Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 151/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 740/2019 de 21 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 740/2019- y acumulado Nº 817/2019-

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 151/2021

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a veintiuno de abril de dos mil veintiuno.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 740/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la orden de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco de 18 de Julio de 2.019, mediante la que se desestimaba Recurso de Alzada contra Resolución de la Viceconsejera de Administración y Financiación Sanitarias de 10 de abril de ese año, que declaraba la prohibición para contratar de las tres entidades mercantiles recurrentes.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTES:

SERVICIO ASISTIDO MÉDICO URGENTE S. L. y TRANSPORTE SANITARIO BIZKAIA S. L., representadas ambas por la procuradora D.ª RAKEL REGIDOR LLAMOSAS y dirigidas, también ambas, por el letrado D. MARTÍN PASTRANA BAÑOS.

AMBUBASK S. A, representada, también, por la procuradora D.ª RAKEL REGIDOR LLAMOSA y dirigida por la letrada D.ª LIDIA Mª MEDINA BRAVO.

- DEMANDADA: La ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por letrado/a del SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 30 de septiembre de 2019 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª RAKEL REGIDOR LLAMOSAS, actuando en nombre y representación de SERVICIO ASISTIDO MÉDICO URGENTE S. L. y de TRANSPORTE SANITARIO BIZKAIA S. L., interpuso recurso contencioso- administrativo contra la orden de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco de 18 de Julio de 2.019, mediante la que se desestimaba Recurso de Alzada contra Resolución de la Viceconsejera de Administración y Financiación Sanitarias de 10 de abril de ese año, que declaraba la prohibición para contratar de las tres entidades mercantiles recurrentes; quedando registrado dicho recurso con el número 740/2019.

Por resolución de fecha 24 de junio de 2020 se acordó la acumulación a este recurso del que se seguía ante esta misma Sala con el número 817/2019 en el que se impugnaba la orden de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco de 18 de Julio de 2.019, mediante la que se desestimaba Recurso de Alzada contra Resolución de la Viceconsejera de Administración y Financiación Sanitarias de 10 de abril de ese año, que declaraba la prohibición para contratar de las tres entidades mercantiles recurrentes; y en el que figuraban como partes AMBUBASK S. A. y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO.

SEGUNDO.-En los escritos de demanda se solicitaba de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en los mismo expresados y que damos aquí por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de los demandantes.

CUARTO.-Por Decreto de 16 de diciembre de 2020 se fijó como indeterminada la cuantía del presente recurso.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 11 de marzo de 2021 se señaló el pasado día 18 de marzo de 2021 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se han promovido los presentes procesos contencioso-administrativos frente a la orden de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco de 18 de Julio de 2.019, mediante la que se desestimaba Recurso de Alzada contra Resolución de la Viceconsejera de Administración y Financiación Sanitarias de 10 de abril de ese año, que declaraba la prohibición para contratar de las tres entidades mercantiles recurrentes.

Al proceso con referencia nº 740/2019 interpuesto a nombre de dos de ellas -'Servicio Asistido Médico Urgente, S.L (SAMU)'y 'Transporte Sanitario Bizkaia, S.L'-, que, actuando bajo la misma representación y dirección, formalizaban su demanda de los folios 110 a 126 de estos autos, se acumulaba por Auto de 24 de junio de 2.020, -f. 320 y 321-, el R.C-A nº 817/2019, promovido por 'Ambubask, S.A'cuyo escrito de demanda consta a los folios 133 a 152, y 261 a 280, de estos autos.

Es reseñable igualmente que en el desarrollo del proceso surgió el incidente resuelto por Auto de 1º de octubre de 2.020, -f. 390 a 392-, que no dio lugar a declarar terminado el proceso por satisfacción extraprocesal en base al dictado nueva resolución de 30 de junio de ese año que asumía la caducidad del procedimiento de declaración de la prohibición para contratar, sobre lo que más tarde se volverá.

