Sentencia Administrativo Nº 1512/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1014/2006 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RECURSO Nº 1014/06

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 1512/2008

Presidente

D. Juan Luis Lorente Almiñana

Magistrados

D. Carlos Altarriba Cano

Doña Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a ocho de octubre de dos mil ocho.

Visto el recurso interpuesto por la entidad "Associació de Veins de Pinos de Benissa", representada por la Procuradora Doña Eva Domingo Martínez, y defendida por el Letrado D. Alberto Tur Cruañes, contra Decreto 103/06 de Declaración del Paisaje Protegido de la Sierra de Bernia y Ferrer (DOGV 5305 de 24-7-06 ), habiendo sido parte demandada la Generalidad Valenciana representada y asistida por sus servicios jurídicos.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando el decreto impugnado.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser el Decreto impugnado conforme a derecho.

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba, y , evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 8-10-2008, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el caso presente Decreto 103/06 de Declaración del Paisaje Protegido de la Sierra de Bernia y Ferrer (DOGV 5305 de 24-7-06 ).

En apoyo de su pretensión impugnativa la actora alega, en síntesis:

-que la entidad actora agrupa a los vecinos de la Partida de Pinos , que es una gran partida rural ubicada al pie de la Sierra de Bernia, ocupando el extremo Sur-Oeste del TM de Benissa y lindando al Norte con los términos municipales de Xaló y Llíber, al Sur con el de Altea, al Este con las partidas rurales de Lleus y Abinyet y al Oeste con el término municipal de Xaló, estando delimitados los lindes de Altea y Xaló por la Sierra de Bernia.

-que la declaración de paisaje protegido vulnera aspectos formales y sustantivos y, así, la breve memoria económica e informes favorables emitidos por los órganos económicos de la GV, llevan a concluir que la misma no se corresponde con el Decreto impugnado por cuanto parte de que los costes de gestión, mantenimiento etc. sean asumidos única y exclusivamente por los Ayuntamientos de Benissa y Xaló , si bien al no haberse corregido dicha memoria económica , el Decreto aprobado contempla que tales gastos sean a cargo de la GV sin variación de la Memoria Económica ni de emisión de informes que la amparen. De ello resulta que el Decreto aprobado genera y atribuye un gasto a la GV, sin que esta contemple partida presupuestaria alguna para afrontar su satisfacción.

Que la citada Memoria tampoco contempla ninguna partida económica dirigida a atender las cuantiosas indemnizaciones provenientes de la limitación o limitaciones del contenido natural del Derecho de propiedad, de donde resulta que estamos ante un sistema de expropiación encubierta.

-que la delimitación propuesta por el Consell de la GV es además ampliada sustancialmente, en cuanto se pasa de 1.403 Has. A 3.404 ,10 Has., contraviniendo las reglas básicas de la motivación de los actos Administrativos al no constar suficientemente los motivos de dicha ampliación.

-vulneración de la Directiva 2001/42/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27-6-01 relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, Directiva que fue traspuesta por Ley 9/06 de 28-4 sobre Evaluación de los Efectos de Determinados Planes y Programas en el medio ambiente, de donde resulta que el Decreto debía estar amparado por una declaración de impacto ambiental previa, que hubiera definido de forma correcta , adecuada y precisa el ámbito de delimitación del paisaje protegido de la Sierra de Bernia.

La falta de DIC vulnera también la L. 2/89 de 3-3 de Impacto Ambiental de la GV, así como su reglamento de 5-10-90 .

-vulneración del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, al faltar la motivación adecuada y suficiente no sólo en cuanto a la delimitación del paisaje protegido , sino también en cuanto a la ampliación de la extensión del área sujeta a protección.

La Administración demandada sostiene la conformidad a Derecho del Decreto impugnado.

SEGUNDO.- Entrando en análisis de las cuestiones planteadas ha de significarse, con carácter previo, que el Decreto impugnado declara "Paisaje Protegido" la Sierra de Bernia y Ferrer, razonando el preámbulo de la norma que dicha Sierra es el conjunto de sierras litorales y prelitorales caracterizadas por su agreste paisaje, que constituye el límite entre los dominios semiáridos y seco-subhúmedo.

