Sentencia Administrativo Nº 151/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 512/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 151/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de junio de dos mil doce.

La Sra. Dña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, Magistrada titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 512/2011 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: Inactividad de la Administración por no ejecutar el acto administrativo firme estimatorio de la solicitud del actor de fecha 8.10.10.

Han sido partes en dicho recurso como recurrente D. Alberto , representado y dirigido por el Letrado D. ALFONSO ATELA BILBAO y como demandada OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el procurador GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la Letrada SUSANA LOPEZ ALTUNA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por el letrado D. Alfonso Atela Bilbao en nombre y representación de D. Alberto , interponiendo recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa arriba referenciada quedando registrado dicho recurso bajo el núm. PAB 512/11.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó se dictara Sentencia por la que:

- se anule o se declare la nulidad de pleno derecho del calendario, horario, y condiciones de trabajo fijados por la Dirección de Comarca Uribe con efectos a fecha 1.10.10.

- se reconozca que se le adeuda al recurrente sesenta mil euros por horas trabajadas de más en los últimos cuatro años.

- se deje el horario, el calendario y las condiciones de trabajo del recurrente tal y como estaban hasta el 30.09.10 en tanto no se negocie con Sindicato distinto.

TERCERO.-Por resolución de fecha 24.11.11 se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 14.02.12, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, acordándose la suspensión de la vista ya que en dicho acto la parte recurrente solicitó la ampliación del recurso a la Resolución nº 122/11, la cual fue denegada posteriormente por auto de fecha 2.03.12, señalándose nuevamente para juicio el día 29.05.12 con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, y en cuyo acta se acordó la reanudación de dicha vista para el día 12.06.12, quedando las actuaciones conclusas para Sentencia .

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Alberto , médico de urgencia extrahospitalaria del servicio vasco de salud, recibió el 30 septiembre 2010 por correo electrónico procedente de un administrativo, un folio sin firma en el que constaba un calendario absolutamente nuevo y unilateralmente impuesto por la dirección de la comarca Uribe, con modificación además de las condiciones laborales de dicho facultativo a partir del uno de octubre del 2010.

El actor es médico del Servicio Especial de Urgencia con plaza en propiedad desde el uno de mayo de 1977, si bien trabaja en el servicio vasco de salud desde el 11 septiembre 1975.

Contra dicho escrito, interpuso recurso alzada que no fue resuelto, siendo que las modificaciones de su horario, jornada laboral y condiciones laborales entraron en vigor el 1 de octubre del 2010.

Desestimado por silencio administrativo su recurso de alzada, interpuso recurso contencioso administrativo por inactividad de la Administración al no ejecutar el acto administrativo firme estimatorio de su solicitud de fecha 8 octubre 2010.

Son hechos que se derivan del expediente administrativo no controvertidos por las partes los siguientes:

Su jornada anual como médico en la Comarca de Uribe, en concreto en PAC de Górliz, es de 1. 433 horas.

En virtud de la Orden de 29 de marzo de 1994, del entonces Consejero de Sanidad, se restructuraron los servicios de atención urgente en la Comunidad Autónoma del País Vasco diferenciándose dos sistemas asistenciales: uno, la unidad emergencias y dos, la unidad de atención primaria, en la que se desarrolla una atención continuada tanto urgente como no urgente durante las 24 horas del día.

El actor está adscrito a la unidad de atención primaria.

El actor consideró que había devenido un silencio administrativo positivo. Instada la ejecución forzosa de dicho silencio administrativo positivo la misma no se llevó a efecto, inactividad administrativa que se recurre al amparo del art. 29.2 de la LJCA .

SEGUNDO.-En el presente caso, se suscita una cuestión puramente jurídica, con identidad a otro supuesto también resuelto por este Juzgado.