Con estas precisiones iniciales, las pretensiones de las compañías mercantiles recurrentes se fundamentan en los siguientes resumidos motivos y argumentos;

· Las dos recurrentes solidarias empiezan haciendo exposición del procedimiento de licitación 68/2016-S del que derivaría la medida recurrida y de los trámites del expediente incoado el 15 de octubre de 2.018 hasta el dictado de las resoluciones impugnadas, lo que deriva en la alegación de haberse vulnerado el procedimiento legalmente establecido con indefensión para las firmas afectadas. Se sostiene en este extremo que, dado el carácter del procedimiento (que consideran imbuido de las garantías del procedimiento sancionador) no cabe adoptar la medida inaudita parte, por omisión del trámite de audiencia, lo que se concretaría en que, no obstante, debieron evacuarlo sin previa emisión de los informes del artículo 19.2 del reglamento de la LCAP.

· En segundo término, y también como vulneración procedimental, se alude a la ausencia de dolo o mala fe y responsabilidad, concurriendo causa para retirar la oferta contractual. La causa apreciada, -prohibición del artículo 60.2.a) del TRLCSP-, precisaría acreditar dolo especifico o manifiesta mala fe del interesado, lo que funda el departamento en que una de ellas era multada por dicha mala fe por parte del OARC-KEAO en el recurso especial formulado contra la adjudicación, pero lo era por la interposición de un recurso en base al artículo 58.2 y no sobre los hechos en que se basa el expediente. Se aduce que la retirada de la oferta por las cuatro empresas comprometidas a formar UTE (las tres recurrentes más 'Ambulancias Guipuzcoa, S.L')no permite apreciar tal mala fe, ya que después de la apertura y valoración de las ofertas se produjo un hecho que podía alterar los términos esenciales de dicha oferta, y es que en la negociación del Convenio Colectivo del personal sanitario a subrogar, el moderador del órgano de mediación -PRECO-, hacía la indicación del Departamento de Salud de la previsible modificación del mismo, con gran incidencia en la ejecución del contrato, y también porque las cuatro empresas dejaron de estar obligadas a mantener su oferta desde el momento en que se excedió el plazo de dos meses para adjudicar el contrato en aplicación de la cláusula 26.1.2 del PCAP y articulo 161.2 del Texto Refundido de la LCSP, lo que conjuntamente representaría una causa justificada para mantener una oferta que podía ser inviable.

· Se aduce asimismo, como infracción 'in procedendo'con inicial alcance determinante de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.a) y e) de la LPACAP, la ausencia total de motivación, que en particular se centra en el artículo 60.6.2º del TRLCSP y arts. 17.2 y 19.4 del Reglamento de 2.001 en lo relativo a la duración máxima de 3 años de la prohibición, a determinar en atención al dolo o mala fe y al daño causado a los intereses públicos-, y que como acto limitativo de derechos, debía ser motivada, sin que exista en este caso una sola palabra respecto a su fijación en 2 años y 11 meses (casi el máximo) originándose indefensión a los interesados, destacando finalmente que no se hace la menor referencia al daño a los intereses públicos que, además, fue inexistente ya que, una vez retirada la oferta de la UTE, se adjudicó al siguiente licitador sin probada afectación al servicio.

· Se hace asimismo referencia a la vulneración del principio de igualdad en que se juzga arbitraria la actuación que extiende a las integrantes de la UTE la calificación sobre la impugnación de una de ellas -SAMU-, mientras que la falta de elementos para sustentar la prohibición afecta por igual a las cuatro sociedades y no cabe que se pondere la buena fe y se excluya de la prohibición a una de ellas, -'Ambulancias Guipuzcoa, S.Coop'-,representada en sus escritos por la misma persona que las demás y en solidaridad con ellas. Se defiende que los argumentos empleados para exonerar de responsabilidad a dicha firma integrante de la UTE habrían de servir igualmente para las demás empresas integrantes de la misma para no convertirse en una apreciación discriminatoria y arbitraria.

· Se afirma infringido el artículo 72.5-2º párrafo de la LCSP, ya que la posibilidad de dejar sin efecto la prohibición de contratar antes de imponerla está expresamente prevista en el mismo -que se trascribe-. y ya que se refirió a ella el informe jurídico que obra al folio 305 del expediente administrativo. Expuesto el origen de esa novedad, que considera discrecional, añade que requiere una evaluación de las medidas de autocorrección propuestas, en base al artículo 57 de la Directiva 214/24/UE, que se ha omitido plenamente.

