Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 151/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 1, Rec 59/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

S E N T E N C I A Nº 151/2018

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, Emilio Lamo de Espinosa Vázquez de Sola, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Bilbao, los presentes autos del recurso contencioso administrativo núm. 59/2018 seguido entre las partes, de una Jose Enrique como demandante, representado y asistido por la letrada María Fe Martínez González y, de otra, como administración demandada, la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representada y defendida por el Abogado del Estado, y en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 28 de noviembre de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se acordó 'imponer a D. Jose Enrique la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el articulo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , con prohibición de entrada en territorio español por espacio de 1 año'.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo y conferido traslado del mismo a las partes, se procedió a celebrar la vista el día 16 de octubre de 2018, teniendo por definitivamente incorporades a las actuaciones tanto el expediente administrativo como la documentación obrante en autos.

Asimismo, se practicaron las testificales propuestas por la parte recurrente, en las personas de María Purificación y de Bartolomé . Se concedió igualmente al recurrente la facultad de poder manifestar lo que tuviera por conveniente conforme a lo dispuesto en el artículo 78.19 LJCA , si bien no hizo uso de él.

Formuladas por ambas partes las conclusiones, las actuaciones quedaron vistas para sentencia el día 16 de octubre de 2018.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se discute en este proceso la legalidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, de fecha 28 de novembre de 2018, por la que se acuerda 'imponer a D. Jose Enrique la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el articulo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , con prohibición de entrada en territorio español por espacio de 1 año'.

En concreto, el decreto de expulsión viene fundamentado en la comisión de la infracción grave tipificada por el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, al carecer de autorización de residencia o documento análogo que autorice su estancia legal en España, encontrándose indocumentado.

En su demanda y en el acto del juicio oral, la defensa letrada del actor funda sus pretensiones en:

1) Falta de de proporcionalidad en el ámbito sancionador, siendo de aplicación la sanción de multa en lugar de la expulsión. Asimismo, manifiesta un fuerte arraigo en España derivado de haber residido durante más de 10 años en España (desde los 14 años, cuenta actualment 24), contar con el Título de Graduado en ESO y Grado Medio de Gestión Administrativa y contar con familiares en España, en concreto su tía. Asimismo, se expuso que habla perfectamente español, portugués e inglés y que cuenta con un profundo grado de integración en España al ser su cultura la española.

SEGUNDO.- Infracción.-

De la documentación que obra en el expediente administrativo queda acreditado que el recurrente se encuentra en situación irregular en España, estando dicha conducta tipificada en el artículo 53.1 a) de la LO 4/2000 , como una infracción grave.

Según el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, el recurrente a fecha 26 de julio de 2017, se encontraba en situación irregular en España.

TERCERO.- Proporcionalidad y motivación de la sanción.-

En relación al régimen sancionador en materia de extranjería y la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 LOEX de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, el Tribunal Constitucional ( STC 212/2009 EDJ 2009/275697), ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación

de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 .

CUARTO.- De la jurisprudencia aplicable al caso enjuiciado.-

Recientemente, ha sido dictada la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 5 del 12 de junio de 2018 ROJ: STS 2523/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2523 Sentencia: 980/2018, Recurso: 2958/2017 , Ponente: OCTAVIO JUAN HERRERO PINA, '(...) según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5. Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el artículo 57.1 de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno (...)'.

QUINTO.- De la aplicación al caso concreto.-

En el presente caso, procede una valoración proporcionada de las circunstancias del caso. El supuesto, merece atender a los elementos que puedan considerarse negativos de la estancia en el país del recurrente para ponderar y dilucidar cuál debe ser la sanción que se ajusta a Derecho. El acto administrativo recurrido aduce como motivo para la imposición de la sanción la falta de autorización administrativa para residir de forma legal y la falta de documentación.

El artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, expresamente determina que 'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente', pudiendo sancionarse tal conducta, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la LOEX, con la sanción de multa o expulsión del territorio español, que es la medida que ha acordado la Administración, y que ahora se combate en vía de recurso administrativo, al entender que la misma no atiende al principio de proporcionalidad y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE .

A la vista del contenido del expediente administrativo y de la documentación aportada junto al recurso contencioso administrativo, no cabe duda de que la resolución recurrida parte de un hecho acreditado, que es la situación irregular del recurrente en España, al encontrarse indocumentado. Siendo así, la única consecuencia que debiera aplicarse, en principio y conforme a la sentencia dictada, sería proceder a la desestimación del recurso presentado, toda vez que conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.

En relación a los supuestos previstos en la Directiva, su artículo 6 dispone que '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional'.

En el presente caso, el recurrente no se encuentra incurso en alguno de los supuestos indicados, por lo que su recurso, en principio, debería ser desestimado.

Ahora bien, junto a los anteriores supuestos de excepción, la sentencia del Tribunal Supremo citada, contempla también como supuesto de excepción la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 5 de la Directiva de retorno, que propicien la aplicación del principio de no devolución (FJ 6).

