Sentencia Administrativo Nº 151/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1/2013 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000001 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:0000003/2013

Demandante:ASISA ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS S.A.

Procurador:DON ANTONIO MIGUEL ÁNGEL ARAQUE ALMENDROS

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA

Madrid, a ocho de octubre de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 1/2013 se tramita a instancia de ASISA ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A. (SOCIEDAD UNIPERSONAL), entidad representada por el Procurador D. Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 29 de noviembre de 2012, respecto de sanción relativa a la atención de requerimiento impuesta por la Oficina Nacional de Fraudey en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo de 400.000€.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte indicada interpuso, en fecha 2 de enero de 2013, este recurso respecto de los actos antes aludidos, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó ésta a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ello realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico del a misma, en el que literalmente dijo:

' SUPLICO A LA SALAque teniendo por presentado este escrito con sus copia, se sirva admitirlo, teniendo por evacuado en tiempo y forma legal el trámite conferido para la formalización de la demanda, ordenando su sustanciación en la forma prevista en la Ley hasta dictar, en su día, Sentencia en la que expresamente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Jurisdiccional , se declare:

1º Que los actos impugnados son, la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 29 de noviembre de 2012 (rec.: 00/02411/2011), y cuantos actos le preceden

2º Que dichos actos son nulos conforme a los hechos y las causas de nulidad contenidas en esta demanda, siendo nula la sanción impugnada'.

SEGUNDO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso, en el suplico de la misma ,en el cual solicitó:

' A LA SALA SUPLICOque tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por contestada la demanda, y tras los trámites oportunos dicte sentencia desestimando el mismo y declarando la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte actora'

'

TERCERO.-No solicitado el recibimiento a prueba del recurso siguió el trámite de Conclusiones en que las partes, por su orden, han concretado sus posiciones reiterando sus respectivas pretensiones; quedando los autos pendientes de señalamiento, lo que hizo constar por medio de diligencia de ordenación 22 de noviembre de 2013, y, finalmente, mediante providencia de fecha 3 de septiembre de 2015, se señaló para votación y fallo el día 24 de septiembre del mismo año.

CUARTO.-En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción, incluida la del plazo de dictar sentencia. Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ, Presidente de la Sección,quien expresa el criterio de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se interpone por la representación de la entidad Asisa Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros S.A. (Sociedad Unipersonal) contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 29 de noviembre de 2012, desestimatoria de la reclamación económica administrativa formulada contra Acuerdo desestimatorio, a su vez, del Recurso de reposición de fecha 16 de marzo de 2011, interpuesto frente al Acuerdo de resolución del procedimiento sancionador de 1 de febrero de 2011 por la Oficina Nacional de Investigación del Fraude de AEAT, por el que se impone una sanción a la recurrente de 400.000€

Son antecedentes a tener en cuenta en la presente resolución y ni derivan del expediente administrativo los siguientes:

PRIMERO:El 15 de marzo de 2010 la Oficina Nacional de Investigación del Fraude emite requerimiento con número de referencia 1201000256901, solicitando a ASISA ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS SA (en adelante ASISA) diversa información con trascendencia tributaria por resultar necesaria para el desarrollo de las actuaciones que tienen encomendadas los Servicios de Inspección de la AEAT, concediéndose un plazo de diez días hábiles para su cumplimentación. Obra en el expediente un 'Certificado de notificación electrónica habilitada' fechado el 30 de marzo de 2010 en el que se hace constar que:

- ASISA A08169294 está suscrito al Servicio de Notificaciones telemáticas Seguras. El acto objeto de notificación se ha puesto a disposición de ASISA el día 17 de marzo de 2010 en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica habilitada en el Servicio de Notificaciones Telemáticas Seguras.

- Que han transcurrido diez días desde su puesta a disposición sin que ASISA haya accedido a su contenido, por lo que de acuerdo con el artículo 28.3 de la Ley 11/2007 de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, se entiende que la notificación ha sido rechazada con fecha 28 de marzo de 2010, hora 5:15, teniéndose por efectuado el trámite de notificación y continuándose con el procedimiento.

