Sentencia Administrativo Nº 151/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1232/2014 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0024714

Procedimiento Ordinario 1232/2014 P - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1232/2014

SENTENCIA Nº 151/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

D. Rafael Botella García Lastra

Dª Mª Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid a 22 de marzo de 2016.

VISTO el Recurso Contencioso Administrativo Procedimiento Ordinario número 1.232/2014 formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por D. Carlos María , representado por la Procuradora Dª Marta López Barreda, contra la Resolución dictada por el Excmo. Sr. General del Estado Mayor del Ejército de Tierra de 12 de septiembre de 2014 por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 25 de junio de 2014 por la que se denegó a Don Carlos María la concesión de un nuevo compromiso con las Fuerzas Armadas.

Ha sido parte demandada EL MINISTERIO DE DEFENSA, representado y defendido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito presentado al efecto en el que efectuó las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando que se dicte Sentencia por la que estimando el recurso se anule la resolución recurrida y se declare el derecho del recurrente a suscribir nuevo compromiso en las Fuerzas Armadas, con abono de los atrasos retributivos hasta la fecha de ejecución de Sentencia.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmarse la resolución recurrida.

TERCERO.-No habiéndose acordado el recibimiento del recurso a prueba, se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, según consta en las actuaciones, a cuyo efecto se señaló el día 16 de marzo del año en curso, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Vegas Torres, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Carlos María , representado por la Procuradora Dª Marta López Barreda ha interpuesto el presente recurso contra la Resolución dictada por el Excmo. Sr. General del Estado Mayor del Ejército de Tierra de 12 de septiembre de 2014 por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 25 de junio de 2014 por la que se denegó a Don Carlos María la concesión de un nuevo compromiso con las Fuerzas Armadas.

Disconforme con la resolución recurrida opone la parte recurrente que es nula de pleno derecho por haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , pues se ha dictado prescindiendo de la Instrucción 312/1998, sobre el Procedimiento a seguir en las solicitudes de Ampliación de Compromiso de los Militares de empleo de Tropa y Marinería Profesionales y de la Instrucción Técnica 02/12 del mando de Personal de Tierra por la que se aprueban las normas y Procedimiento para la Gestión de Compromisos de los Militares de Complemento y Militares de Tropa.

Aduce que las causas esgrimidas por el mando emisor del Informe y por el Instructor, que son aceptadas por la Dirección de Mando de Personal en Madrid, no son válidas para denegar la ampliación de compromiso que se ha fundamentado en el Acta de la Junta de Evaluación nº 32/2013 del Regimiento de Cazadores de Montaña 'Galicia' 64 de Jaca (Huesca) de fecha 16/12/2013, que consideró al recurrente no idóneo para la renovación por entender que en su documentación aparecen anotadas y no canceladas cuatro sanciones, una leve, dos graves y una extraordinaria y que todos los IPECs que figuran en el expediente tienen una calificación global negativa y en los informes de sus mandos directos durante el periodo en que estuvo destinado en esa Unidad y el de su actual Unidad indican que son desfavorables a la renovación del compromiso.

Sin embargo, explica el recurrente, que permaneció destinado en el RCZM Galicia 64 entre el 25 de julio de 2009 y el 23 de marzo de 2011 y que durante ese tiempo, como consecuencia de la detección de tres episodios de consumo de cannabis con fechas de 11.01.10, 07.04.10 y 11.05.10, fue acordada la incoación contra el mismo de un expediente gubernativo que finalizó con la imposición de una sanción de separación, confirmada en reposición y que determinó que perdiera la condición de militar mediante publicación en el BOD nº 135 de 5 de agosto de 2014, pero que por Sentencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2013 fue anulada dicha sanción, imponiéndose, en su lugar la de suspensión de empleo. Continúa relatando que como consecuencia de su incorporación al servicio activo y puesto que se encontraba pendiente de renovar su compromiso con las FAS, se incoó el correspondiente expediente mientras permanecía pendiente de asignación de destino, encargándose dicha renovación al anterior destino del Soldado, en el RCZM Galicia 64 de Jaca, en lugar de su destino entonces vigente RIL 'Inmemorial Rey'. Así las cosas denuncia que la valoración de su trayectoria fue efectuada por una Unidad a la que no pertenecía desde hacía tres años, por lo que no podía ser razonable ni correcta. Añade que en el Informe del sr. Capitán Jefe de la 1ª Cía del BON 'Guardia Vieja' del RIL 'Inmemorial del Rey', que era entonces la Unidad de Destino del actor, se señala que los conceptos y calificaciones son normales y que ha demostrado normalidad en su actitud en el poco tiempo que lleva en esta compañía.