Destaca que dicha Sierra es una de las más imPonentes y elevadas de Alicante, estando situada entre los términos municipales de Benissa , Jalón, Altea, Calpe, Alcalalí, Tárbena y Callosa d?Ensarriá.

Justifica la elección de la figura del "paisaje protegido" por considerarla adecuada para la conservación de los valores naturales, culturales y paisajísticos del espacio, resultado de la relación armoniosa entre el hombre y el medio natural.

Y añade que el régimen del Paisaje Protegido debe atender a esta realidad territorial y, en consecuencia , no se configura en forma estática, sino que sienta las bases para un mecanismo de gestión activa, basado en una atención especial a los procesos económicos, sociales y territoriales que son responsables de la evolución del sistema y de su adaptación a las nuevas necesidades históricas.

Por último indica que el régimen de gestión de espacio protegido propugna el uso sostenible de los recursos naturales, incluyendo en este concepto una importante función social derivada del estudio, la enseñanza y el disfrute ordenado de sus valores ambientales y culturales.

TERCERO.- Ello sentado, no puede desconocerse que en terminología del TC "la configuración de la competencia en esta materia, que comparten el Estado y las Comunidades Autónomas, contiene un primer elemento objetivo , estático, el medio ambiente como tal, y otro dinámico, funcional que es su protección, soporte de las potestades a su servicio. Ambos aspectos de tal actividad pública hacen surgir el comPonente medioambiental de las demás políticas sectoriales".

Destaca el mismo TC "la calidad de vida como aspiración situada en primer plano por el Preámbulo de la Constitución, que en principio parece sustentarse sobre la cultura y la economía, aun cuando en el texto articulado se ligue por delante a la utilización racional de los recursos naturales y por detrás al medio ambiente con el trasfondo de la solidaridad colectiva. En suma, se configura un Derecho de todos a disfrutarlo y un deber de conservación que pesa sobre todos, más un mandato a los poderes públicos para la protección (artículo 45 CE ). Enseguida , la conexión indicada se hace explícita cuando se encomienda a los Poderes públicos la función de impulsar y desarrollar se dice, la actividad económica y mejorar así el nivel de vida, ingrediente de la calidad si no sinónimo, con una referencia directa a ciertos recursos (la agricultura, la ganadería , la pesca) y a algunos espacios naturales (zonas de montaña) (artículo 130 CE ), lo que nos ha llevado a resaltar la necesidad de compatibilizar y armonizar ambos, el desarrollo con el medio ambiente (STC 64/1982 ). Se trata en definitiva del «desarrollo sostenible», equilibrado y racional, que no olvida a las generaciones futuras, alumbrado el año 1987 en el llamado Informe Bruntland, con el título «Nuestro futuro común» encargado por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Que sea el medio ambiente resulta más difícil de discernir con la exactitud y el rigor que exigen las categorías jurídicas , aun cuando esa dificultad no pueda eximirnos de intentarlo en la medida necesaria para encuadrar la Ley en tela de juicio y analizar luego individualmente los preceptos impugnados. Como principio no resulta ocioso insistir en el hecho inconcluso de que la Constitución Española , como las demás, utiliza palabras, expresiones o conceptos sin ocuparse de definirlos , por no ser misión suya y cuyo significado hay que extraer del sustrato cultural donde confluyen vectores semánticos ante todo y jurídicos en definitiva, con un contenido real procedente a su vez de distintos saberes y también de la experiencia. Este es el caso del medio ambiente que gramaticalmente comienza con una redundancia y que, en el lenguaje forense, ha de calificarse como concepto jurídico indeterminado con un talante pluridimensional y , por tanto, interdisciplinar (STC 64/1982 ). Una primera indagación semántica, según el sentido propio de las palabras utilizadas por la Constitución y los Estatutos, nos lleva al Diccionario de la Real Academia Española, donde algunas acepciones de la palabra «medio» lo definen como el conjunto de circunstancias culturales, económicas y sociales en que vive una persona o un grupo humano. Siendo tal el significado gramatical, no resulta sin embargo suficiente por si mismo para perfilar el concepto jurídico que, por el momento, no comprende tantos elementos y excluye , en principio, el comPonente social.

