Sentencia Administrativo Nº 151/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 243/2013 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00151/2015

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA NUM. 151

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU/

En Cáceres a veinticinco de febrero de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso administrativo número 243de 2013, promovido por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ACEITUNA, representado y defendido por la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos de la Excma. Diputación Provincial de Cáceres, siendo demandada la JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el Sr. Letrado del Gabinete Jurídico, recurso que versa sobre: Desestimación presunta, de la Consejería de Agricultura, Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Energía de la Junta de Extremadura, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Sr. Director General de Desarrollo Rural de 7 de noviembre de 2012, por la que acuerda el reintegro de 29.441, 27 euros de la subvención concedida. Cuantía 64.392,53 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se presentó escrito, mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.-Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso con imposición de las costas a la parte demandada; y dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.-Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las declaradas pertinentes por la Sala, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado especialista Don MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Manifiesta en la demanda el Ayuntamiento de Aceituna, que no está conforme con la resolución denegatoria del Consejero de Agricultura, Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Energía, que viene a ratificar la resolución de reintegro acordada de 29.441,27 euros, con relación a la subvención concedida al Ayuntamiento de esta localidad merced el Decreto 19/98, a lo que han de añadirse 5753,55 euros de intereses.

El citado Decreto tenía por objeto la concesión de ayudas para la mejora de infraestructuras en fincas rústicas de propiedad municipal, comunal o dehesas boyales, habiéndose concedido al Ayuntamiento la subvención de 33.600 euros, teniendo una fecha final para la ejecución total de la inversión el 15 de noviembre del año correspondiente y habiendo certificado el 26-11-2008, el técnico supervisor de la Dirección de Desarrollo Rural, la certificación final de obra, señalando que las ejecutadas se corresponden con las especificadas en el informe técnico y descritas en el acta de comprobación, y antes, el 12-11-2009, el Secretario General del Ayuntamiento emite certificado final de obra y del pago del gasto generado, que junto con la documentación correspondiente se remite a la Administración Autonómica.

El 1-12-2011 se incoó procedimiento de reintegro por los hechos que se contienen en el apartado 2º de la resolución, por pagos fuera del plazo de las facturas, no aportación del justificante bancario, de presentación del modelo 110 de Hacienda y que el IVA no es un concepto subvencionales, entre otros.

En concreto se computa que la facturaa 286/2008 se emitió en plazo posterior al vencimiento, el 21-11-2008, la 13/2008, la emisión y el pago 19-11-2008 y 5-1-2009 son extemporáneas, la 4657 no se presenten cargo bancario, la 3145/2008 es anterior a la resolución al Consejero y las 6440,8930 y 6389 se abonaron fuera de plazo.

La actuación administrativa se verificó porque el Reglamento 65/2011 de la Comisión establece las disposiciones de aplicación del Reglamento 1698/2007 en lo que respectas a la aplicación de los procedimientos de control y de la condicionalidad en relación con las ayudas al desarrollo rural, destacando que la ejecución de la concesión debe llevarse a cabo según la resolución de concesión, señalando el plazo de ejecución que será el 15-11-2008, más 5 días para comunicar y certificar la ejecución de las obras, entendiéndose por gasto realizado, el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación establecido por la normativa reguladora, y en cuanto a las facturas anteriores, y de acuerdo con lo establecido en el art. 24.6 de la Ley 6/2011 , las propuestas de resolución provisional y definitiva no crean derecho alguno a favor del beneficiario, mientras no se las haya notificado la resolución de concesión.

Sigue manifestando la recurrente en la demanda que respecto de las facturas 286/2008, 13,6440 y 3145 se emitieron en fechas cercanas al 15 de noviembre, si bien ello fue debido a la acción de las entidades que las emitieron, pero por tales efectuadas en plazo, y las anteriores obedecen a acopios necesario para el comienzo de las obras, considerando que los impuestos constituyen gastos subvencionable en las resoluciones de concesión.