Con fecha 4 de mayo de 2010 la Oficina Nacional del Fraude emite un nuevo requerimiento de solicitud de información con trascendencia tributaria, haciendo constar expresamente que se trata de un segundo requerimiento por no constar atendido el anterior, del que éste es reiteración. El 18 de mayo de 2010 se emite certificación acreditativa de que, habiéndose puesto el acto a notificar a disposición de ASISA el día 6 de mayo de 2010 en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica habilitada en el Servicio de Notificaciones Telemáticas Seguras, y no habiendo accedido a su contenido en el plazo de diez días naturales, se entiende que la notificación ha sido rechazada con fecha 17 de mayo de 2010 a las 5:12 horas.

El 23 de junio de 2010 la Oficina Nacional del Fraude emite nuevo requerimiento de solicitud de información con trascendencia tributaria, haciendo constar expresamente que se trata de un tercer requerimiento por no constar atendidos los anteriores, de los que éste es reiteración. El 3 de julio de 2010 se emite certificación acreditativa de que, habiéndose puesto el acto a notificar a disposición de ASISA el día 1 de julio de 2010 en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica habilitada en el Servicio de Notificaciones Telemáticas Seguras, la sociedad ha accedido al contenido del mismo en dicho buzón electrónico el mismo día 1 de julio de 2010 a las 11:22 horas.

El 20 de octubre de 2010 se emite un cuarto requerimiento de información en los mismos términos, haciendo constar expresamente que no constan atendidos los tres requerimientos anteriores. El 26 de octubre se certifica que se ha puesto el acto a notificar a disposición de ASISA en su buzón electrónico el día 22 de octubre de 2010 y que la sociedad ha accedido a su contenido el mismo 22 de octubre de 2010 a las 8:26 horas.

El 23 de noviembre de 2010 el Inspector actuario suscribe diligencia que se halla incorporada al expediente, en la que se hace constar que en la fecha de su expedición no ha tenido entrada en las oficinas de la Inspección la información requerida a ASISA, tras haberse cursado requerimientos que fueron notificados en fecha 28 de marzo de 2010, 17 de mayo de 2010, 1 de julio de 2010 y 22 de octubre de 2010. El actuario manifiesta que 'la conducta descrita podría ser constitutiva de infracción tributaria y en sucaso daría lugar al inicio del correspondiente expediente sancionador de acuerdo con lo que se establece en los artículos 199 y 203 de la LGT y en los artículos 15 y 18 del Real Decreto 2063/2004 , por el que se aprueba el Reglamento General del régimen sancionador tributario'.

El 26 de noviembre de 2011, y en virtud de los hechos descritos en los párrafos anteriores, se acuerda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 209 de la Ley 58/2003 General Tributaria (en adelante LGT) y 22 del Reglamento General del Régimen sancionador tributario aprobado por el R.D. 2063/2004, de 15 de octubre, iniciar un procedimiento sancionador a los efectos de determinar y exigir en su caso, la responsabilidad por las posibles infracciones cometidas por ASISA. Al acuerdo de inicio se incorpora propuesta de imposición de sanción, calificándose la conducta de la sociedad como infracción tipificada en el artículo 203 de la LGT en virtud del cual constituye infracción tributaria grave la resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración Tributaria. Se entiende producida dicha circunstancia al no haber atendido ASISA los cuatro requerimientos de información con trascendencia tributaria cursados por la Oficina Nacional de Investigación del Fraude. La sanción propuesta asciende a 400.000 €, cuantía máxima determinada en el artículo 203.5.c) de la LGT para los supuestos en que no se haya comparecido o facilitado la información exigida tras el tercer requerimiento y habida cuenta que dicha cantidad es inferior al 2% del importe de la cifra de negocios del año 2009 (el anterior a aquél en el que se produce la infracción). La referida propuesta advierte que, no obstante lo anterior, la cuantía de la sanción quedaría reducida a 6.000 € si se diese cumplimiento total al requerimiento antes de la finalización del expediente sancionador. Se advierte asimismo que la sanción propuesta quedaría reducida en un 25%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la LGT , si se realizase el ingreso total del importe restante de la sanción en el plazo del apartado 2 del artículo 62 de dicha Ley o en el plazo fijado en el acuerdo de aplazamiento solicitado con anterioridad a la finalización del plazo del apartado 62.2; y al mismo tiempo, no se interponga recurso o reclamación contra la liquidación o sanción.

La propuesta de imposición de sanción es notificada mediante entrega por Agente Tributario en el domicilio de la sociedad, el día 30 de noviembre de 2010.