Por lo demás manifiesta que las últimas analíticas que le fueron realizadas fueron negativas a consumo de sustancias y que su rendimiento al momento de tramitarse el expediente fue normal.

La Administración Demandada solicita la desestimación del presente recurso y defiende la conformidad a derecho de las Resoluciones recurridas.

SEGUNDO.-Expuestos los términos del debate, procede enmarcar debidamente la controversia en el ámbito de la potestad discrecional que corresponde a la Administración, toda vez que la ampliación del compromiso se contempla legalmente como facultad discrecional de los órganos llamados a decidir, lo que no es óbice para su sujeción a los principios contenidos en el artículo 103 de la CE EDL 1978/3879, y sin que pueda llegar a confundirse discrecionalidad con arbitrariedad, debiéndose producir y exigir la máxima coherencia, extendiéndose el control judicial a los elementos reglados, a la irracionalidad de la solución adoptada o a la concurrencia de una desviación de poder. Comprobamos el carácter positivo de todos los criterios objetivos que han de ser observados con ocasión de una renovación del compromiso, pero son desfavorables los informes preceptivos, tanto del Jefe de la Unidad de Destino como de la Junta de Evaluación, con fundamento en la sentencia penal condenatoria antes referida; lo cual nos lleva a considerar que la decisión de la Administración, dentro del legítimo ejercicio de la facultad discrecional para la decisión sobre la concesión del compromiso de larga duración por parte del actor, estuvo suficientemente motivada y se basó en el certificado de antecedentes penales obrante en el expediente, lo que además de incorporar un juicio de valor subjetivo cuando se trata de informes de conducta, como no puede ser de otro modo, también se desciende a indicar la causa objetiva por la que se llega a la evaluación desfavorable.

Precisamente, uno de los ámbitos donde con mayor intensidad se manifiesta la discrecionalidad administrativa es el de la organización de sus recursos personales y materiales, al objeto de conseguir los fines que a la Administración se le encomiendan. Por ello, es difícil que en ese terreno las predeterminaciones de las normas puedan abordar de un modo exhaustivo y completo las diversas circunstancias que hayan de producirse, al objeto de atribuirles las oportunas consecuencias jurídicas. Por el contrario, en este ámbito el ordenamiento jurídico es consciente de la necesidad de conceder a la Administración una amplia capacidad de disposición sobre sus medios para que, en cada momento, pueda ser libre de elegir las que considere mejores opciones para la consecución de los fines públicos. Tanto es así, que el principio de autoorganización de sus recursos y medios, ha venido siendo caracterizado por cierta doctrina como un auténtico principio general del Derecho.

Ello no quiere decir que en el ámbito organizativo no rija el principio de legalidad ni esté presente la posibilidad de control de los Tribunales, sino que tal control no puede efectuarse del modo en que muchas veces es normal, a través de la simple confrontación de los hechos con previsiones normativas de carácter detallado y preciso, sino que más bien lo que ocurre es que solo la conculcación del principio de igualdad u otros principios generales así como otras irregularidades genéricas como la desviación de poder, podrían provocar la anulación por los órganos jurisdiccionales de las disposiciones administrativas organizativas. Por supuesto, como en toda potestad discrecional, siempre serían revisables por los Tribunales, tanto la concurrencia de los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad, como sus elementos reglados.

