Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 LOGROÑO
SENTENCIA: 00151/2019
N.I.G:26089 45 3 2017 0000720
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000539 /2017C /
Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS
SENTENCIA Nº 151/19
En Logroño, a 24 de mayo de 2019
Vistos por mí, don Eduardo Carrión Matamoros, Magistrado -Juez del Juzgado de lo Contencioso -Administrativo n° 1 de Logroño, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 539/2017 promovido por don Arsenio y don Augusto, representados y asistidos por el Letrado don David Martín Pérez y siendo demandado el Ayuntamiento de Logroño, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa León Ortega y asistido por sus servicios jurídicos, como codemandados don Camilo, don Cecilio, don Cipriano y don Clemente, representados por la Procuradora doña María Luisa Marco Ciria y asistidos por el Letrado don Francisco Javier Galilea Santolaya.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso Contencioso- Administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Logroño de n° 7652/2017, de 90 de julio de 2017, por la que se desestimaba las reclamaciones presentadas debido a que no se aprecia irregularidad alguna que justifique dicha actuación.
SEGUNDO.- Por Decreto de 5 de octubre de 2017 se admitió la demanda interpuesta, se dio traslado de la misma a la Administración demandada con requerimiento de remisión del expediente en el plazo de veinte días.
El expediente administrativo recibido se exhibió a las partes en la Secretaría del Juzgado.
TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de 8 de enero de 2018 se tuvo por personados y parte a don Camilo, don Cecilio, don Cipriano y don Clemente.
CUARTO.-Por Diligencia de Ordenación de ii de enero de 2018 se señaló para la celebración de la vista el día 24 de mayo de 2018.
Tras los oportunos trámites procesales, que son de ver en las actuaciones, en la fecha señalada se celebró la vista con la comparecencia de ambas partes, según queda grabado en el soporte audiovisual, quedando los autos conclusos y a la vista para dictar sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso -administrativo es la Resolución del Ayuntamiento de Logroño de n° 7652/2017, de 20 de julio de 2017, por la que se desestimaba las reclamaciones presentadas debido a que no se aprecia irregularidad alguna en la relación de calificaciones otorgadas por el Tribunal Calificador del proceso selectivo para cobertura de cinco plazas de Bombero -Conductor en el segundo ejercicio de la fase de oposición.
En cuanto al fondo del asunto, una cuestión idéntica a la que nos ocupa fue resuelta por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso - Administrativo n° 2 de Logroño n° 134/2018, de 31 de julio de 2018 en la que se señalaba:
PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso -administrativo es la relación de calificaciones otorgadas en fecha 17 de mayo de 2017 por el Tribunal Calificador del proceso selectivo para cobertura de cinco plazas de Bombero - Conductor en el segundo ejercicio de la fase de oposición y frente a la resolución de fecha 20 de julio de 2017 dictada por el EXCMO. ATUNTAMIENTO DE LOGROÑO, desestimatoria del Recurso de Alzada interpuesto, y frente a la Base Octava de la Convocatoria del proceso, llevada a cabo mediante resolución de 22 de noviembre de 2016.
Debe comenzarse por centrar el ámbito de decisión de la presente sentencia, depurando el objeto del recurso contencioso que se entabla. La Recurrente impugna una actuación administrativa concreta: la Resolución de 20 de julio de 2017 que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la relación de calificaciones de 17 de mayo de 2017. Pero, según se indica en la demanda también se recurre indirectamente la BASE OCTAVA DE LA CONVOCATORIA del proceso selectivo.
Si la impugnación es indirecta habrá que acudir a lo dispuesto en el art 26 de la que exige que la disposición que se recurre indirectamente, sea una disposición general. Lo que nos lleva a examinar el rango o la naturaleza de las Bases de las convocatorias de los procesos selectivos.
