la entrada en vigor de un nuevo Plan. Asimismo, el Decreto 418/1994, de 25 de octubre, modificó los límites del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, ampliando su superficie.

En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 13 y 18 de la Ley 2/1989, de 18 de julio , se procede a través del Decreto impugnado a aprobar el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, documentos que en palabras de su exposición de motivos 'se adaptan a las nuevas circunstancias ambientales y socioeconómicas que caracterizan el Parque Natural, así como al nuevo marco normativo y directrices políticas que, en materia de medio ambiente, se vienen desarrollando en el ámbito internacional y en el de la Unión Europea'.

SEGUNDO.-Precisado lo anterior advertimos que la asociación demandante pretende la nulidad del Decreto 37/2008, de 5 de febrero en base a que, según alega, supone una generalizada minoración del grado de protección respecto al anterior Decreto, reduce los límites del espacio protegido, legaliza construcciones, cultivos en suelo y conculca el ordenamiento jurídico, con la consiguiente amenaza de degradación que ya ha impactado en un espacio protegido integrado en la Red Natura y declarado Reserva de la Biosfera. Resume su tesis en el siguiente párrafo del folio 8 de su demanda :'de las 37.500 has de superficie terrestre del parque, la entrada en vigor del PORN de 2008 ha supuesto la desprotección o rebaja de la misma (con peligro cierto de degradación ) en un total de, al menos 10.660 has: 7.129 has de las B2, a las que tendremos que sumar las 2.831 ha de las C1, y las 269 has de las C3, mas 445 has de suelo urbano (zonas D). Sin incluir en este cómputo que la superficie terrestre alberga 511 has de cultivos intensivos bajo plástico (C2). Y no hemos hecho la cuenta de la degradación del litoral, porque a simple vista se comprueba la inmensidad del dato: solo las reservas integrales marinas (A2) permanecen tuteladas en los términos de protección que les confería el PORN de 1994, las restantes han sido absolutamente degradadas, bien al ser calificadas de playas urbanas o zonas aptas para el aprovechamiento de todo tipo incluido el turístico.'En esta misma línea expositiva, la asociación demandante explica en el folio 3 de su escrito de conclusiones que su pretensión no se dirige a que recobre vigencia el anterior Decreto 418/1994 - que aprobó los primeros planes que ahora han sido derogados por el Decreto aquí impugnado - sino que más bien pretende la elaboración de otros respetuosos con los fines legales de defensa, conservación, protección y restauración del Espacio Natural Protegido.

Pues bien, tal pretensión solo se explica por una errónea perspectiva en el planteamiento de la cuestión. Error también advertido en el Fundamento de Derecho Sexto de la STS nº 407/2016 de 24 de febrero de 2006 (Recurso de Casación 2361/2014 ) que lo expone de la siguiente manera: ' la tesis capital de la actora arranca de un premisa jurídicamente errónea , cual es el tratamiento que da al Decreto impugnado como si fuera un acto administrativo ( que no lo es), a través del cual se hubiese operado una suerte de revocación de oficio in malam partem de un acto previo ( el Decreto de 1994) en tanto este le era más favorable (...). Pues bien, sea o no cierta tal disparidad en cuanto al ámbito territorial del Parque entre los Decretos de 1994 y 2008 (...) lo cierto es que parece olvidarse que estamos ante un fenómeno de sucesión en el tiempo de disposiciones generales de idéntico rango, de suerte que es lícito y posible, con necesaria sujeción a los requisitos legales, sean sustantivos o de forma, operar una ampliación del territorio del Parque Natural, incrementando por ende su superficie total y, obviamente, pudiéndose incluir ex novo terrenos antes no integrados en él.'De manera que, a sensu contrario y dado que la asociación reivindica la ampliación del ámbito territorial protegido y de sus elementos de protección debemos concluir que, salvo error manifiesto o arbitrariedad del órgano de planeamiento, tal pretensión se extralimita de la función jurisdiccional propia de los tribunales de este orden jurisdiccional. Recordemos que, en esencia, nos corresponde revisar la actividad administrativa con prohibición de 'determinar la forma en que deban quedar redactados los preceptos de esa disposición en sustitución de los anulados', ex artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

TERCERO.-Analizaremos, a continuación, los motivos de impugnación del Decreto 37/2008 relativos a defectos sustanciales en el procedimiento de elaboración.

1.- Ausencia de nueva exposición pública - tras las modificaciones sustanciales introducidas después de una inicial información pública - y omisión del trámite de evaluación de impacto medioambiental.