El escrito de demanda de ' Ambubask, S.A', -f. 261 a 280-, no va a ser especialmente resumido dada la esencial coincidencia de los temas, fundamentos e infracciones en que se sustenta, sin perjuicio de posteriores eventuales citas, y de su invocación de la Sentencia de esta Sala y Sección de 12 de junio de 2.019 en el R.C-A nº 426/2018, que, entre otros, se adjunta en copia simple como documento nº 6. -280 a 284-.

La representación procesal de la Administración de la CAPV, contestaba brevemente a los folios 401 y 402 de los autos, y sin otro argumento de oposición, reiteraba que, como se ha declarado la caducidad del procedimiento y la resolución de 30 de junio de 2.020 sigue vigente, dicha parte debe actuar en consonancia con lo que ha reconocido.

SEGUNDO.-Respecto de la actuación procesal de la Administración demandada, que tan solo a ella y a su diligencia es atribuible en cuanto suponga dejación de su defensa procesal ,esta Sala se ratifica al completo en los términos del Auto de 1 de octubre de 2.020, y con ellos, en la Sentencia de 14 de marzo de 2.013, (R.C-A 1006/2010, que lo vertebra, y solo puede ahora añadir que, con ocasión de confirmar dicha Sentencia, la STS de 1 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4117/2014) en Casación nº 2.060/2013, concluía en los siguientes términos;

'Hemos de compartir en general los argumentos de la sentencia recurrida. Es evidente que la caducidad del procedimiento puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, y que en principio esa declaración es compatible con la apertura de un nuevo procedimiento si la acción no ha prescrito, pero habiendo sido alegada la caducidad en la vía administrativa, es allí donde debió apreciarse, pues una vez iniciado el recurso contencioso-administrativo, y finalizada la vía administrativa, puede ser alegada o no por los interesados (como todos los defectos procedimentales, como la falta del trámite de audiencia, u otros de los que es dueño quien los sufre, sin que se pueda valer de ellos quien los produce). Pero los recurrentes, pueden prescindir de su alegación, al menos de forma principal, y solicitar que el órgano judicial se pronuncie sobre el fondo del asunto.En otras palabras, la pretensión del recurrente puede ser la declaración del defecto formal y la retroacción del procedimiento, o que prescindiendo de tal defecto se pronuncie el juez sobre el fondo del asunto, o que lo haga de forma prioritaria y solo subsidiariamente se acogía el defecto procedimental.Pues bien, esto es lo que aquí ha ocurrido, y en consecuencia tiene razón la sentencia cuando sostiene que el acuerdo impugnado que anuncia ya la apertura de un nuevo expediente que por enésima vez pretende declarar la responsabilidad de los recurrentes, no supone una satisfacción procesal auténtica, plena, que responda a las pretensiones ejercitadas por los recurrentes.'

Señala el escrito de contestación, -en lo que parecería abonar la tesis de que las resoluciones administrativas deben prevalecer sobre las de los Tribunales-, que dicha resolución declarando la caducidad 'sigue vigente'.Ignora la Sala en que ámbito persiste esa supuesta 'vigencia'de un acto singular que, desde luego, no supone la menor eficacia en este proceso, en que, como acabamos de ver, no bloquea ni entorpece las pretensiones de fondo de las partes recurrentes, al extremo de que la cuestión de la caducidad no debe ser siquiera ya examinada en esta Sentencia al haberse operado un implícito pero relevante abandono de la misma por los propios litigantes actores, siquiera como fundamento principal de la pretensión.

En todo caso, estándose fuera de los supuestos de allanamiento del articulo 75 LJCA, o incluso de un reconocimiento de hechos o motivos de fondo, el proceso debe concluir por medio de Sentencia contradictoria en que el Tribunal deberá valorar en términos de hecho y derecho ('iura novit curia')la procedencia de los motivos y cuestiones litigiosas.