Como dice la Sentencia del TSJ de Aragón de 2 de septiembre de 2003 : 'La cuestión suscitada sin duda es compleja pero una cosa si es clara y es que la convocatoria del concurso y sus bases no constituye una disposición general que permita su impugnación indirecta ya que no pasa de ser un acto administrativo dirigido a una pluralidad indeterminada de personas, de aplicación concreta y singular de normas legales y reglamentariamente establecidas que al carecer de voluntad de permanencia, no se integra el ordenamiento jurídico. De otra parte el TS en sentencia de su Sala 3a, sección 7' de 9 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 580) ha señalado que 'La Jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha reiterado que las bases de la convocatoria de un concurso (o de cualquier otra prueba selectiva) constituyen la Ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y la resolución del mismo, de manera que, una vez firmes y consentidas, vinculan por igual a los participantes y a la Administración. Claramente expone la sentencia 24 de enero de 1991 (RJ 1991, 430) que el actor, que consintió las bases, no puede luego, en un momento procesal inadecuado, conseguir su nulidad. En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 29 de enero de 1991 (RJ 1991 , 476) (fundamento de derecho tercero) 30 de septiembre de 1993 (fundamento tercero ) y 16 de junio de1997 (RJ 1997, 5262) (fundamento segundo). Idéntica declaración de este principio, básico en el régimen jurídico de los concursos, bien sean para el acceso a la función pública o para la provisión de puestos de trabajo, se contiene en los artículos 15.4 y 38.1 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesion4 aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (RCL 1995, 1133), que, aunque no es aplicable al supuesto enjuiciado hace constar un postulado general que es fundamental en supuestos como el que en este recurso se suscita'.
Se convendrá entonces que el recurso ha de quedar circunscrito a la actuación puramente administrativa impugnada, es decir a la relación de aprobados de 17 de mayo de 2017 y a la resolución del recurso de alzada interpuesto frente a aquella, Resolución de 20 de julio de2017.
SEGUNDO.-Sentado lo anterior, y sin poderse en este momento cuestionar las BASES de la convocatoria, es la Base Octava, la que establece la necesidad de superar una serie de pruebas psicotécnicas encaminadas a valorar las aptitudes intelectuales y de personalidad de los aspirantes. Ninguna objeción puede hacerse a la propia existencia de estas pruebas y al asesoramiento de una empresa externa y profesion4 experta en psicología.
Lógicamente, la intervención de una empresa externa en la realización de los test psicotécnicos, de carácter eliminatorio exige, si lo que se pretende es que el proceso sea transparente y objetivo, pues de lo que se trata es de que a la función pública accedan los mejores de los mejor preparados, establecer algunos mecanismos de control de los elementos reglados de la prueba que nos ocupa.
Por ello, la administración no puede solventar la oposición al recurso aduciendo que la psicología no es una ciencia exacta o que el asesoramiento es externo porque le tribunal no puede evaluar psicológicamente a los participantes en el proceso selectivo. Estas afirmaciones son ciertas pero, se convendrá, procedimentalmente, metodológicamente, las pruebas psicotécnicas han de contener elementos reglados de control jurisdiccional, sin que se invada propiamente lo que constituye la esencia de la discrecionalidad técnica.
Debe partirse de que las pruebas psicotécnicas consistieron en dos 'test. Uno de Aptitudes y otro de Personalidad.
Al folio 56 del EA la empresa PSico 360, explica que la Prueba de Aptitudes es una prueba no comercializada, y la de Personalidad una prueba comercializada.
Resulta que realizadas estas pruebas (con la circunstancia de repetición de la prueba de aptitud) el recurrente aparece en la lista publicada el 17 de mayo de 2017 como NO APTO.
El actor, disconforme con la calificación de NO APTO realiza las siguientes actuaciones que son de ver en el Expediente administrativo:
- El 18 de mayo, solicita la revisión del examen psicotécnico (f7 5EA y ss) y diversa documentación.