El 1 de febrero de 2011 se dicta Acuerdo de imposición de sanción con referencia A23 70369835 confirmando la propuesta notificada el día 30 de noviembre de 2010 y determinándose una sanción de 400.000 € por cuanto el requerimiento sigue sin ser atendido, sin que se tenga constancia de los motivos del incumplimiento. Se estima que la conducta del obligado tributario puede considerarse culpable por cuanto existe la obligación legal de facilitar la información requerida, no se aporta y no se justifica el incumplimiento, a pesar de la reiteración con que le ha sido solicitada, por lo que se aprecia el concurso, cuando menos, de negligencia, sin que concurra ninguna causa de exclusión de responsabilidad. El Acuerdo de imposición de sanción reduce el importe a 300.000 € presumiéndose que concurrirán las circunstancias exigidas por el artículo 188.3 LGT , con la advertencia de que de no ser así, se exigirá el importe de la reducción practicada sin más requisito que su notificación al interesado. Obra en el expediente certificación de la puesta a disposición de ASISA en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica habilitada en el Servicio de Notificaciones Electrónicas el 3 de febrero de 2011, a las 8:12 horas.

Habiendo accedido la sociedad a su contenido el día 8 de febrero de 2011 a las 11:42 horas.

SEGUNDO: El 4 de marzo de 2011 ASISA interpone recurso de reposición frente al Acuerdo de imposición de sanción, alegando en primer lugar que no se tiene constancia cierta de la notificación de los actos administrativos identificados en dicho Acuerdo, salvo por lo que se refiere al de 20 de octubre de 2010. No obstante lo cual achaca el incumplimiento del requerimiento a la conjunción de diversos factores: escasez de medios humanos en el departamento de administración de la sociedad (dos personas), concurrencia en una ellas de una larga enfermedad de un familiar cercano, instauración por primer año del sistema de consolidación fiscal y sobre saturación en general del departamento de administración. Manifestando haber adoptado las medidas necesarias para que no vuelvan a producirse incumplimientos similares.

Se alega además la 'absoluta ausencia de proporcionalidad, vulnerando con ello principios de carácter constitucional',en la sanción impuesta. Y por último se estima vulnerado el artículo 203.5 LGT por entender que debió imponerse la sanción en su importe mínimo por concurrir el supuesto 'de que no se conozca el importe de las operaciones o el requerimiento no se refiera a magnitudes monetarias.'

Al recurso de reposición se acompaña diversa documentación como contestación al requerimiento efectuado por la Oficina Nacional de Investigación del Fraude.

El 16 de marzo de 2011 se dicta resolución desestimatoria de las pretensiones contenidas en el recurso de reposición interpuesto. En relación con la presunta falta de acreditación de las notificaciones, se hace constar que ASISA se dio de alta en el procedimiento electrónico de requerimientos de información de la AEAT y en el procedimiento general de notificaciones de la AEAT el día 2 de febrero de 2010, por lo que se cumple el requisito establecido en la Ley 11/2007 de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, que habilita la práctica de la notificación por medios electrónicos a los interesados siempre que el mismo haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización. Se pone de manifiesto que la sanción impuesta ha sido cuantificada en la forma prevista en el artículo 203 de la LGT y en el artículo 18 del RD 2063/2004 , no pudiendo graduarse la sanción de forma distinta a la vista de los hechos que se consideran acreditados, puesto que no puede discutirse que el requerimiento verse directamente sobre magnitudes monetarias, al constituir la documentación solicitada facturas y medios de cobro o pago que avalan las operaciones económicas realizadas entre la entidad y un tercero, siendo el importe de referencia de las mismas el consignado por la sociedad en la Declaración Anual de Operaciones con Terceras Personas. Al haberse interpuesto recurso contra la sanción no procede la reducción de su importe prevista en el artículo 188.3 de la LGT , por lo que se desestima el recurso de reposición y se confirma la sanción impuesta por importe de 400.000 €.

La notificación de la resolución del recurso se produce por Agente Tributario en el domicilio de la sociedad, el día 28 de marzo de 2011.

TERCERO: Disconforme con el Acuerdo de imposición de sanción, ASISA interpone en fecha 15 de abril de 2011 reclamación ante este Tribunal.