TERCERO.-Haciendo por ello examen de los motivos impugnatorios desarrollados por las tres firmas recurrentes, el primero de ellos toma como referente el artículo 19 del Reglamento de la LCAP, que fue aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre., que contiene las reglas del procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar, y cuyo apartado 2 establece;

'Cuando el expediente se inicie por el órgano de contratación se incorporarán al mismo los informes de los servicios técnicos y jurídicos, cumpliéndose posteriormente el trámite de audiencia, remitiéndose el expediente al órgano competente para su resolución o a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa cuando a ésta le corresponda formular la propuesta.'

Las recurrentes defienden en este punto un criterio que no resulta acogible, pues califican la dictada como de resolución 'inaudita parte'por la circunstancia de que cuando se les confirió y contestaron el trámite de audiencia una vez que el expediente se había iniciado formalmente en fecha de 15 de octubre de 2.018 y el informe jurídico se evacuaba el 5 de diciembre de ese año, no se les hizo llegar la resolución de inicio ni se apuntaba la existencia de los informes ya incorporados. (De toda esta fase deja constancia el expediente administrativo en los folios 212 a 315).

Y se concluye en que no cabe apreciar la omisión de ese trámite fundamental de audiencia no solo porque de factose produjo y se cumplimentó, -folios 228 271-, sino porque, como señalaba la Resolución de la alzada de 18 de julio de 2.019, solo se solicitó el acceso y la copia del expediente por las compañías interesadas -y así fue acordado de manera efectiva-, después de dictarse la primer resolución y en plazo para formular Recurso de Alzada, y no cabe entender que la incorporación de los informes implicase la necesidad de que fuesen trasladados de oficio a los interesados a cuya disposición se encontraban y a cuya diligencia correspondía emplearlos o no en su defensa. Por demás, descarta esa indefensión que la Resolución mediante la que se acordaba la iniciación del expediente, fechada el 15 de octubre de 2.018 e integrada en los folios 312 a 315 del expediente administrativo, contenía un extensa y exhaustiva relación de antecedentes, en que además de las indicaciones precisas sobre su fundamento, instrucción y normativa de aplicación, hacia una referencia explícita a los dos informes ya recaídos, -Asesoría Jurídica de la Dirección de Régimen Jurídico del Departamento de Salud de 9 de mayo de 2.018, y memoria de la Dirección de Aseguramiento y Contratación Sanitarias-, que ya obraban en las actuaciones, así como que el trámite de audiencia se otorgaba con las indicaciones precisas para acceder a cuantos documentos obrasen en las actuaciones, sin que el escrito de la representación de la UTE -folios 228 a 232-, cuando protestaba la falta de traslado de esa resolución inicial de 15 de octubre de 2.018, hiciese tampoco petición al respecto. No consta, en suma, qué infracción formal ha podido determinar la radical e irrazonada conclusión de que la resolución se dictó sin audiencia de los interesados.

CUARTO.-En segundo término, como se ha adelantado, las sociedades recurrentes proclaman la ausencia de dolo o mala fe, y la concurrencia de causa para retirar la oferta contractual.

Ahora bien, ese planteamiento parte de la tesis de que de la prohibición del artículo 60.2.a) del TRLCSP, precisaría acreditar un dolo especifico o una manifiesta mala fe del interesado, que tan solo fundamentaría el Departamento de Sanidad en que una de las integrantes de la UTE, -SAMU-, era multada por dicha mala fe por parte del OARC-KEAO en el recurso especial formulado contra la adjudicación. Sin embrago, ninguna de ambas premisas debe tenerse por justificada.

Ese artículo 60.2 del TRLCSP aprobado por Real Decreto-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establecía que,

'Además de las previstas en el apartado anterior, son circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley, en las condiciones establecidas en el artículo 61 bis las siguientes:

a) Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el apartado 2 del artículo 151 dentro del plazo señalado mediandodolo, culpa o negligencia.'

Con la simple lectura de la disposición, que incluye la mera falta de diligencia, decae ya la alegada característica de que se requiera inexcusablemente la concurrencia de un dolo específico y cualificado que estuviese orientado a que la falta de cumplimentación en que las actoras incurrieron a efectos del artículo 151 del referido Texto Refundido, conllevase una finalidad maliciosa o lesiva especial.