- El 26 de mayo, reitera la solicitud. Tanto el 18 de mayo como el 26 de mayo, el recurrente hace saber al Tribunal que la documentación solicitada lo es con la intención de poder interponer recurso administrativo contra la calificación como NO APTO.
- UN mes más tarde (16 de junio) se comunica al actor, la decisión adoptada el 19 de mayo, por el Tribunal calificador; petición al Gabinete psicología de informe sobre la revisión de los test del actor; petición de informe jurídico a los efectos de decidir qué documentación proporcionar al actor. En la contestación de 16 de junio, ya se adjuntan los informes recibidos del Gabinete de Psicología PSICO 360, aunque se remiten por otra empresa TEA Ediciones. En dicho informe se realizan consideraciones genéricas sobre los test psicotécnicos como instrumentos de selección de personal, pues permiten 'detectar las personas más adecuada para desempeñar unas funciones determinadas'. Conviene, no obstante destacar lo siguiente: 'La prueba de aptitudes propuesta al Tribunal para este proceso selectivo es inédita y no comercializada, tal y como se especificó en la oferta presentada al Ayuntamiento de Logroño, lo que permite que ningún aspirante haya podido acceder previamente ni al contenido ni a la forma de corrección de la prueba. La prueba de personalidad empleada es un test editado y comercializado por esta editorial que ha sido desarrollado siguiendo los estándares internacionales en esta materia y que, previo a su publicación, ha sido debidamente probado y psicométricamente analizado. Toda la información relativa a la validez y fiabilidad de este test está recogida en su correspondiente manual técnico, que el psicólogo encargado de su aplicación ya posee.'
- EL 17 de junio era el último día para presentar el recurso de alzada ante las calificaciones del 17 de mayo.
- El 16 de junio el actor presenta recurso de alzada contra la calificación como NO APTO de 17 de mayo. Según el recurso, en el momento de la presentación del recurso nada conocía de la respuesta que desde el Ayuntamiento se le había dado respecto a los informes remitidos por PSCO 360 o TEA Ediciones.
TERCERO.En este punto conviene recordar la Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO de 29 de enero de 2014 RJ2014/1292, que excelentemente expone la doctrina del Alto Tribunal sobre esta materia: 'La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6848), que se expresa así:
'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividadespreparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las STS de 28 de enero de 1992 (RJ 1992 , 110), recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9595) recurso 3272/1991 ; 15 de enero de 1996 ( RJ 1996, 354), recurso7895/1991 ;y 1 de julio de 1996 ( RJ 1996, 5588), recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 10 de mayo de2007, recurso 545/2002 :
'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la ca4ficación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o, ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 794), recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).
CUARTO
La aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior hace que sí merezcan ser acogido ese reproche de falta motivación de la calificación aplicada a la recurrente en la parte de entrevista del tercer ejercicio de la fase de oposición del procedimiento selectivo litigioso.
Lo primero que debe afirmarse al respecto es que, en todo procedimiento selectivo, cualquier aspirante afectado por ellas tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que hayan sido aplicadas por Tribunal Calificador, y esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.
Y lo anterior conlleva que, una vez planteada esa impugnación (como aquí aconteció), no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar el resultado principal en que haya sido exteriorizada, pues es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; b) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (c) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.
Debe añadirse, en apoyo y como complemento de lo anterior, que, faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses'.
En el presente caso, resulta meridiano para esta Magistrada, que no se respetaron los principios de trasparencia, objetividad motivación e interdicción de la arbitrariedad.
El actor solicitó la revisión de sus pruebas psicotécnicas, encontrando por parte del Tribu4 el silencio y muy tardíamente la comunicación de unos informes genéricos sobre la validez y adecuación de las pruebas psicotécnicas. La empresa que realizó las pruebas era PSICO 360 pero los informes se remiten por TEA Ediciones. Se desconocen las relaciones entre ambas empresas, o las razón de ser de la aparición de esta empresa TEA en el procedimiento.