Puesto de manifiesto el expediente la sociedad presentó con fecha 29 de junio de 2011 escrito de alegaciones manifestando, en síntesis, lo siguiente:

1. El procedimiento sancionador ha sido iniciado fuera de plazo, por cuanto el tercer requerimiento se notificó el día 1 de julio de 2010 y el procedimiento se inició el 30 de noviembre de 2010.

2. Ausencia de acreditación fehaciente de las notificaciones de los requerimientos de 15 de marzo de 2010, 4 de mayo de 2010 y 23 de junio de 2010, inconstitucionalidad de la norma aplicada.

3. Vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad por ausencia de motivación de la cuantificación del importe de la sanción impuesta.

4. Vulneración del penúltimo párrafo del artículo 203.5 de la LGT por cuanto la Administración no conocía el importe de las operaciones respecto de las que se solicita información.

5. Si se considera que se conoce el importe de las operaciones, se habría vulnerado el artículo 18.3 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general del régimen sancionador, norma que no es mencionada en los actos administrativos emitidos por la administración.

6. Vulneración del principio de proporcionalidad y ausencia de motivación de la sanción, al haberse impuesto en su grado máximo por un motivo ajeno al desarrollo de la posible infracción, como es la facturación.

El 29 de septiembre de 2011 se presenta escrito conteniendo alegaciones complementarias en los siguientes términos:

1. En el texto de los requerimientos de información no se indicó el número de requerimiento de que se trataba ni el régimen sancionador diferente aplicable en cada caso, vulnerando la normativa sancionadora aplicable,

2. ASISA no ha sido sancionada nunca por no facilitar información a la Administración Tributaria, habiendo sido atendidos en los últimos años múltiples requerimientos sin ninguna objeción por parte de la Administración.

3. El incumplimiento no fue intencionado, debiéndose a la escasez de medios humanos en el departamento de Impuestos de la sociedad, circunstancias personales concurrentes en la persona responsable y a la sobresaturación en general de dicho departamento.

4. La información solicitada constaba declarada en el modelo 347, por un importe inferior al de la sanción impuesta.

CUARTO.-El Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante TEAC) en resolución de fecha 29 de noviembre de 2012, desestimó la reclamación, desestimación contra la que se interpone el presente recurso.

SEGUNDO.-La recurrente aduce los siguientes motivos de impugnación.

-Ausencia de prueba y motivación de varios elementos invocados por la Administración para imponer la sanción recurrida. Vulneración del artículo 105 de la LGT .

El expediente administrativo pone de manifiesto que no todos los elementos imprescindibles estaban en poder del órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador. y que, buena parte de ellos, siguen sin estarlo. No constaba en el momento de la imposición de sanción la propia existencia de la obligación que se dice incumplida y, de la que deriva la sanción, ningún importe de operaciones ni magnitudes monetarias ni la cifra de negocios atribuida por la Administración Tributaria a su representación.

-Vulneración del principio de legalidad en la imposición de la sanción recurrida. Vulneración de los artículos 129.2, Ley 30/1992 , y 203.5 de la LGT , del artículo 25.1 C.E . y del principio de seguridad jurídica. La aportación incompleta por el sujeto infractor se regula en el artículo 199 LGT . La vinculación del porcentaje de datos no entregados por el sujeto infractor con su propia cifra de negocios no es lo que establece la norma y por tanto el artículo 203.5 LGT no resulta aplicable.

Si no se contesta a los tres requerimientos la sanción siempre es la misma sea cual sea la magnitud económica a que se refiera el requerimiento de información, quedando sin efecto la parte de la norma sancionadora que prevé el importe de la sanción del 0,5, 1 y 1,5 por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor.

- Vulneración de aquellos preceptos. El Acuerdo de imposición de la sanción recurrida omite la aplicación del penúltimo párrafo del artículo 203.5 LGT . Aplicación de la doctrina sentada por la STS de 8 de octubre de 2012, dictada en el R.C. 6112/2010

En el expediente administrativo no constan importes de operaciones ni magnitudes monetarias. Tampoco en el Acuerdo de imposición de fecha 1 de febrero de 2011. La Administración aprovechó el recurso de reposición (en el que la parte aportó la documentación requerida), para invocar un importe económico. Se vulnera el principio de igualdad.