Antes de adentrarnos en la solución jurídica de la misma, ni que decir tiene que el relato fáctico de los hechos sostenidos por el demandante en su escrito de demanda, es de gran trascendencia, y ello no tanto por los defectos procedimentales esgrimidos, tales como que no exista resolución fundada o que los cambios se hayan producido por órgano manifiestamente incompetente o sin negociación con la representación sindical, sino por el contenido de los cambios en sí mismos, que constituye modificaciones sustanciales y estructurales de la relación funcionarial.

Pero la cuestión central en el presente proceso, estriba en dilucidar si el silencio administrativo que aconteció tras la petición del facultativo instando el restablecimiento de sus condiciones laborales anteriores al 30 de septiembre del 2010, fue positivo o negativo. Porque no debe olvidarse, que lo que se está pidiendo es la ejecución forzosa de un acto administrativo, y por ello en primer lugar, debemos analizar si dicho acto administrativo ha existido, es decir, si aquel silencio fue positivo.

TERCERO.-Como muy bien conocen las partes, el artículo 43.1 de la ley 30/1992 , establece una regla general para los procedimientos iniciados a instancia de parte, cual es el silencio administrativo positivo, excepcionando de dicha regla general, únicamente aquellos casos en que se establezca el silencio negativo de forma expresa por una norma con rango de ley (principio de legalidad en materia de silencio administrativo). El mismo articulo 43.2 relaciona una serie de excepciones, sin que en ninguna de ellas quepa el presente supuesto. Tampoco existe una norma específica que determine, para este caso específico, que el silencio sea negativo.

Por tanto, aplicando la regla general y ante la inexistencia de normativa específica estableciendo el silencio negativo, la respuesta a la presente cuestión sería que SI existió un acto administrativo por silencio positivo.

El problema anida en la érronea concepción del concepto 'procedimiento instado de parte o procedimiento instado por los interesados', que parece albergar la parte demandante.

Porque son múltiples las Sentencias de todos los Tribunales Contenciosos (por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 diciembre del 2008 , del 14 de mayo del 2008 , del 4 de abril del 2008 , del 5 de febrero del 2008 todas de la sala contencioso administrativo sección cuarta ), que han manifestado que no todo procedimiento en el que un particular o interesado solicita algo de la Administración, debe considerarse por esa sola circunstancia, un procedimiento iniciado a instancia de parte. Los procedimientos a los que alude el artículo 43 de la Ley 30/1992 , es decir los procedimientos instados por los interesados que pueden dar lugar a un silencio positivo, no son todos aquellos que se inician por una simple petición del interesado.

Sólo tienen esta consideración, es decir sólo tienen la consideración de «procedimientos iniciados a solicitud del interesado» aquellos procedimientos iniciados por una petición del interesado, que se pueda aislar total y absolutamente de otros procedimientos, es decir, que tengan vida propia sin depender de ninguna otra actuación administrativa, y que tengan en sí mismos la propia consideración de un procedimiento administrativo. Sólo estos, es decir, sólo las peticiones auténticamente autónomas incardinadas en un procedimiento administrativo, pueden producir silencio administrativo positivo.

CUARTO.-La Sala de lo Contencioso del TSJ del País Vasco se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los supuestos en los que no procede el silencio administrativo positivo. Un resumen de la doctrina mantenida por la Sala Vasca puede ser expuesto a través de las siguientes Sentencias, que recogen los casos típicos y más comunes:

- se anule o se declare la nulidad de pleno derecho del calendario, horario, y condiciones de trabajo fijados por la Dirección de Comarca Uribe con efectos a fecha 1.10.10.

- se reconozca que se le adeuda al recurrente sesenta mil euros por horas trabajadas de más en los últimos cuatro años.

- se deje el horario, el calendario y las condiciones de trabajo del recurrente tal y como estaban hasta el 30.09.10 en tanto no se negocie con Sindicato distinto.

1º) TSJ País Vasco Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 16-3-2000, nº 257/2000, rec. 4594/1996 . Pte: Viñoly Palop, Marcial. Silencio en materia de personal.