Desde luego que el núcleo del juicio técnico es un ámbito que no es posible revisar al estar amparado por la discrecionalidad técnica pero sí los denominados por la jurisprudencia 'aledaños' o los elementos que permiten un control jurisdiccional.
El silencio del Tribunal, en un inicio y la tardía e insuficiente respuesta de la Administración -coincidente en el tiempo con la finalización del plazo para interponer el recurso de alzada- aportando unos informes que en nada clarificaban la demanda del recurrente, es una actuación irregular que supone un violación de los principios trasparencia, objetividad e, interdicción de la arbitrariedad y motivación.
La empresa PSICO 360 es una empresa externa a la administración, una empresa privada que realiza unos test psicotécnicos a los participantes en un proceso selectivo. La prueba psicotécnica es eliminatoria: descalifica a quienes no la superan. La importancia de dicha prueba es vital para quien concurre al proceso selectivo. Y es preciso dotar a este tipo de pruebas de garantías. Por ello, llama poderosamente la atención a esta Magistrada, la falta de control que sobre las pruebas psicotécnicas despliega la administración, pues según consta en el EA, el test de Aptitudes es una prueba inédita y no comercializada. Y el de Personalidad es una prueba comercializada. No hay criterio científico alguno, ni bibliográfico que avale la prueba de Aptitudes realizada por la PSICO 360 para la Administración. Sencillamente, respecto de la prueba que pasaron los opositores, de Aptitudes, se desconoce su contenido genérico, su validez, su autoría, su fiabilidad, si se ha publicado (parece que no), si se ha baremado, si se ha contrastado en la literatura científica....
Realmente con el test de aptitud, no iden40.cado y cuyo contenido se desconoce, que no ha sido sometido al menor contraste de ningún tipo, una empresa auxiliar, externa a la administración, decide qué participantes cuentan con el perfil adecuado y elimina al resto. Por otro lado, amparándose en derecho de propiedad intelectual, no proporciona la prueba de Aptitudes, por lo que es imposible realizar un juicio técnico sobre su adecuación. En este sentido puede verse la Sentencia del TS de 6/2/2006 sobre determinadas pruebas psicotécnicas plenamente identificadas, CPI- Ca4fornia Psychologial Inventory MMPI - Universidad de Minessota- concluyendo que vulneran los derechos fundamentales de los arts. 16.2 .y 18.1 de la CE .
O también, la Sentencia de TSJ de Andalucía de 22 de diciembre de 2014, que señala que respecto a las pruebas psicotécnicas han de estar sometidas a 'las garantías de objetividad, racionalidad y funcionalidad que garantice su adecuación al proceso selectivo'.
Respecto a la prueba de personalidad, aunque es una prueba comercializada, el Gabinete Psicológico no señala cuál es esa prueba comercializada, no la identifica; incomprensiblemente.
La realización de pruebas psicotécnicas en los procesos selectivos, sin negar la validez y la procedencia de su incorporación a dichos procesos (art 61.5 TREBEP, alude a las mismas como complemento de los procesos selectivos), deben estar revestidas de unas ciertas garantías. No resulta lógico, que en los procesos de selección de personal, los Tribunales calificadores- integrados por funcionarios públicos -hayan de cumplir unas normas sobre composición, funcionamientos, publicidad de criterios etc.. y estén sometidos a las normas que disciplinan las causas de abstención y recusación y sin embargo no se exijan ciertas garantías de rigurosidad científica y trasparencia a las empresas auxiliares, que participan de un modo cualificadamente importante en los procesos de acceso a la función pública. De no considerarlo así, nos encontraríamos con que la actuación del Tribunal Calificador es susceptible - con las limitaciones impuestas por la discrecionalidad técnica - de revisión jurisdiccional y sin embargo la intervención de las empresas externas y auxiliares, queda fuera de cualquier control judicial.