-De forma alternativa al motivo anterior, vulneración del procedimiento sancionador al aplicarlo en su forma abreviada, incumpliendo de la normativa aplicable, por ello vulneración del artículo 210.5 LGT .

No todos los elementos estaban en poder del órgano competente y el elemento no disponible resulta esencial para determinar la sanción económica.

- La sanción impuesta vulnera el principio de proporcionalidad. Vulneración del artículo 178 LGT y 131.3 de la Ley 30/1992 . Se citan diversas sentencias de esta Sala. Se aduce, en este sentido, que la información fue finalmente aportada a la Administración y que es la primera (y la última) vez que esta situación se produce. Se reitera el principio de igualdad.

TERCERO.-Abordaremos todos los motivos conjuntamente dada su íntima conexión.

Y por ello debemos sentar las siguientes conclusiones.

Primero.- No existe controversia en la demanda de que se practicaron y notificaron los requerimientos de 15 de marzo de 2010, 4 de mayo de 2010 y 23 de junio de 2010. La parte recurrió esta cuestión ante el TEAC, y este órgano la desestimó en su Fundamento de Derecho Tercero, y frente a dichas argumentaciones no se formula objeción alguna en el escrito rector. Por ello no puede sostenerse por la actora que no constaba cuando se inició el procedimiento sancionador la obligación incumplida, bastando leer la pag. 1 del Acuerdo de inicio del procedimiento sancionador (folio 62 del expediente) para comprobar que tal aserto no es cierto. Y claro, en el caso de que se produzcan tres requerimientos de la inspección y no se atiendan en el curso de un procedimiento inspector a tercero, como ha sucedido con la recurrente, si se trata de información con transcendencia tributaria para el sujeto inspeccionado nos situamos plenamente en la sanción tipificada en el artículo 203.5 de la LGT 2003 y no en el ámbito del artículo 199 de la mencionada norma invocado por la actora, precepto con el que se sanciona la contestación de requerimientos con datos incompletos, inexactos o falsos.

No existe, por tanto, violación alguna del principio de legalidad ( artículo 25.1 CE ) ni del de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ).

Segundo.- Las razones aducidas por la recurrente para justificar su conducta, desajustes administrativos coyunturales, como señala el TEAC en su resolución (pag. 29) 'no hacen sino reforzar la calificación de su actuación como meramente negligente'. Téngase en cuenta que la parte no compareció ante la Inspección y que facilitó los datos requeridos en fecha 3 de marzo de 2012, con ocasión del recurso de reposición contra el Acuerdo del procedimiento sancionador.

Tercero.- Que la información se haya solicitado previamente al sujeto pasivo y sólo si resulta imposible obtener los datos sea obligado recurrir al tercero con dicho fin, ha sido rechazado por la Jurisprudencia (vease STS de 30 de abril de 2015 R.C. 1287/2015 FJ2), pues el T.S. lo que viene exigiendo al amparo del artículo 93 de la LGT es la necesidad de que los requerimientos tengan 'transcendencia tributaria', y no que antes de que el requerimiento se produzca se justifique ante el requerido la imposibilidad de obtener los datos solicitados del sujeto pasivo.

Y como señala la representación del Estado en la contestación a la demanda, puede ocurrir perfectamente que el sujeto pasivo los haya aportado y deban contrastarse con los solicitados al requerido.

Cuarto.- La Administración podía acudir como hizo al procedimiento abreviado previsto en el articulo 210.5 de la LGT pues para ello contaba con todos los datos a su alcance, al margen del criterio en cuanto a la imposición de sanción al que nos referimos a continuación.

Quinto.- En lo que respecta a la ausencia de prueba y motivación de la sanción al no constar ningún importe de las operaciones magnitudes monetarias y la vulneración del penúltimo párrafo del artículo 203.5) de la LGT , debemos, en cambio, estimar el motivo.

La resolución recurrida en su Fundamento de Derecho Quinto se refiere a esta cuestión, argumentaciones acogidas en el escrito en el escrito de contestación a la demanda, en los siguientes términos:

'QUINTO.- Invoca la recurrente el penúltimo párrafo del art. 203.5 de la LGT que establece que 'En caso de que no se conozca el importe de las operaciones o el requerimiento no se refiera a magnitudes monetarias, se impondrá el mínimo establecido en los párrafos anteriores' puesto que no consta ningún importe de operaciones ni magnitudes monetarias ni en los requerimientos de información, ni en el acuerdo de inicio del expediente sancionar ni en el acuerdo de imposición de la sanción impugnada.