Lo que esa causa de prohibición viene a garantizar es la adjudicación del contrato como anhelada meta final del procedimiento de licitación tramitado, y construye por ello la medida de exclusión en futuras contrataciones como reacción del poder público frente a aquellos licitadores que, bien por culpa o negligencia a la hora de cumplimentar los requisitos documentales del referido precepto como hito final previo al contrato, o bien por la decisión propia e intempestiva de renunciar al mismo, perjudican de manera automática los intereses públicos. En esa mera opción de apartarse injustificadamente de la adjudicación está ya presente el elemento del dolo cualquiera que sea al móvil intencional que lo anime, (estrategia industrial, evitación de riesgos económicos, etc...) y todo ello en tanto en cuanto representa una actuación contraria a las exigencias de la buena fe y de la vinculación a los propios actos.

Seguidamente va a examinarse el modo en que fundaba la resolución recurrida esa trasgresión de los propios actos, pero, en cualquier caso se trató de una conducta deliberada que, apuntase o no a que, una vez frustrado el contrato, resultase perjudicado el interés público, presuponía necesariamente el dolo genérico de no cumplimentar el referido artículo 151.2 por razones plenamente deliberadas y compartidas entre las empresas, por la causa explícita de que en la negociación del convenio colectivo del personal surgían unas expectativas que podrían gravar económicamente la ejecución del contrato y, según se dice, 'alterar los términos esenciales de la oferta',lo que les llevaba incluso a invitar al órgano de contratación a desistir del procedimiento de adjudicación como respuesta al requerimiento de documentos del referido artículo 151.2 del TR.

Y tal motivación no era una causa justificada como así se pretende. Consta al folio 127 y también como documento nº 3 al folio 286 de los autos, que en una reunión del Consejo de Relaciones Laborales de 19 de octubre de 2.017, el Secretario de Actas Sr. Eulalio, aclaraba, como moderador, que el portavoz del Departamento le había comentado acerca del abono íntegro del plus de jornada de horquillas mientras dure la aplicación de horquillas en una empresa, y que eso no formaba parte de la idea que trasmitían a la Comisión, pero que habría disponibilidad a aceptarlo si gracias a ello la negociación concluyera positivamente. Esa manifestación traía causa de una anterior sesión de 19 de enero de ese año, -folio 285- en que se daba cuenta igualmente de la consulta de diversos puntos con la Administración sanitaria, en principio ajena a las partes en la negociación del convenio, tal y como el referido moderador indicaba.

Las empresas recurrentes consideran que apartarse inopinadamente de la adjudicación aduciendo esa pretendida circunstancia novedosa y su importante incidencia en la ejecución del contrato mediante comunicación de 11 de diciembre de 2.017, como respuesta al requerimiento documental, añadiendo la referida invitación a que la Administración desistiera del contrato y convocara una nueva licitación, ofrecía la justificación de su proceder conjuntamente con la circunstancia de que, según su alegato, el día 14 de noviembre de 2017, hubieran dejado de estar obligadas a mantener su oferta, al haber transcurrido el plazo de dos meses fijado en los Pliegos a contar de la apertura de las ofertas.

Ninguna de ambas supuestas razones legitimaba la conducta obstativa. Las resoluciones recurridas dan cuenta, sin acreditación en contrario, de que la supuesta novedad de la negociación colectiva entre el personal y las empresas (y no así la Administración demandada) no habría podido llegar a redundar en modificaciones salariales o de otro orden hasta que el nuevo convenio colectivo llegara a entrar en vigor, lo que, año y medio después, a finales de mayo de 2.019 aún no había ocurrido. Por demás, habría que añadir que si cada vez que en el curso de la ejecución de un contrato administrativo se pueda producir algo tan cotidiano como que llegue a firmarse un nuevo Convenio Colectivo, el adjudicatario estuviese facultado para desentenderse con anticipación del contrato ya en trance de formalización para imponer al órgano de contratación que desista de la convocatoria en curso, la contratación del sector público habría dejado de venir caracterizada por la posición de prerrogativa administrativa que le es consustancial, y no podría calificarse como tal, quedando todo su régimen en papel mojado y al arbitrio de los licitadores.