La demandante censura infracción de los artículos 5.2 a ) y 21.2 de la Ley 42/07 del Patrimonio Natural y la Biodiversidad porque, según alega, no se ha reiterado el trámite de información pública ni el de audiencia a los interesados, a pesar de existir modificaciones sustanciales que precedieron la aprobación definitiva del Decreto.

Este motivo ha de ser desestimado por los argumentos expuestos por el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de septiembre de 2014, dictada por la Sección 5ª de su Sala Tercera en recurso nº 4387/2012, ROJ: STS 3701/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3701, en la que se declaraba no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de 16 de julio de 2012 dictada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo en Granada, Sección 1ª, en recurso nº 728/2009, ROJ: STSJ AND 6603/2012 - ECLI:ES:TSJAND:2012:6603, sobre un asunto en el que también se impugnaba el Decreto 37/2008 por propietarios de fincas que habían sido incluidas en el perímetro del Parque Natural.

Pues bien, confirma el Alto Tribunal que lo decisivo es que los recurrentes, en la fase de información pública, hayan tenido oportunidad de realizar alegaciones. Como ocurre en este caso. Añade lo siguiente: ' A) En relación con el ejercicio del derecho de audiencia, el trámite en efecto está legalmente previsto y resulta necesario consiguientemente su observancia. Ahora bien, reconocido esto, la cuestión reside en la determinación de las consecuencias anudadas a su falta de realización. Tratándose de un vicio de forma, no es ajena al ordenamiento jurídico la preocupación por establecer los criterios determinantes a la postre de la relevancia última de esta clase de vicios. Y así, entre tales criterios, adquiere especial significado y trascendencia la producción de una situación material y real de indefensión. Resulta así que, en el supuesto de autos, no ha habido lugar al ejercicio del derecho de audiencia por los ahora recurrentes, ciertamente; pero, por una parte, sí se verifica el cumplimiento del trámite de información pública; y, por otra parte, también que aquéllos acudieron y alegaron a la sazón lo que tuvieron por conveniente, teniendo a su disposición la documentación administrativa integrante del expediente. Así las cosas, podemos concluir que la indefensión no se ha consumado, al contrario, consideramos que los recurrentes han podido desarrollar una defensa eficaz de sus derechos e intereses. El motivo, por virtud de lo expuesto, no puede ser atendido.'

R azonamientosplenamente aplicables al supuesto que nos ocupa en el cual consta realizado el trámite de información pública - y así aparece documentado en el expediente administrativo- a través de Resolución de 1 de diciembre de 2005 (publicada en el BOJA nº 245 de19 de diciembre) ampliada por la de 25 de enero de 2006, llegando hasta el 25 de febrero. De manera que ha de darse por cumplida la finalidad de dar a los interesados la oportunidad de exponer su parecer en razonado informe. Esto no significa, tal y como replica la letrada de la Administración con cita de la STS de 30 de junio de 1999 (RJ 19999/6573) que exista un derecho a la última palabra o que las modificaciones que se produzcan en el texto hayan de ser conocidas en sucesivos trámites e informadas tras cada uno de ellos, ya que esto generaría una inacabable sucesión de trámites tras los preceptivos informes de otros órganos.

2.- Denuncia la recurrente, además, infracción del Art. 6.3 la Directiva Hábitats 92/43/CEE ; del Art. 7.3 de la Ley 9/2006 y de la ley andaluza 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, por omisión del preceptivo trámite de evaluación de impacto ambiental; asi como del Informe de Sostenibilidad Ambiental, reflejado en los artículos 7.1 a, 8 y 9 de dicha ley . Alega que han de realizarse durante el proceso de elaboración de los planes y antes de la aprobación.

Este motivo debe seguir igual suerte desestimatoria. Como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, Sentencia de 30 de septiembre de 2014 (Rec. 473/2012 ) - desestimatoria del recurso de casación promovido contra la sentencia de este TSJ Andalucía que declara ajustado a Derecho el Decreto 37/2008 de 5 Febrero - tales planes no necesitan evaluación de impacto ambiental. La exigencia de evaluación ambiental estratégica de planes y programas impuesta por el ordenamiento comunitario y español excluye aquellos planes que tienen como genuina finalidad la protección ambiental de un lugar o zona concretos, ya que los mismos colman las exigencias de evaluación ambiental que para otros planes y programas exigen los ordenamientos interno y comunitario. En el mismo sentido nos hemos pronunciado respecto de este mismo Decreto en sentencia 11 de mayo de 2015 (recurso ordinario 1311/2008).