Comparte plenamente este Tribunal Central las afirmaciones formuladas en la resolución del recurso de reposición frente a este mismo motivo de oposición, cuando dice que 'aún cuando la norma no requiere que el dato solicitado sea monetario, sino que esté relacionado o vinculado con una magnitud monetaria, como así dice textualmente, en este caso no puede discutirse que el requerimiento verse directamente sobre magnitudes monetarias al constituir la documentación solicitada las facturas y los medios de cobro o pago que avalan las operaciones económicas realizada entre la entidad o un tercero, como la propia entidad ha expuesto'

Resulta indiferente a juicio de este Tribunal que esa magnitud económica se haga constar en los documentos mencionados por la recurrente,. Lo relevante es la posibilidad de determinar una magnitud monetaria a los efectos de cuantificar el importe de la sanción. Y esta magnitud existe de forma obvia en el supuesto que nos ocupa, en la medida en el que el requerimiento se refiere a la documentación en forma de factura de las relaciones comerciales entre dos empresas, correspondiendo dicha magnitud a la cuantificación total del importe facturado como consecuencia de dichas relaciones comerciales. El hecho de que en el ejercicio 2007 ASISA no mantuviese relaciones comerciales con la sociedad identificada en el requerimiento no impide que se pueda determinar una magnitud económica respecto del requerimiento incumplido, esto es, la cuantía total facturada como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas en el bienio 2007-2008, objeto del requerimiento de información.

Por todo ello procede la desestimación de este motivo de impugnación.'

Sin embargo esos razonamientos no pueden ser aceptados por la Sala y para ello debe indicarse, a la vista de los datos obrantes en el expediente administrativo, que 'el importe de las operaciones al que referencia aquel artículo'. -el apartado 'o el requerimiento no se refiera a magnitudes monetarias' debe entenderse referido a supuestos de comparecencia o del deber de facilitar la entrada o permanencia- fue facilitado por el propio interesado en el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de Imposición (folio 34 del expediente), importe recogido en la resolución de dicho recurso (folio 194 del mismo), es decir, 320.346,81 Euros.

Y la estimación del recurso debe de producirse al amparo de la STS de 8 de octubre de 2012, R.C. 6112/2010 , invocada por la parte en su demanda, que contempla una situación prácticamente e idéntica a la de autos y en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se declara al respecto:

'TERCERO.- Nos toca ahora, en aplicación de lo dispuesto en la letra c), en relación con la letra d), del artículo 95.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , resolver el debate en los términos en los que se suscitó entre las parte ante la Sala de instancia.

Pues bien, asumido el rol del Tribunal a quo y constatada la existencia de la culpabilidad del obligado tributario frente al reiterado incumplimiento del requerimiento practicado, debemos examinar si concurre la cuestionada motivación de la graduación de la sanción impuesta o si no se respetó el principio de proporcionalidad.

El precepto legal en que se apoya la decisión administrativa cuestionada, el artículo 203 de la Le 58/2003, tipifica en el apartado 1.b) como infracción 'no atender algún requerimiento debidamente notificado'. Los criterios de graduación de esta sanción están recogidos en el apartado 5 del citado precepto legal en los siguientes términos:

'Cuando la resistencia, obstrucción, excusa o negativa a la actuación de la Administración tributaria se refiera a la aportación o al examen de documentos, libros, ficheros, facturas, justificantes y asientos de contabilidad principal o auxiliar, programas, sistemas operativos y de control o consista en el incumplimiento por personas o entidades que realicen actividades económicas del deber de comparecer, de facilitar la entrada o permanencia en fincas y locales o el reconocimiento de elementos o instalaciones, o el deber de aportar datos, informes o antecedentes con trascendencia tributaria de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de esta ley, la sanción consistirá en:

a) Multa pecuniaria fija de 300 euros, si no comparece o no se facilita la actuación administrativa o la información exigida en el plazo concedido en el primer requerimiento notificado al efecto.

b) Multa pecuniaria fija de 1.500 euros, si no se comparece o no se facilita la actuación administrativa o la información exigida en el plazo concedido en el segundo requerimiento notificado al efecto.

c) Multa pecuniaria proporcional de hasta el 2% de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infración, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros, cuando se se haya comparecido o no se haya facilitado la actuación administrativa o la información exigida en el plazo concedido en el tercer requerimiento notificado al efecto. Si el importe de las operaciones a que se refiere el requerimiento no atendido representa un porcentaje superior al 10, 25, 50 ó 75% del importe de las operaciones que debieron declararse, la sanción consistirá en multa pecuniaria proporcional del 0,5%, 1, 1,5 y 2% del importe de la cifra de negocios, respectivamente.