En segundo lugar, y respecto de que cupiera retirar la oferta al haber transcurrido en aquel momento más de dos meses desde la apertura de las proposiciones -14 de setiembre de 2.017-, sin haberse efectuado la adjudicación, es plenamente compartible la respuesta que daba la Resolución originaria, - folios 175/176 del e.a-, en el sentido de que se había mantenido la actividad procedimental con requerimiento antes de dicho trascurso de la documentación relativa a la capacidad y solvencia de las entidades que formarían la UTE, presentada por el representante de las mismas el 13 de noviembre de aquel mismo año. Pero cabe añadir que, no solo es que esa actuación contradijera toda intención de retirar la proposición ganadora, como la Resolución de la alzada destaca, sino que en modo alguno las empresas requeridas a presentar la documentación del articulo 151.2 TRLCSP hicieron el menor ejercicio de esa supuesta facultad de desistimiento propio por decaimiento de trámites, sino que explicitaron una causa diversa y plenamente incompatible como era la de concurrir causas para el desistimiento de la Administración, que en nada se compadecían con las previsiones del pliego que se indican sobre morosidad del órgano de contratación. Todo esto se motiva en los actos recurridos, con especial referencia al folio 176 del expediente.

E igualmente, aunque es constatable que en esa Resolución de 10 de abril de 2.019 recurrida, la Viceconsejería del ramo mencionaba como expresión de rechazo de las tesis de las empresas afectadas la circunstancia de que una de ellas -SAMU, S.L-, hubiera interpuesto un Recurso Especial ante el OARC- KEAO contra la adjudicación a la siguiente licitadora, y dicho órgano resolviera desestimatoriamente el 19 de marzo de 2.018 e impusiera una sanción por mala fe o temeridad a dicha recurrente, no puede sostenerse que ese argumento de tintes indiciarios y mero abundamiento que se añadía a la valoración general de la indebida conducta que las sociedades inicialmente adjudicatarias, pase a primer término y se convierta en la pretendida razón única y determinante de la imposición de la medida. Basta con remitirse al texto de dicha resolución, que lo alude en un breve párrafo final del referido folio 176, para verificar el carácter tangencial y casi irrelevante de dicho punto como fundamento de la medida de gravamen impuesta.

QUINTO.-Otras razones de oposición a la resolución prohibitiva se refieren a aspectos tales como la exculpación de una de las sociedades integrantes de la futura UTE, ( 'Ambulancias Gipuzkoa, S. Coop'),sobre la que se pronuncian las resoluciones recurridas, -Fundamento Sexto de la de Alzada en su páginas 8 y 9-, con holgada motivación basada en esencia en que dicha entidad, no representada por el apoderado de las otras tres, que suponían el 99 por 100 de la prevista y no consumada UTE, carecía de entidad; cumplió lo que le fue requerido sobre capacidad y solvencia; y no llegó siquiera a tener conocimiento previo de la decisión de incumplir el trámite final del artículo 151.2, según la valoración probatoria que la Administración efectúa.

Frente a ello, en el Fundamento de derecho Quinto del escrito de demanda, -f. 123/124-, se hace la invocación de infracción del principio de igualdad del artículo 14 CE. en tanto que se personalizaría la responsabilidad en la persona física designada representante por las cuatro empresas comprometidas y eso se traduciría en este caso en la decisión arbitraria de considerar que la actuación de esa sociedad guipuzcoana habría estado exenta de responsabilidad. Se aduce entonces que esa exoneración, realmente fundada, debería alcanzar a las cuatro Empresas, todas las cuales habrían sido diligentes como la mencionada, y que las razones empleadas para ello deberían beneficiar al resto. Se destaca que el trámite realizado lo fue por todas ellas y en aquel momento la referida firma no hizo objeción alguna hasta que intentó, más tarde y con afán defensivo, separarse de la decisión conjunta.