Por lo demás, concluimos este apartado de defectos procedimentales denunciados haciendo referencia a la posibilidad de tramitación conjunta de ambos planes (tanto el PORN como el PRUG), ya que no existe norma impeditiva o prohibitiva de la tramitación conjunta. También confirmamos la legalidad de la cláusula de cierre mencionada en la demanda, por la cual se consideran compatibles o incompatibles todos aquellos usos que se muestren como tales en cada zona en el proceso de autorización que le sea aplicable. Esto resulta lógico ante la imposibilidad de prever todas las actividades, compatibles o no, que puedan plantearse a lo largo de la vigencia del Plan.

CUARTO. En cuanto al fondo del asunto se solicita la nulidad del Decreto, en esencia, por arbitrariedad en el ejercicio de la potestad de planificación, desviación de poder y contravención de normas jerárquicamente superiores como las directivas comunitarias, la Constitución Española y la Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, en materia de aguas, terrenos forestales, litoral y patrimonio histórico.

Para determinar si existe arbitrariedad en la actuación de la Administración autonómica que permita sustituir su decisión de planeamiento por la pretendida por la actora, debemos recordar que la potestad administrativa para declarar protegido un espacio natural es una potestad discrecional -no exenta de elementos reglados, o sometidos a normas formales y materiales de obligada observancia-, centrada en la valoración y ponderación sobre la conveniencia de la declaración y la determinación de los límites del tal espacio. El control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución , se extiende al ámbito discrecional, a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, pues los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración. Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa ha de extenderse, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos. De manera que, cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales sentados por la Administración, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico. Más concretamente, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - ex artículo 9.3 de la Constitución - que en definitiva pretende evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta en fuente de decisiones injustificadas.

De otro lado, debemos recordar el Fundamento de Derecho Trigésimo Primero de la STS 272/2016 - ECLI: ES: TS: 2016:396 de fecha 10 de febrero de 2016 (Recurso de casación núm. 1947/2014 ). Dice así:' Por su indudable aplicación al presente caso, concluimos con la cita de la sentencia de esta Sala y Sección de 13 de noviembre de 2009, rec. 3511/2005 (cuyos argumentos se reproducen en Sentencia 19 de noviembre de 2010, recurso nº 5535/2006 ) cuando afirma que: 'Hemos de partir, en este sentido, de la incardinación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales aprobado por el Decreto 26/1999 dentro de la normativa estatal básica vigente en aquel momento, la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestres (hoy sustituida por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad), que configuraba tales PORN sobre la base de dos premisas básicas:

1ª. Son 'Instrumento de planificación' para 'adecuar la gestión de los recursos naturales y en especial de los espacios naturales y de las especies a proteger a los principios inspiradores señalados en el artículo 2 de la Ley' (artículo 4).

2ª. Tienen prevalencia sobre cualquier otro instrumento de ordenación territorial, incluida la planificación urbanística, que no podrá contener determinaciones contrarias a los PORN (artículo 5).'

QUINTO.-En este escenario jurisprudencial hemos de decidir sobre el resto de discrepancias de la asociación demandante, en relación con las siguientes zonificaciones implementadas por el Decreto impugnado:

1. En la zona B2 se consideran usos compatibles los de la actividad agraria tradicional, alternado el barbecho con los cultivos de secano, para así conservar los hábitats de las Zonas Subestépicas Thero-Brachaypodieteaidas'. Según esta definición y en contra de lo que se afirma en la demanda, en esta extensión de 7.129 hectáreas no existe la posibilidad legal de extensión del cultivo de palmeras originarias de California que dice el informe pericial. Y de existir cabría activar los mecanismos de restauración de la legalidad medioambiental.

2. En el medio marino y las playas, la demanda señala ausencia de protección, principalmente, en las zonas B3, B4 y B5. Pues bien, en cuanto a las dos primeras el Plan de 2008 contempla labores de limpieza y regeneración de vegetación que antes no se contemplaba; y la Zona B5 es el espacio que sirve de amortiguación a las áreas marinas de mayor valor ecológico. Tal y como replica la letrada de la Administración, la ordenación de esta zona se orienta, básicamente, hacia el aprovechamiento sostenible de los recursos pesqueros y al desarrollo de actividades náuticas de recreo y turismo submarino compatibles con el medio natural, sin que la preexistencia de una piscifactoría que dice instalada antes de la entrada en vigor del Decreto, pueda viciar de nulidad a este.