Se interpone este recurso contra el acuerdo del Ayuntamiento de San Sebastián que declaró la incompatibilidad del puesto de trabajo de letrado municipal, desempeñado por el recurrente, con el ejercicio privado por cuenta propia de la abogacía. En primer lugar se rechazan por la Sala las causas de inadmisibilidad alegadas. Considera el Tribunal, siguiendo la doctrina del TS respecto del alcance y límites del silencio positivo, que la tardanza por el Ayuntamiento en contestar al actor sobre su petición de compatibilidad nunca pudo dar lugar al nacimiento del silencio positivo.Añade la Sala, que lo dispuesto en el art. 74 Ley 6/1989 viene a reforzar la denegación de la compatibilidad pretendida por el demandante.

2º) TSJ País Vasco Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 18-2-1999, nº 172/1999, rec. 393/1996 . Pte: Ruiz Ruiz, Angel. Silencio Policia autonomica.

El TSJ del País Vasco desestima el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud de los demandantes, Ertzaintzas, sobre emisión y entrega del Diploma correspondiente a la prestación de servicios como instructores en la Unidad de la Brigada Móvil de la Ertzaintza, considerando que el mismo no se puede obtener por silencio positivo,como pretenden los recurrentes, ya que en el momento de la petición no estaban establecidos los requisitos reglamentarios para obtener el Diploma a expedir por la Academia de Policía, por lo que en relación con tal petición no existía normativa de aplicación, no pudiendo entrar en juego el régimen del silencio positivo, dado que si no estaba regulado reglamentariamente dicho diploma, y los requisitos para su expedición, no podía soportarse la solicitud del mismo y menos aún la estimación presunta por silencio.

3º ) TSJ País Vasco Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 7-2-2011, nº 90/2011, rec. 601/2008 . Pte: Díaz Pérez, Margarita.

Por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo num. 4 (Bilbao) de BILBAO (BIZKAIA) se dictó el catorce de noviembre de dos mil siete sentencia ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo número 198/07 promovido por xxxx contra CONTRA LA INACTIVIDAD DE OSAKIDETZA AL NO EJECUTAR EL ACTO ADMINISTRATIVO ESTIMATORIO DE LA SOLICITUD DEL RECURRENTE, siendo parte demandada SERVICIO VASCO DE SALUD - OSAKIDETZA.

Contra dicha sentencia se interpuso por SERVICIO VASCO DE SALUD - OSAKIDETZA. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

El artículo 43 de la ley 3011992, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados.Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la Ley 30/92 anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999, es aun más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, «solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa», porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LRJ-PAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LRJ-PAC, y tras esa previsión se publican varios Reales Decretos de adecuación. Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LRJ-PAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional lª 1 de la Ley.

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000 , de 29-XIl de Medidas Fiscales, y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LRJ-PAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica- a diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren'.

QUINTO.-En el presente asunto, el interesado insta una petición en el seno de una actuación administrativa acometida por la Administración sin que pueda sostenerse la sustantividad propia de la misma, pues dicha petición arranca de una modificación de las condiciones laborales efectuada por la Administración y por ello incardinada en una actuación de la Administración.

Téngase presente que toda la actuación administrativa acometida en este caso, se desarrolla en el seno de una relación de sujección especial, cual es la que une al interesado con su Administración, por lo que esta Magistrada alberga serias dudas, sobre la existencia siquiera de un 'procedimiento administrativo' en el ámbito de la misma, que se circunscribe al cumplimiento de una seria de derechos y obligaciones por ambas partes.

Por esta razón, procede estimar la alegación de contrario en el sentido de sostener la inexistencia de acto administrativo y por ello la inadmisibilidad del recurso contencioso al amparo del art. 69.c) ' actuaciones no susceptibles de impugnación'.

Por ello, no procede entrar en el fondo del asunto.

Fallo

Que debo inadmitir el presente recurso contencioso en virtud del art. 69.c de la LJCA .

Sin costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 5105-0000-94-0513-11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.