Sin embargo, no resultan acogibles tales planteamientos, pues ya se ha justificado suficientemente en las resoluciones recurridas, y se corrobora en vía jurisdiccional, que las sociedades integrantes de la futura UTE que son parte recurrente, incurrían dolosamente en la causa de declaración de prohibición de contratar del artículo 60.2.a) del TRLCSP de 2011, de manera que, en última instancia, y no pudiendo legítimamente pretenderse por las recurrentes en estos autos que la sociedad exculpada resulte a su vez afectada por dicha medida, lo que el discurso expuesto encubre es una aspiración de equiparación en la ilegalidad bajo el silogismo de que si 'Ambulancias Gipuzkoa'ha procedido igual que las otras, y ha sido exonerada de responsabilidad, las demás también deben serlo.

Y como esta misma Sala ha recordado en Sentencias como la de 29 de enero de 2018 (ROJ: STSJ PV 122/2018) del R.C-A nº 1147/2017;

'.... decir que el principio de igualdad se puede ejercitar tan solo dentro de la legalidad es tanto como afirmar que no ampara las demandas de equiparación con situaciones no conformes a derecho. Recoge la STC 181/2006, de 19 de Junio, que, '....como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad'(por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio, FJ 2; 51/1985, de 10 de abril, FJ 5; 40/1989, de 16 de febrero, FJ 4), o 'igualdad contra Ley'(por todos, AATC 651/1985, de 2 de octubre; 376/1996, de 16 de diciembre), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido. ( STC 21/1992, de 14 de febrero, FJ. 4)'.

No procede por ello acoger dicho motivo impugnatorio, más allá de lo discutible que pudiera resultar la decisión administrativa al respecto que, en definitiva, no debe ser examinada ni prejuzgada en este proceso.

Igualmente debe rechazarse cuanto se refiere a la infracción del artículo 72.5.2º párrafo del Texto Refundido en relación con las Directivas UE 2014/23 y 2014/24 de que traería origen, en tanto excluye la declaración de prohibición de contratar cuando en el trámite de audiencia quien esté incurso en la misma, acredite la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas, y que fue referida en el informe jurídico emitido el 5 de diciembre de 2.018, y si bien la decisión sobre las medidas de corrección será discrecional, se precisa una evaluación singularizada por parte del órgano competente, que no habría existido en el caso con supuesta infracción del artículo 24 CE, y reflejo en los apartados 47.1.a) y e).

Ahora bien, esa posibilidad de autocorrección que la parte recurrente defiende como relevante en este caso y precisada de motivada atención, no es, como ya parece entenderse, un derecho absoluto a evitar o levantar la prohibición partiendo de cualquier alusión en el trámite de audiencia, sino que queda referida a unos conceptos indeterminados pero objetivamente delimitados, como son las correcciones mediante medidas técnicas, organizativas y de personal, que no podrán ser evaluados por la Administración si no se desarrollan y proponen, o si, en sí mismos, no guardan conexión ni se atienen al supuesto legal en que se ha incurrido. No reitera siquiera la parte recurrente cuáles fueron las medidas propuestas, y remitiéndonos al trámite de audiencia en el expediente, al folio 231 del mismo se recogía la iniciativa de llevar a cabo un estudio de riesgos para garantizar el cumplimiento de las licitaciones introduciendo la figura de un 'controller jurídico' en toda esa fase hasta llegar al contrato. Así las cosas, la respuesta de la Administración -f. 13/14 de estos autos-, era coherente con el sentido jurídico y no técnico de la propuesta, situando su eventual eficacia en el futuro, pero descartando con razón que cupiera una medida alternativa al requerimiento de cumplimentación del artículo 151.2 que no fuese la decisión inversa de cumplirlo que los interesados, no obstante, voluntariamente habían obviado y que rechazaban en todas sus actuaciones en vía administrativa y jurisdiccional, vaciando así de lógica toda esa supuesta corrección.