3. En la Zona C1 de cultivos agrícolas, debemos resaltar que el Decreto aquí impugnado reduce la superficie susceptible de convertirse en zona de regadío (2.831 hectáreas frente a las 10.484 que contemplaba el PORN de 1994). Además y como garantía adicional de protección del medio ambiente, se añade que la transformación en riego de grandes superficies ha de ser decidida a través de un plan administrativo con el debido control ambiental regulado por la ley andaluza 7/2007, de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental.

4. Zonas C2: cultivo bajo plástico. El objetivo del Plan de 2008 se explica en los apartados 8 y 9 del punto 4.1.2.1 del Decreto (página 142 del BOJA núm.59, de 26 de marzo de 2008). En estos apartados se dice que el objetivo es proceder al desmonte de la estructura y restauración paisajística del área; evitar el impacto visual de invernaderos sobre el paisaje y minimizar su impacto contaminante. Para cumplir con estos objetivos el Plan Rector de Uso y Gestión (publicado como anexo II del Decreto) prevé en su punto 5 del 5.2.3 (página 197 del BOJA) el 'desarrollo de planes de higiene rural y ocultación paisajística de las zonas destinadas a la agricultura intensiva con el fin de minimizar su impacto en el entorno'. La decisión de configurar unas zonas contiguas y compactas - criticado en la demanda - es un criterio de ordenación, razonable y no arbitrario, para minimizar el impacto de este tipo de cultivos frente a su fragmentación y dispersión, tal y como replica la letrada de la administración.

5. En cuanto a las zonas urbanas, la asociación demandante denuncia que el decreto impugnado, sin motivación alguna, reduce y desprotege gran parte de la superficie del parque natural de Cabo de Gata y, por tanto, de una zona LIC ( ZIC) y ZEPA. Para avalar sus argumentos adjunta dos informes: a) un informe redactado por la Arquitecta Sra. Visitacion que concluye la generalizada reducción de protección que el PORN 2008 supone respecto del anterior, en base a una comparativa de las zonas urbanas y urbanizables en ambos PORN en relación con las NNSS de Níjar, Carboneras y Almería, así como en relación con el Avance del PGOU de Níjar. Y b) un informe del Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Cristobal , que concluye la reducción de los límites del parque.

En base al informe pericial de la Arquitecta Sra. Visitacion (documento 13 de la demanda, pág. 8) se alega en la demanda que el PORN 2008 aumenta considerablemente la superficie de suelo urbano y urbanizable anterior previsto en el PORN 94 en los siguientes extremos:

5.1. Declarando suelo urbano la unidad de ejecución Hortichuelas UE- HO-1, protegida por STS de 12 de diciembre de 2007 (recurso de casación nº 652/2004 - ECLI: ES: TS: 2007:8808). Debe desestimarse este argumento. La citada sentencia se limita a declarar la conformidad a derecho de la Declaración de Impacto Medioambiental respecto de esa zona y otras, por considerarla suficientemente motivada desde la perspectiva que le es propia, es decir, desde la perspectiva medioambiental. Además, los antecedentes fácticos de la cuestión controvertida eran distintos porque los suelos tenían diferente calificación.

5.2. Declarando áreas excluidas de zonificación ambiental (Zona D) las siguientes áreas del término municipal de Níjar, que estaban fuera del límite urbano y urbanizable del PORN 1994: Aguamarga: Sector SAU AA-1, Sector SA AA-2 UE-AA-1. San José: SAY SH-1M SAY SH-2. Las Negras: R-7 Urbanización Cortijos de las Negras. Rodalquilar: RO-4.La Isleta del Moro: Sector occidental de la UE-IM-1.San Miguel Cabo de Gata: suelo urbanizable sectorizado al Oeste del núcleo urbano, que incluye las actuaciones AMUZCGA- 01/04; suelo urbano o consolidado SUNC-CGA-02/03 al noreste del núcleo.