A su vez, el «ambiente» comprende las condiciones o circunstancias de un lugar que parecen favorables o no para las personas, animales o cosas que en él están. Como síntesis, el «medio ambiente» consiste en el conjunto de circunstancias físicas, culturales, económicas y sociales que rodean a las personas ofreciéndoles un conjunto de posibilidades para hacer su vida. Las personas aceptan o rechazan esas posibilidades , las utilizan mal o bien, en virtud de la libertad humana. El medio no determina a los seres humanos, pero los condiciona. Se afirma por ello, que el hombre no tiene medio sino mundo, a diferencia del animal. No obstante , en la Constitución y en otros textos el medio, el ambiente o el medio ambiente («environment», «environnement» «Umwelt») es, en pocas palabras, el entorno vital del hombre en un régimen de armonía , que aúna lo útil y lo grato. En una descomposición factorial analítica comprende una serie de elementos o agentes geológicos, climáticos , químicos, biológicos y sociales que rodean a los seres vivos y actúan sobre ellos para bien o para mal , condicionando su existencia, su identidad, su desarrollo y más de una vez su extinción, desaparición o consunción. El ambiente, por otra parte, es un concepto esencialmente antropocéntrico y relativo. No hay ni puede haber una idea abstracta, intemporal y utópica del medio, fuera del tiempo y del espacio. Es siempre una concepción concreta, perteneciente al hoy y operante aquí.

5. Una vez utilizado para desentrañar el concepto jurídico indeterminado del medio ambiente su comPonente semántico , queda otro camino para indagar cuál sea su contenido, camino que no puede ser otro sino el ordenamiento jurídico, desde donde se llega escalando hasta el nivel constitucional, que a su vez le da su luz propia. Aunque a las veces se hable de la Constitución y del ordenamiento, separándolos aparentemente al juntarlos, la realidad es que componen una estructura inescindible y, por tanto, que la una y el otro se hallan interrelacionados hasta formar una unidad alejada de cualquier dicotomía abstracta. Esto resulta patente en el esquema constitucional de distribución de competencias entre las Comunidades Autónomas y el Estado en el trance de configurar los títulos que habilitan respectivamente su actuación en cualesquiera de los sectores y materias. Así ocurre con el medio ambiente y, por ello , como no se trata de un concepto creado de la nada, ex nihilo, conviene saber cuál fuera su contenido en aquel momento histórico, 1978. La respuesta vendrá dada, al menos parcialmente, por las normas preconstitucionales al respecto, sin que tengan un valor interpretativo vinculante para un juicio de constitucionalidad aun cuando resulten útiles como orientación objetiva.

La expresión medio ambiente aparece por primera vez en el Reglamento (independiente) de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas (Decreto 2414/1961 , de 30 de noviembre ) (RCL 19611736, 1923; RCL 1962418 y NDL 16641). En la misma década son objeto de protección las poblaciones con altos niveles de contaminación atmosférica o de perturbaciones por ruidos o vibraciones (Decreto 2107/1968, de 16 de agosto ) (RCL 19681625, 1750 y NDL 16649), adoptándose medidas para evitar la producida por partículas sólidas en suspensión en los gases vertidos al exterior por fábricas de cemento (Decreto 2861/1968, de 7 de noviembre ) (RCL 19682011 y NDL 4957) y abordándose los problemas de la que tiene un origen industrial (OM de 17 de enero de 1969) (RCL 1969122 y NDL 6292), sin olvidar el tema del saneamiento. La Ley 38/1972 , de 22 de diciembre (RCL 19722400 y NDL 7074 ), incorpora ya a su título por primera vez la palabra «ambiente» en solitario, ambiente atmosférico (artículo 1.1 y 2 ) y en la misma línea terminológica le sigue la Ley de Minas, 22/1973 (RCL 19731366 y NDL 20019), de 21 de julio (RCL 1975914 y ApNDL 4859). Por su parte, la Ley 15/1975, de 15 de mayo, sobre espacios naturales protegidos, antecesora de su homónima , impugnada en este proceso, no alude explícitamente al medio, al ambiente o al medio ambiente , pero proclama como finalidad suya «contribuir a la conservación de la naturaleza» (artículo 1.1 y 4 ). A su vez el urbanismo , por su propia esencia, que consiste en la ordenación del suelo, guarda desde siempre una relación muy estrecha con lo que se ha dado en llamar medio ambiente, como puso de manifiesto la segunda Ley del Suelo , sucesora de la promulgada en 1956 (RCL 1956773, 867 y NDL 30144 ) (texto refundido, Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril ). En la construcción piramidal del planeamiento urbanístico, todos los Planes de Ordenación debían contener medidas para la protección del medio ambiente [artículos 7 y 12.1 d)].