Respecto de los pagos realizados fuera del plazo establecido, hemos de tener en cuenta que fue provocado por el retraso en el abono de la subvención, existiendo informe de conformidad de las obras y de su pago el 26-11-2008 por el técnico Patricio , y Secundino de la Administración Autonómica, destacando el Ayuntamiento que no se le ha otorgado audiencia previa y que no se le ha notificado la propuesta de resolución, lesionando derechos fundamentales, siendo competente para resolver el Consejero de Desarrollo Rural, debiendo notificarse los informes del control financiero a los interesados, vulnerándose también el principio de confianza legítima.

SEGUNDO.- Con relación a las alegaciones referidas a la falta de competencia del órgano resultor ha de decirse que no hace mención la recurrente a la delegación de competencias que aparece en el fundamento de derecho primero de la resolución impugnada, que viene a dar cumplimiento a la legalidad en esta materia, de manera que realmente el que ha dictado la resolución es el competente, según se puede deducir del art. 13.4 de la Ley 30/1992 , sin olvidar que la incompetencia jerárquica es susceptible de sanación y confirmación, de ahí que también por la desestimación tácita por vía de recurso se habría subsanado la misma.

La indefensión es una alegación que afecta al aspecto sustantivo de la cuestión, de forma que no es una ritualidad curialesca, ya que lo relevante es si la parte ha tenido realmente posibilidades de conocer y defenderse de las imputaciones que se le presentan, de forma que en este caso, además carecería de sentido retrotraer actuaciones, también por razones de economía procesal, cuando la cuestión de fondo es conocida y se han vertido las alegaciones y defensas correspondientes, de manera que es procedente entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada. También se ha presentado por la Administración las resoluciones y su notificación donde se daba audiencia a la parte y no se ha empeorado la situación de la recurrente con la propuesta de resolución respecto de la originariamente establecida.

TERCERO.-Aunque es cierto que los informes favorables o propuestas favorables no otorgan ningún tipo de derecho, lo cierto es que habiéndose ejecutado el proyecto subvencionado, la existencia de una factura de 18 de julio, antes de la resolución de concesión de 18 de agosto y para unas fechas perentorias determina que, siendo cierto y admitido que iba destinada a la ejecución de la obra, no puede considerase un incumplimiento relevante a los fines de la subvención, teniendo en cuenta el carácter finalista de las mismas.

Esta Sala ha venido señalando en diversas sentencias que un pequeño retraso de días no era relevante al incumplimiento de este tipo de subvenciones, de manera que debemos pronunciarnos en cada caso.

La factura 13 se abonó el 5 de enero que consideramos extemporáneo. La factura de Pinar de Jola, que consta emitida el 21-11- 2008 no consta su pago en fecha dentro del período correspondiente, y no consta cuando se pagaron las facturas 6440, 8930 y 6389, que se reconoce que se emitieron ya fuera de plazo.

Constan las inversiones efectuadas para el pago de los porcentajes primero y segundo.

CUARTO.- Son conformes las partes en que al caso resulta de aplicación el Decreto 19/2008 por el que se concedió la subvención, cuyos artículos 10 y 12 señalan:

DECRETO 19/2008, de 22 de febrero, por el que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para la mejora de infraestructuras en fincas rústicas de propiedad municipal o comunal y dehesas boyales, y se establece la convocatoria para el ejercicio 2008.

Artículo 10. Ejecución de la inversión y pago de la subvención.

1. La ejecución de la inversión se hará conforme se estipule en la Resolución de concesión, comprometiéndose la Corporación Local a realizar las actuaciones en las condiciones que se especifiquen en la misma y que son imprescindibles para obtener la subvención correspondiente.

2. Una vez concedida la subvención, la Corporación Local nombrará un Director de Obras que levantará la correspondiente Acta de Replanteo de las obras a realizar para que, posteriormente, el Secretario de la Corporación Local certifique en su momento el inicio de las mismas y remita dicho certificado al Servicio de Desarrollo e Infraestructura, especificando si las obras se van a ejecutar mediante contratación externa o por la Administración.

3. La subvención concedida se abonará de la siguiente forma:

a) El 50% de la cuantía de la misma al recibir el certificado del Secretario del Ayuntamiento con la conformidad del Alcalde sobre el inicio de las obras.

b) El 25% previa certificación por el Secretario del Ayuntamiento de la realización de las obras por importe equivalente al pago del 50% y justificación documental del gasto y el pago efectivamente realizado por dicho importe mediante facturas y otros documentos contables de valor probatorio. El 25% restante de la subvención a la finalización de las obras en el plazo señalado, previa certificación del Secretario de dicha finalización y comprobación y certificación de la misma por parte de técnicos del Servicio de Desarrollo e Infraestructura así como, justificación documental del gasto y el pago efectivamente realizado por dicho importe mediante facturas y otros documentos contables de valor probatorio.