La demanda intenta apoyar su argumentario de desprotección en el informe pericial de la Arquitecta -comparativo de ambos PORN - pero tanto este como los otros dos informes hemos de valorarlos en el marco de la declaración judicial antes transcrita de la STS nº 407/2016 de 24 de febrero de 2006 (Recurso de Casación 2361/2014 ); así como en comparación con los informes técnicos emitidos por el Comité Asesor del organismo - obrantes en el expediente administrativo - que examinan las características biológicas, botánicas, geológicas de una manera conjunta y global, no aisladamente, parcela a parcela. Este último elemento resulta crucial para este tribunal, pues el instrumento de planificación aquí impugnado afecta a una zona de especial protección como es el Parque Natural del Cabo de Gata-Níjar, que está designado como Zona de especial Protección para las Aves ( ZEPA) desde el año 1998, conforme a la Directiva 79/409/CEE, del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres. Además forma parte de la red ecológica europea 'Natura 2000' instaurada por la Directiva 92/43/CEE, del Consejo de 21 de mayo de 1992. y es un Lugar de Importancia Comunitaria (LIC), conforme a la Directiva 92/42/CEE, de la misma fecha.

Fruto de esta valoración conjunta de la prueba y con la necesaria óptica global que hemos referido, debemos concluir la inexistencia de arbitrariedad o error evidente en el decreto impugnado.

SEXTO.-En cuanto al alegato de desviación de poder, la asociación demandante argumenta que la administración se aparta de su deber de proteger el parque y utiliza el decreto en cuestión para legalizar todos los atentados contra el espacio protegido que se toleraron durante el PORN 94.

No podemos acojer tal alegato. Una de las finalidades legítimas del decreto es adaptar los Planes de protección a las nuevas circunstancias ambientales y socioeconómicas que caracterizan el Parque Natural y la actora no ha acreditado una finalidad ilegítima o contraria a los intereses generales. En apoyo de sus argumentos aporta informe pericial que pretende realizar un análisis comparativo entre el del PORN de 1994 y el Decreto de 2008. Tal informe pericial resulta insuficiente a los efectos pretendidos pues, tal y como se razona en Sentencia número 272/2016 del Tribunal Supremo, Sala 3, Sección 5, de fecha 10 de febrero de 2016 (Recurso de Casación número 1947/2014 ) 'basta una lectura del contenido del PORN de 1994, para comprobar que en su texto no se contempla ninguna operación de asignación de zonificación a concretos y determinados ámbitos espaciales, limitándose a establecer (art. 238) diferentes tipos de zonas, estableciendo sus características y sus criterios de ordenación, de forma tal que la concreta asignación a cada terreno de la zonificación correspondiente sólo aparece reflejada en los planos, lo que impide que pueda hablarse de esa antinomia'.

Finalmente y en cuanto a la alegada vulneración del principio de jerarquía, debe seguir igual suerte desestimatoria. Se formula de manera retórica, con cita de normas que contienen principios y declaraciones programáticas; y se construye sobre la premisa no acreditada de que el planeador se ha extralimitado en su potestad discrecional y por ello ha vulnerado principios constitucionales y normativa medioambiental.

SEPTIMO.- Advertimos que una de las áreas analizadas por el informe pericial de la arquitecta se refiere al grado de protección que el PORN 2008 reconoce al sector conocido como 'El Algarrobico' (páginas 32 y 37 del informe pericial de la Sra. Visitacion ). En esta cuestión resulta necesario referirnos a la Sentencia número 272/2016 del Tribunal Supremo, Sala 3, Sección 5, de fecha 10 de febrero de 2016 (Recurso de Casación número 1947/2014 Roj: STS 396/2016 - ECLI: ES: TS: 2016:396). En ella se declara que los terrenos que comprenden el sector SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar denominado 'El Algarrobico' - que el PORN 2008 incluye en la zona C3 y ST-2, ambos sectores de las NNSS de Carboneras - deben estar incluidos en la zona C1 del Parque Natural, zonificación que era la existente en el PORN de 1994. Y así debe ser porque se había declarado la nulidad de la zonificación como C3 del PORN de 2008 en sentencia firme de este Tribunal Superior de Justicia, Sección 1, de 11 de junio de 2012. De manera que tal disposición ha dejado de formar parte del decreto impugnado y en la actualidad los terrenos que comprenden el sector SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar denominado 'El Algarrobico' están incluidos en la zona C1 del Parque Natural, como Área ambientalmente protegida.

OCTAVO.- En lo que respecta a las costas procesales, es de aplicación el artículo 139.1 de la L.J.C.A , conforme al cual no procede efectuar especial pronunciamiento al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora D.ª Encarnación De Miras López, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE AMIGOS DEL PARQUE NATURAL CABO DE GATA-NIJAR, contra el Decreto 37/2008, de 5 de febrero, dictado por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, que se declara conforme a derecho. No se hace declaración sobre las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que es firme y contra ella no cabe recurso de casación. Así lo juzgamos, pronunciamos, mandamos y firmamos.