Y este defecto advertido, esta opacidad no explicada en la realización del segundo ejercicio, hace recaer sobre el proceso selectivo, en su integridad, un déficit de trasparencia que invalida el mismo.
CUARTO.-Sentado lo anterior, debe enfrentarse el problema de la concreción de lo anteriormente dicho a la situación concreta del recurrente, a los efectos de 'remediar' la inadecuada actuación de la administración demandada. Consta en el procedimiento, un informe psicológico ratificado en la vista del juicio, en el que se concluye que el recurrente cuenta con un perfil adecuado en aptitud y personalidad para el puesto de Bombero -conductor.
Por su similitud con el caso concreto, se trascribe a continuación, la solución dada por el TS en un supuesto muy parecido al que nos ocupa, y que, ya se adelanta, se seguirá por esta Magistrada en el presente caso.
En la Sentencia de 2 de noviembre de 2012 dice el TS : 'En efecto, no resulta admisible que se le negara al recurrente el conocimiento de los criterios en función de los que iba a ser evaluado; como ya acabamos de decir. Téngase en cuenta que enesos criterios no se trataba sólo de la definición de un concreto test psicológico, respecto de cuyo conocimiento previo por los opositores pudiera, en su caso, justificarse la reserva (en línea con lo sostenido al respecto en la Sentencia recurrida), y ello siempre que en las bases se hubiera establecido la necesidad de someterse a un test y la puntuación de su resultado, aunque el test no se publicara, sino de la determinación de los factores a valorar, de la del perfil del puesto y la de los aspirantes a él así como de la baremación de los distintos factores en función de puntuaciones necesarias para obtener la calificación de apto. Respecto de nada de ello es justificable ninguna reserva, ni por tanto que pueda ser sustraído al conocimiento del opositor. Por el contrario, ya hemos afirmado antes, (añadido al radical defecto de su elaboración ex post al ejercicio), que supone una opacidad inaceptable, que, si lo es ya en su punto de partida, adquiere relevancia especial cuando, solicitados por el recurrente los elementos documentales indicados en su petición de revisión del día I de febrero de 2006, que en realidad se contendrían oí las actas de las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006, (cuya existencia se ha considerado probada por la sentencia recurrida, pese a no constar en el expediente), le son negadas, negativa que incluso vulnera el derecho ciudadano establecido en el Art. 35.h y 37.1 de la Ley 30/1992 (Ra, 1992, 2512, 2775y RCL 1993, 246).
Evidentemente, si nos atenemos a nuestra jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica, nada de lo indicado puede encontrar cobertura en ella.
Pero la vulneración se intensifica todavía más, cuando, pedida por el recurrente revisión de su prueba a que nos acabamos de referir no se le da la explicación a la que tenía derecho, o al menos ese extremo no queda justificado en el expediente, como sería preciso, se viola por ello la exigencia de motivación del acto discrecional, que, como límite de la discrecionalidad técnica, requiere nuestra jurisprudencia.
Sobre el particular es elocuentemente expresiva de lo que venimos calificando como opacidad inaceptable el acta de revisión del ejercicio, de fecha 24 de febrero de 2006, en la que por toda explicación se da la siguiente (traducción al castellano, pues consta en catalán en el original:
'Que en fecha 24 de febrero de 2006, el señor Fulgencio realiza la revisión presencial solicitada ante un miembro del Tribunal Calificador y una de las psicólogas que ha participado en el proceso de selección, en la cual se da respuesta a todas la cuestiones planteadas por el participante'.
A lo que, como observación del participante se añade, estampada de su puño y letra (igualmente en su traducción al castellano) 'Yo, Fulgencio; considero que no se me ha hecho correctamente la revisión o vista del recurso, que presenté el día 1 de febrero de 2006, ya que no se me ha facilitado ningún documento que demandé en el citado recurso'.