Si los requerimientos se refieren a la información que deben contener las declaraciones exigidas con carácter general en cumplimiento de la obligación de suministro de información recogida en los artículos 93 y 94 de esta Ley, la sanción consistirá en multa pecuniaria proporcional de hasta el 3% de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural a aquél en el que se produjo la infracción, con un mínimo de 15000 euros y un máximo de 600.000 euros. Si el importe de las operaciones aquel se refiere el requerimiento no atendido representa un porcentaje superior al 10, 25, 50 ó 75% del importe de las operaciones que debieron declararse, la sanción consistirá en multa pecuniaria proporcional del 1, 1,5, 2 y 3% del importe de los negocios, respectivamente.

En caso de que no se conozca el importe de las operaciones el requerimiento no se refiere a magnitudes monetarias, se impondrá el mínimo establecido en los párrafos anteriores'.

Recordamos que la Administración tributaria impuso a ... una sanción pecuniaria de 400.000 euros en aplicación del primero de los criterios de graduación. Para ello partió del volumen de negocios declarado por la compañía que cifró en 682.466.975,53 euros, sobre el que aplicó el porcentaje del 2%, operación que dio un resultado de 13.649.339,51 euros. A la vista del importe resultante, la Administración aplicó el límite cuantitativo máximo de 400.000 euros previstos por el precepto legal.

La recurrente sostuvo que la graduación de la sanción no fue ajustada a derecho puesto que el criterio aplicado sólo resulta operativo si se conoce el importe o la cuantificación de las operaciones. En el presente caso, ni el acuerdo sancionador da las cifran ni el expediente administrativo refleja la magnitud económica de las operaciones que fueron objeto de los requerimiento. En estos casos, para cuantificación de la sanción debía operar al límite mínimo al que se refiere el párrafo tercero del transcrito precepto legal.

Efectivamente, como afirma ..., ni el acuerdo sancionador ni en el expediente aparece dato alguno que haga referencia a la magnitud económico de la operación a la que se refiere al requerimiento en cuestión. Los 276,84 euros a los que ascendía el importe de las relaciones empresariales que mantuvo la recurrente con San Jorge S.A., correspondientes a la adquisición de billetes de avión, fue facilitada por la propia sociedad demandante, no por la Administración tributaria.

Esta omisión o carencia pone de manifiesto una deficiente motivación de los criterios de la graduación, puesto que, para acudir al criterio proporcional de volumen de negocio, resultaba necesario conocer la magnitud económica de la operación al que el requerimiento se refería. Ante el desconocimiento de este importe, la propia Ley establece en el artículo 203.5 c), párrafo tercero: 'En caso de que no se conozca el importe de las operaciones o el requerimiento no se refiera a magnitudes monetarias, se impondrá el mínimo establecido en los párrafos anteriores', o lo que es lo mismo, una sanción de 10.000 euros'.

En consecuencia y en virtud del principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica, procede estimar en parte el recurso, anulando la sanción impuesta a la recurrente, que deberá sustituirse por otra de 10.000 Euros, sin que por ello sea necesario entrar a analizar el resto de las alegaciones de la parte.

CUARTO.-Con arreglo al artículo 139.1.2 de la LJCA cada parte abonará las costas causadas a su instancia y los comunes por la mitad.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE ,el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad Asisa Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros S.A. (SOCIEDAD UNIPERSONAL) contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 29 de noviembre de 2012, a que las presentes actuaciones se contraen, así como el Acuerdo de resolución del procedimiento sancionador dictado el 1 de febrero de 2011 de la Oficina Nacional de Investigación de Fraude del que trae causa, anulando la sanción impuesta a la recurrente por importe de 400.000 Euros, que deberá ser sustituida por otra de 10.000 Euros, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional: certifico.