4. El plazo de ejecución contemplado en la Resolución será improrrogable. Si en los cinco días posteriores a la finalización del mismo, no se hubiera comunicado y certificado la total ejecución de las obras, la subvención de la Consejería se ajustará proporcionalmente a las obras realmente ejecutadas.

Artículo 12. Finalización y justificación de la inversión.

1. Sin perjuicio de las posibles inspecciones que se puedan realizar con posterioridad a la concesión de la ayuda para comprobar el cumplimiento y veracidad del destino de la ayuda a las actuaciones aprobadas en la resolución de concesión, la inversión se ajustará a las actuaciones contempladas en dicho resolución. Debiendo aportar el Secretario del Ayuntamiento, en un plazo de dos meses una vez recibida la ayuda, certificado en el que se justifique que la ayuda recibida ha sido destinada a las actuaciones contempladas en la Resolución de concesión.

2. Una vez finalizadas las obras, el Secretario del Ayuntamiento emitirá el certificado sobre la finalización de las obras ejecutadas contemplando el valor de las mismas, acompañando justificación documental del gasto realizado y del pago equivalente a dicho gasto mediante facturas, nóminas y otros documentos contables de valor probatorio.

3. En el caso de no acreditación de todos los pagos, se procederá a deducir de la subvención el importe que corresponda, minorándose en la proporción correspondiente la aportación para el caso de que la inversión total justificada fuera inferior a la prevista.

4. La cuantía de la subvención no podrá ser superior a 75% de la inversión cuyos pagos se hayan justificado documentalmente.

El art. 71.3 del Reglamento 1698/2005 no considera subvencionable el IVA, el apartado a) establece la excepción del IVA no recuperable, precepto que ha de interpretarse no solo de acuerdo con el art. 4. apartado 5º del párrafo primero de la Sexta Directiva 77/388/CEE sino también, por su carácter esclarecedor con el art. 3.4 del Real Decreto 185/2009 , en el que se establecen los criterios para subvencionar los gastos en el marco del FEADER, que distingue entre el IVA recuperable y el que no lo es, de manera que tratándose en el caso de un IVA no recuperable, en el marco de un sujeto pasivo del IVA, que como poder público en el ejercicio de sus funciones netamente públicas no lo es, pero sí en la actividad que desarrolla, que sí es subvencionable, como también aclara el art. 3.4 del Real Decreto 185/2009 , por el que se establecen los criterios para subvenciones de gastos en el marco del FEADER.

Este IVA abonado no es recuperable para la entidad pública que soporta el gasto, y en este supuesto, teniendo en cuenta la traducción de entes públicos que actúan como sujeto distinto de aquellos que no son sujetos pasivos del impuesto, de forma que con esta interpretación que defendemos, el IVA actúa, con toda lógica y sistemática como impuesto indirecto en cascada que recae sobre el consumo.

Ha de tenerse presente que nos encontramos dentro del área de fomento, que se rige por principios inversos al sancionador, de manera que la parte debe acreditar escrupulosamente la normativa correspondiente a la que se ha acogido voluntariamente, extremos que no constan acreditados en el caso.

De todo lo expuesto se deduce que debe de ratificarse la resolución impugnada, salvo en el aspecto relativo a los trabajadores y la factura 3145 de 18 de julio remitida por Pavimentos Garrido S.L., con el IVA correspondiente.

QUINTO.- Que en materia de costas rige el artículo 139 de la Ley 29/1998 que no las impone expresamente en el caso de estimación parcial de las pretensiones como es el caso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de estimar parcialmente y así estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Aceituna contra la Resolución de 7-11-2012 de la Consejería de Agricultura, Desarrollo rural, Medio Ambiente y Energía, a que se refieren los presentes autos y en su virtud, la debemos de ratificar y ratificamos salvo en los aspectos señalados en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso de casación.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.