Si aceptásemos que el Tribunal Calificador, al que se pide explicación de los motivos por los que ha resuelto declarar no apto a un opositor disconforme con tal resolución, cumple con el deber de motivar su decisión con la sola afirmación de que ha dado la explicación que se le pedía, sin consignar en el acta correspondiente contenido alguno de la explicación que en ella dice haber dado, si aceptásemos, reiteramos, eso como motivación, habríamos abierto el paso a la pura arbitrariedad, proscrita por el art. 9.3 CE , lo que consecuentemente nos lleva a la conclusión de que la resolución referida carece de motivación. La exigencia de ésta no se sitúa en el núcleo material de la decisión técnica, cubierta por la discrecionalidad de ese signo, sino en el de sus aledaños, según se explica en el Fundamento Tercero apartado 4, párrafo final de nuestra Sentencia de 19 de julio de 2010 (RJ 2010, 6476) (Recurso 950/2008 de esta Sala y Sección) acertadamente invocada por el recurrente, en la que dijimos:
'Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
La referencia que en su oposición al motivo que analizamos hace la Generalitat a los informes de TEA Ediciones y de la asesora del Tribunal Calificador, explicando la razón por la que el recurrente fue declarado no apto, lejos de arrojar al respecto la explicación necesaria, operan en sentido contrario, como exponente de la opacidad que ha caracterizado en este caso la adopción de su decisión.
En efecto, si se examina sobre el particular el expediente administrativo, y en concreto la solicitud de revisión del recurrente de 1 de febrero de 2006, y en relación con ella el informe de 9 de mayo de 2006, firmado por el Secretario del Tribunal, deellos no puede extraerse otra conclusión que la de que la explicación demandada se limita en realidad a la referencia a los acuerdos adoptados por el Tribunal Calificador el 29 de diciembre de 2005 y el 23 de enero de 2006, en cuanto parámetros de la prueba, y a la justificación de porqué no podía facilitarse al recurrente la documentación que solicitaba.
Pues bien, en cuanto a la posible funcionalidad de estos referidos acuerdos como parámetros para la evaluación de la aptitud del recurrente, ya nos hemos pronunciado antes, para descalificarlos en cuanto a su necesaria sumisión a las bases.
Y en cuanto a la pretendida justificación de la falta de entrega de la documentación solicitada por el recurrente, que se contiene en el apartado 5.b de dicho informe, no sólo no resulta aceptable, sino que incluso llega a causar perplejidad.
Si se pone en contraste lo dispuesto en los arts. 35.h y 37.1 Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), a los que nos referimos en momento anterior, con la explicación de que el código deontológico del Colegio Oficial de Psicólogos impone la reserva al uso de los psicólogos de todo tipo de material estrictamente psicológico, tanto de evaluación cuanto de intervención o tratamiento, que se abstendrán de facilitarlos a otras personas no competentes, y que el tratamiento de los test vulnera el derecho de Copyright de la empresa TEA Ediciones, la única conclusión válida en derecho es que esa pretendida explicación resulta incompatible con los preceptos legales citados. Si la empresa asesora del Tribunal participa en esa función en las pruebas selectivas (lo que, dicho sea de paso tiene su cobertura en la base 5.2 de la convocatoria) no resulta de recibo que, tanto el material documental usado para ejercer su función asesora (la única con cobertura en la base), como el material documental en que se manifiesta esa función, puedan quedar ocultos al opositor que es evaluado con arreglo a ellos. No es de recibo, si se respeta la legalidad, que la reserva propia de la función de un psicólogo, cuando este actúa como asesor de una prueba para el ingreso en la Administración, impidan facilitar al opositor evaluado, y no a otra persona, después de haber sido examinado, los elementos documentales que, en su caso, motivan su evaluación. Aceptar la explicación que analizamos, supondría tanto como sustituir la función el Tribunal por una decisión opaca del asesor, que ni tiene cobertura en la base 5.2 de las pruebas, pues convierte al asesor en instancia decisoria de las pruebas, ni se ajusta a loscriterios de transparencia que en nuestra doctrina hemos definido como límite de la discrecionalidad técnica'.