SEXTO.-El aspecto que por último se examina en la presente resolución es el de la proporcionalidad de la medida privativa de derechos que la Administración de la CAE adopta, invocándose el artículo 60.6.2º párrafo del Texto Refundido en relación con los artículos 17.2 y 19.4 del RGLCAP de 2001, dado que, siendo de tres años la duración máxima de la medida prohibitiva y siendo necesario determinar su duración en base a la existencia de dolo o mala fe y a la entidad del daño causado, falta toda motivación y justificación al respecto a la hora de imponer la sanción prácticamente máxima de 2 años y 11 meses, abundando las recurrentes en la ausencia de dolo y mala fe y, en todo caso, en la ausencia de daño a los intereses públicos al que ni se alude ni puede considerarse, una vez que el procedimiento continuó con normalidad y se adjudicó el contrato al siguiente licitador, sin llegarse a producir afectación probada al servicio.

Ante este fundamento de impugnación que la Administración demandada no llega a contestar, y habida cuenta de la naturaleza cuasi-sancionadora de las facultades ejercitadas, resulta plenamente asumible la exigencia de una motivación específica que satisfaga dicho principio general e implemente criterios de individualización y graduación de la responsabilidad y la sanción o medida de privación, con tanta mayor razón si la disposición del artículo 60.6 del Texto refundido, tan solo fijaba el máximo y ello daba entrada a una relativa discrecionalidad administrativa siempre condicionada por los conceptos y principios generales a considerar, como el de la misma proporcionalidad.

En la jurisprudencia, se reflejan dispersas pero constantes referencias a dicha figura, y por citar ahora solo algún precedente, nos remitimos a sentencias como la STS, C-A sección 3ª del 5 de marzo de 2001 (ROJ: STS 1686/2001) en RC nº 7440/1993, o la de 25 de setiembre de 2.003, (RC 527/98), al decir que;

'Sin necesidad de reiterar lo que llevamos dicho respecto de la aplicación de los principios que informan el orden penal común al campo del Derecho Administrativo Sancionador, el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria;y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción.'

Para el presente asunto falta esa determinación. y si bien, como se ha visto, las resoluciones recaídas dejan en pie una motivación general sobre la concurrencia de dolo o mala fe, ni ésta, ni cuanto pudiera concernir a los daños derivados para el interés público, afloran en lo relativo a graduar la sanción elevada al máximo de manera apodíctica. De ahí que la solución jurisdiccional deba pasar por reducir la duración de la medida a términos básicos o iniciales (no mínimos, por ausencia de los mismos) que no superen el límite del virtual grado inferior de los tres en que pueda entenderse dividida dicha duración, lo que supone cifrarla en un año, por debajo de la cual la medida carecería de verdadera eficacia.

En consecuencia, en dichos términos el recurso ha de ser parcialmente estimado.

SÉPTIMO.-La parcial estimación excluye la preceptiva imposición de costas a cualquiera de las partes. - Articulo 139.1 LJCA-.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera), emite el siguiente,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE LOS RECURSOS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS ACUMULADOS Nº 740/2019 Y 817/2019, INTERPUESTOS POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA RAKEL REGIDOR LLAMOSAS EN REPRESENTACIÓN DE 'TRANSPORTE SANITARIO BIZKAIA, S.L', 'SERVICIO ASISTIDO MEDICO URGENTE, S.A' Y 'AMBUBASK, S.A', CONTRA ORDEN DEL DEPARTAMENTO DE SALUD DEL GOBIERNO VASCO DE 18 DE JULIO DE 2.019, QUE CONFIRMABA EN VÍA DE RECURSO DE ALZADA LA RESOLUCIÓN DE LA VICECONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y FINANCIACIÓN DE DICHO DEPARTAMENTO DE 10 DE ABRIL DE 2.019, QUE DECLARABA INCURSAS EN PROHIBICIÓN DE CONTRATAR A DICHAS SOCIEDADES, Y, CON PARCIAL ANULACIÓN DE EDICHAS RESOLUCIONES, FIJAR EN UN AÑO LA DURACIÓN DE DICHA MEDIDA, CON DESESTIMACIÓN EN LO DEMÁS Y SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0740 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra Sentencia. de la que se dejará testimonio completo en estos autos, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 21 de abril de 2021.