Así pues, la controversia litigiosa queda reducida a determinar si la sanción procedente a imponer es la de multa (como pretende el recurrente, al menos de forma subsidiaria) o, por el contrario, resulta procedente la de expulsión (impuesta en la resolución impugnada).

Dispone el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, que 'No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud. Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Sobre este particular, dispone el TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 18-7-2018, nº 565/2018, rec. 362/2018 ; Procedimiento: Recurso de apelación Pte.: Sanz Heredero, José Daniel 'pues bien, en el caso que nos ocupa, es clara la estancia irregular de la recurrente en territorio nacional por lo que, en principio, lo procedente es decretar su expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos de los artículos 5 que propicien la aplicación del principio de devolución (FJ2)'.

Al respecto, en el expediente administrativo consta (folio 23), que el recurrente ha obtenido en España en el año 2012 el Título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria; asimismo, ha obtenido en España en el año 2016 el Título de Técnico en Gestión Administrativa, habiendo realizado un total de 385 horas de práctica correspondientes al módulo de Formación en Centros de Trabajo de la empresa Silvia Ruiz Macho (Cuerpos Fitt); consta igualmente que ha realizado un curso de 30 horas en Prevención de Riesgos Laborales en el año 2016, así como varios cursos más (manipulador de alimentos y primeros auxilios). Igualmente, consta que el mismo ha superado el ciclo formativo de Administración y Finanzas de Formación Profesional de Grado Superior, conforme a certificación académica oficial del Departamento de Educación del Gobierno Vasco.

El recurrente, refiere que reside en España desde que contaba 14 años (en la actualidad tiene 24) y que convive con su tía (hecho éste acreditado con el volante de empadronamiento conjunto -documento nº 3, de la demanda-, así como por la propia declaración que su tía prestó en el juicio celebrado el día 16 de octubre de 2018). Su tía manifestó que es ella quien ha cuidado y mantenido económicamente a su sobrino, ya que la madre de éste regresó a Angola. El recurrente es beneficiario de la tarjeta de asistencia sanitaria y no cuenta con antecedentes penales ni policiales (por lo que no ha comprometido el orden público). De la misma forma, consta dado de alta en Lanbide, desde 5 de julio de 2017.

Por otro lado, tanto de la documentación obrante en el expediente como de la declaración del testigo Bartolomé , se desprende que Jose Enrique se encuentra integrado en la sociedad española, que ha recibido formación académica suficiente para poder acceder a un empleo -está en posesión de varios títulos académicos- y que su vida de adolescente y adulto se ha desarrollado en España, si mantener vínculos con su país de origen. Ello no obsta para que deba destacarse lo excepcional de este caso particular, en el que resulta inexplicable que el recurrente en sus diez años de estancia en España no haya iniciado un procedimiento administrativo para regularizar su estancia en España, especialmente si tenemos en cuenta que ha cursado estudios oficiales en España, que ha superado y respecto de los que está en posesión de los títulos oficiales correspondientes.

Ahora bien, valorando en conciencia las pruebas practicadas este juzgador considera que el caso enjuiciado es un caso excepcional, toda vez que el recurrente acredita un intenso arraigo familiar a los efectos establecidos en la Directiva, toda vez que vive en España desde hace 10 diez años junto a su tía, se encuentra empadronado con ella, está en posesión de títulos oficiales expedidos en España por la autoridad académica correspondiente que le habilitan para poder acceder a un empleo regularizando su situación administrativa (es decir, no se trata solo de que se haya estado o esté matriculado en un curso, sino que ha superado todo los procesos oficiales de formación). Asimismo, ha realizado prácticas profesionales y se encuentra integrado en la sociedad española, tal y como lo demuestra el hecho de que hables tres lenguas, entre otras el castellano y que participe de manera activa en actividades sociales. En definitiva, su situación y vida familiar es determinante para apreciar una vinculación de la entidad requerida para declarar el arraigo familiar del actor. Por todo ello, debe apreciarse la concurrencia del supuesto de excepción contemplado en la Directiva retorno, en su artículo 5 b) -vida familiar, por lo que resulta procedente la estimación del recurso que nos ocupa.

La petición subsidiaria alternativa de multa, una vez constatada la infracción, es una respuesta proporcionada. A la vista de todo ello, y no existiendo más elementos negativos que determinases acudir a la sanción de mayor gravedad que constituye la expulsión territorial, debe anularse el acto recurrido en el sentido de sustituir la sanción de expulsión impuesta por la de sanción económica de 501,00 €.

En consecuencia de lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto.

SEXTO.- Costas.-

Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, no procede imponer costas a ninguna de las partes, al existir dudas de derecho derivadas de la aplicación a este caso del supuesto de excepción prevista en el artículo 5 b) de la Directiva de Retorno .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Jose Enrique frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de fecha 28 de noviembre de 2017, que acuerda su expulsión del territorio nacional por estancia irregular, con prohibición de entrada por un año, declaro que la sanción impuesta es disconforme a Derecho y en consecuencia la anulo, en el sentido de sustituir la sanción de expulsión impuesta por la de multa económica de quinientos un euros (501,00 €).

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.