SEXTO
Por todo lo antes razonado, se impone la estimación de los motivos segundo y tercero, y en definitiva del recurso de casación, determina la anulación de la sentencia recurrida, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo .95.2.d) de la Ley Jurisdiccional (RCL 1998, 1741) debamos entrar a resolver el recurso contencioso- administrativo en los términos en que está planteado el debate.
La cuestión suscitada en el recurso contencioso -administrativo decidido en primera instancia por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia anulada, se centra en la validez de la evaluación del recurrente en la quinta prueba, respecto de la que el demandante pide su anulación, impugnándola por consideraciones que, en lo esencial, coinciden con las utilizadas para impugnar en. la 'casación la sentencia recurrida.
En la medida en que, al resolver los motivos de casación hemos descalificado todos los elementos en los que se sustentaba la declaración del recurrente como no apto, y que hemos afirmado que el tribunal ca4ficador, al hacer la evaluación del recurrente en la quinta prueba, no respeta las bases de la convocatoria, se impone como única alternativa aceptable en derecho declarar superada por el demandante la cuestionada quinta prueba'.
En el caso que nos ocupa, la parte recurrente solicita en el suplico que se declare APTO al recurrente en el ejercicio de pruebas psicotécnicas. Solución que aparece como la más adecuada, puesto que satisface al recurrente en su pretensión, no afecta a quienes superaron el proceso selectivo, que no deben verse perjudicados por el mal proceder de la administración, ( STS 28/10/2015 , 8/7/2015 , 16/1/2017 ) y existe una prueba válida que sustenta la idoneidad del recurrente en relación al cumplimiento del perfil.
Finalmente, como ya se dijo en el Fundamento de Derecho primero de esta Sentencia, el objeto del recurso no alcanza al enjuiciamiento de la Base Octava de la convocatoria de las pruebas.
SEGUNDA.-El análisis y argumentación expuesto en la Sentencia aquí recogido resulta aplicable al caso que nos ocupa, sin que las diferencias, que en todo caso lo son de carácter accidental, permitan determinar la existencia de una solución distinta a la adoptada del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n° 2 de Logroño.
Por todo ello, y asumiendo la argumentación de la referida resolución judicial, el recurso ha de ser estimado.
TERCERO.-De conformidad con el art 139 U y dada la complejidad del recurso, no se hace expresa imposición.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso contencioso -administrativo interpuesto por don Arsenio y don Augusto frente a la actuación administrativa referenciada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia, la cual se anula por contravenir el ordenamiento jurídico en tanto declaran 'no apto' a los recurrentes en la prueba relativa a la evaluación psicológica, test psicotécnicos del proceso selectivo para el acceso a la categoría de bombero -conductor en la convocatoria de 16 de noviembre de 2016 y, en consecuencia, se ordena:
- Se retrotraiga el proceso selectivo al momento de la calificación de la prueba de evaluación psicológica/psicotécnica de la fase de oposición.
- Se declare al recurrente 'apto' en dicha prueba.
- Se continúen las distintas fases del proceso selectivo previstas en las bases de la convocatoria y, caso de superarlas todas ellas conforme disponen dichas bases, se reconozca que el recurrente ha superado el proceso selectivo y se declare su derecho a ser nombrado funcionario, con todos los efectos legales derivados de esa condición, con efectos retroactivos al momento del nombramiento de los demás funcionarios aprobados en el concurso -oposición al que el recurrente concurrió.
No se hace expresa imposición de costas.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en Banco Santander, Cuenta n° 2247 0000 94 539 17, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-contencioso- apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15a que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así por está mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio,
Así lo acuerda, manda y firma don Eduardo Carrión Matamoros, Juez del Juzgado de lo Contencioso -Administrativo n° 1 de Logroño.