En definitiva, debe tenerse presente que el compromiso asumido por el recurrente, era, desde un principio, de carácter temporal y abocado por ello a extinguirse en un momento predeterminado, salvo que el interesado inste su renovación y la Administración la acepte de modo discrecional.

TERCERO.-En el caso examinado, la denegación del compromiso de larga duración se fundamentó en el Informe de la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército de 20 de mayo de 2014, en el que se consigna lo siguiente:

'En orden a determinar la procedencia de la renovación de compromiso del citado MPTM, resultan relevantes para la emisión del parecer jurídico que se requiere de este Órgano Asesor, los siguientes datos objetivos, obrantes en la documentación militar que acompaña al expediente:

Calificación global del informe Personal de Calificación: 3,1 (año 2009) y 3,5 (año 2010). Ha dado positivo en dos ocasiones al consumo de cannabis.

Ha dado positivo al consumo de drogas en tres ocasiones. Como consecuencia de ello, el 8 de julio de 2010 se acordó por el General Jefe de la Fuerza Terrestre la incoación del expediente gubernativo FT-170/2010, el cual finalizó por resolución de 10 de mayo de 2011, de la Ministra de Defensa con la sanción de separación de servicio. Por Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2013 , se sustituye la sanción anterior por la de suspensión de empleo durante un año. Cumplió la sanción desde el 6.08.2011 al 6.08.2012; a continuación pasó a la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino. El 15 de octubre de 2013 fue destinado al Regimiento Inmemorial nº 1 del Rey. Con anterioridad, el 31 de julio de 2013, se le inició el presente expediente de renovación de compromiso.

La Junta de Evaluación de la Unidad le considera no idóneo para permanecer en las FAS, e igualmente realiza un informe desfavorable, por los motivos que figuran en el acta que obra en el expediente.

Igualmente, el Equipo Asesor del MAPER formula propuesta de no idoneidad.'

De ello se deduce que existe fundamento desfavorable para no conceder el compromiso de larga duración.

En este sentido, se debe precisar que las ampliaciones de compromiso tienen carácter selectivo y la naturaleza del compromiso denegado, distinta a la de los sucesivos compromisos temporales que hasta el momento han vinculado al interesado con las Fuerzas Armadas, y que no es simple continuación de éstos, sino que, por el contrario, es de larga duración, como su propia denominación indica, pues los interesados pueden prestar servicios hasta los cuarenta y cinco años de edad, y de ahí que, para su concesión, hayan de valorarse especialmente todas las circunstancias concurrentes en el solicitante, no solo las de idoneidad profesional sino también las de comportamiento exigible a un miembro de las Fuerzas Armadas.

Todo lo expuesto permite concluir que objetivamente la resolución recurrida es una decisión de carácter discrecional que cuenta con los debidos fundamentos formales y materiales para ser adoptada.

CUARTO.- Por lo demás, debemos desestimar el motivo de impugnación invocado al amparo de lo dispuesto en el en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 .

Como se consigna en la Resolución desestimatoria del recurso de alzada, impugnada en este procedimiento, consta en el expediente el registro de unidades en las que ha estado destinado el interesado. Si bien desde el 25 de octubre de 2013 ocupa vacante en el Regimiento de Infantería 'Inmemorial nº 1', en el momento en el que solicitó la renovación del compromiso, con fecha 31 de julio de 2013, se encontraba pendiente de asignación de destino. Por esa razón se incorporaron al expediente los informes sobre su comportamiento profesional tanto de su unidad de destino actual como de la unidad en la que estuvo destinado con anterioridad.

QUINTO.-Por ello el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado, anulando el acto impugnado y debe confirmarse el acto impugnado y en atención a las razones expuestas procede desestimar el presente recurso y se condena al recurrente al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Carlos María , representado por la Procuradora Dª Marta López Barreda, contra la Resolución dictada por el Excmo. Sr. General del Estado Mayor del Ejército de Tierra de 12 de septiembre de 2014 por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 25 de junio de 2014, por la que se denegó a Don Carlos María la concesión de un nuevo compromiso con las Fuerzas Armadas, con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la Sección doy fe.