Sentencia Administrativo Nº 151/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2987/2003 de 14 de Junio de 2007

Encabezamiento

PRCD. SRA. DELGADO CID

A.E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª SECCIÓN DE APOYO

PONENTE Sr. NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

RECURSO N°. 2987/2003

SENTENCIA Nº 151/07

Presidente Ilmo. Sr.

D. DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

Magistrados Ilmos. Sres.

NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA ISABEL ÁLVAREZ TEJERO

En Madrid a catorce de junio de dos mil siete

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número 2987/03 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Delgado Cid, en nombre y representación de Don Oscar, nacido el 5-4-1982, natural de Mali, hijo de Secu y de Menteme, contra la resolución de 4-8-03, dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, por la que se decretó la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de seis años. Ha sido parte la Administración General del Estado representada por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y recibido el expediente administrativo, fue emplazada la parte recurrente para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento de la prueba, ni conclusiones; con fecha 13-6-07 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

La cuantía de este procedimiento es indeterminada.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO, que manifiesta el parecer de la Sala-Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es la impugnación por la representación de Don Oscar, contra la resolución de 4-8-03, dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, por la que se decretó la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de seis años

Como antecedentes necesarios de dicha resolución deben resaltarse los siguientes datos:

A.- Con fecha 13-5-03 el ahora recurrente fue detenido por carecer de documentación necesaria para permanecer en España, levantándose atestado y procediendo a informarle en presencia de letrado la iniciación del expediente de expulsión, con propuesta de inicio de expulsión y presentando escrito de alegaciones y dictando propuesta de expulsión el 3-7-03.

B.- A consecuencia de ello se procedió a incoarle expediente de expulsión, considerándose como causa de la misma la contemplada en el artículo 53. a) de la L.O. 4/2.000, de 11 de Enero , reformada por L. O. 8/2000, de 22 de Diciembre .

C- Con fecha 4-8-03 se dictó la resolución por el Delegado de Gobierno, en la que se decretaba la expulsión del territorio nacional del recurrente al considerarle incurso en la expresada causa de expulsión, acordándose, además, la prohibición de entrada en España por un período de 6 años.

D.- Consta en el expediente: haber sido detenido por presunto delito contra la propiedad intelectual, así como por usar el nombre de Traore Moussa el 5-11-02 en Puerto Rosario por infracción de la ley de extranjería.

SEGUNDO.- En apoyo de su pretensión anulatoria el recurrente manifiesta en síntesis:

La proporcionalidad de la sanción por infracción del art 57 de la LOE que sanciona con multa por lo que la sanción de expulsión vulnera el Art. 24 de la CE . que prohíbe la arbitrariedad al aplicar una sanción mas grave y suplicando que se revoque la sanción y se sustituya por la sanción de multa.

TERCERO.- Partiendo de la base de que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente como recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo (RTC 1993, 94 ), que indicaba textualmente que «la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE [RCL 1978, 2836 ], y STC 107/1984 [RTC 1984, 107], fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano.

De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las Leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella». Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo (RTC 1993, 116 ) matiza que «los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )», lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros.

Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre [ RTC 1985, 99], F. 2, y 94/1993, de 22 de marzo [ RTC 1993, 94], F. 3 ; y Declaración de 1 de junio de 1992, relativa al Tratado de la Unión Europea [ RCL 1994, 81, 1659; RCL 1997, 917 y RCL 1999, 2261 y LCEur 1992,2465]).

Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma (RCL 1979, 2421 ), no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 [ TEDH 1985, 8], Berrehab, 21 de junio de 1988 [ TEDH 1988, 3], Moustaquim, 18 de febrero de 1991 [ TEDH 1991, 3], y Ahmut, 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio (RTC 1994, 242), y ATC 331/1997, de 3 de octubre (RTC 1997, 331 AUTO).

Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE [ RCL 1978, 2836 ], y STC 107/1984 [ RTC 1984, 107], f.j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las Leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión. El artículo 5 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (RCL 2000, 72, 209 ) señala que:

«1. Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las Leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, conforme se recogen en el acto impugnado, son los siguientes:

" Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducado mas de 3 meses la prorroga de estancia, la autorizaron de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, encuadrándole en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley .

CUARTO.- Tampoco apreciamos que la resolución sea desproporcionada.

Esta Sala ha venido manifestando su constante parecer sobre semejante cuestión, como por ejemplo, en el Recurso contencioso-administrativo núm. 972/2002, sentencia numero 215/05 de 15-4-05 (JUR 2005205964 ) manifestando, que: "Para la correcta resolución de la presente impugnación conviene recordar que el artículo 53. a) de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero , reformada por Ley Orgánica 8/2.000 , establece como infracción grave el "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente".

Si bien es cierto que el artículo 55.1° b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 50.001 pesetas hasta 1.000.000 de pesetas, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del Art. 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo"

Como ha señalado de modo reiterado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia de 20-07-1999, núm. 136/1999 , es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática.

A raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2005 (JUR 2006 94602 ), con un criterio mantenido de forma constante y homogénea en las Sentencias de: -14 de diciembre de 2005 (JUR 2006104017) -24 de enero de 2006 (JUR 2006 117352) -27 de enero de 2006 (RJ 2006354) -31 de enero de 2006 (JUR 200662716) -10 febrero de 2006 (JUR 2006 72726) -10 de febrero de 2006 (JUR 200672731) -21 de abril de 2006 (JUR 2006139376) entre otras, se pone de manifiesto la necesidad de que la Administración motive la sanción de expulsión, motivación que puede encontrarse en el expediente administrativo, como por ejemplo que el extranjero "esté indocumentado y por lo tanto sin acreditar su identificación y filiación, y además se ignore cuando y por dónde entró en territorio español" (STS JUR 2006 139376 y 200672731 ), o la "utilización de documentación de tercero" (STS JUR 2006104017 ), o "haber sido detenida por un delito de hurto y ser conocida por dedicarse al hurto al descuido"(STS JUR 2006 94602), pues como dice la Sentencia de 10 de febrero de 2006

"Sin pecar de exceso formalista la falta de motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, es lo cierto que podrá considerarse motivación suficiente siempre que conste en el expediente administrativo y se hayan tenido en cuenta las razones de proporcionalidad, el grado de subjetividad, el daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles sean las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar deforma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora"

QUINTO.- Aplicando la citada doctrina al caso enjuiciado, debemos confirmar la resolución en cuanto a la sanción de expulsión, pues siguiendo la nueva doctrina del Tribunal Supremo indicada se observa que ni en el expediente ni en esta instancia no hay datos positivos o favorables, sino desfavorables al carecer de documentación, el haber ido detenido por el delito contra la propiedad intelectual, y contra la infracción de la ley de extranjería con un nombre diferente, sin pasaporte, sin que conste la fecha de entrada en España, sin domicilio conocido y sin haber intentando regularizar su situación ilegal, presumiendo fundadamente un desarraigo y una falta de integración en la sociedad donde dice querer vivir.

SEXTO.- De los anteriores razonamientos se desprende la procedencia de desestimar el presente recurso, sin que proceda hacer expresa imposición en costas, al no apreciarse, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Delgado Cid, en nombre y representación de Don Oscar, nacido el 5-4-1982, natural de Mali, hijo de Secu y de Menteme, contra la resolución de 4-8-03, dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, por la que se decretó la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de seis años, declarando ajustada a derecho, y ello sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de 2004 ).

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: Firmada la anterior sentencia es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.