Hasta aquí el grupo normativo anterior a la Constitución sobre la materia. Una vez promulgada (y como consecuencia de la incorporación de España a la Comunidad Europea) ya la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, prevé que en el otorgamiento de concesiones y autorizaciones a su amparo se considerará la posible incidencia ecológica desfavorable (artículo 69 ). A su vez, la producción, gestión , almacenamiento, tratamiento recuperación y eliminación de residuos tóxicos y peligrosos, sólidos, pastosos , líquidos o gaseosos son objeto de la Ley 20/1986, de 14 de mayo, cuya regulación pretende garantizar la protección de la salud humana, la defensa del medio ambiente y la preservación de los recursos naturales (artículos 1 y 2 ), algunos de ellos cuya enumeración no hace al caso aquí y ahora, exigiéndose para la autorización de industrias o actividades relacionadas con esta materia (artículos 1.1, 2, 3.2 y 4.1 ). A la evaluación de tal impacto se refiere el Real Decreto Legislativo 1302/1986 , de 28 de junio, con carácter básico , con el fin de adaptar nuestro ordenamiento al Derecho de las Comunidades Europeas, en cuya senda le siguen las Leyes valenciana y canaria de 1989 y 1990 la ultima de las cuales cambia lo ambiental por lo ecológico (estando recurrida aquí). Por su parte, la Ley 20/1986, de 14 de mayo (RCL 19861586 ), establece el régimen básico necesario para que en la producción y gestión de residuos tóxicos y peligrosos se garantice la defensa del medio ambiente y la preservación de los recursos naturales (artículo 1.1 ). En el ámbito urbanístico la nueva Ley reguladora (Texto Refundido, Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio ) (RCL 19921468), nada innova en esta materia y recoge textualmente lo dicho en los preceptos pertinentes de la anterior, conocidos ya. Finalmente , no cabe omitir la dimensión represiva que , por exigencia constitucional (artículo 45.3 CE), puede corresponder a la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, algunos de cuyos aspectos regula esta Ley 4/1989, como habrá ocasión de ver más adelante y al ius puniendi del Estado , donde se refleja el máximo reproche social y, en consecuencia, la reacción es también más intensa. En el Código Penal han sido tipificados, a partir de 1983, los delitos contra el medio ambiente (artículo 347 bis) (RCL 19831325 , 1588 y ApNDL 2364).

6. La Constitución, en su artículo 45, nos brinda algunos de los elementos del medio ambiente , los recursos naturales, aun cuando tampoco los enumere o defina. Es una noción tan vieja como el hombre, dotada de una sugestiva, aparente y falsa sencillez, derivada de su misma objetividad, mientras que el supraconcepto en el cual se insertan es un recién llegado , complejo y propicio a lo subjetivo, problemático en suma. Sin embargo de lo dicho, hay dos bienes de la naturaleza, el aire o la atmósfera y el agua, cuyo carácter de recurso vital y escaso hemos reconocido (STC 227/1988 ) con una posición peculiar, en un primer plano. La pesca marítima o ciertos minerales fueron ya incluidos en este catálogo de recursos naturales, alguno como el carbón muy ligado al medio ambiente desde la misma actividad de su extracción (S.S.T.C. 147/1991 [RTC 1991147] y 25/1989 [RTC 198925 ]), así como la agricultura de montaña (STC 144/1985 ). No sólo la fauna , sino también la flora forman parte de este conjunto cuyo soporte físico es el suelo (y el subsuelo) que puede ser visto y regulado desde distintas perspectivas, como la ecológica, la dasocrática o forestal, la hidrológica, la minera o extractiva, la cinegética y la urbanística, a título de ejemplo y sin ánimo exhaustivo, que en su dimensión constitucional dan contenido a distintos títulos habilitantes para el reparto de distintas competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Por otra parte, ligado a todo lo ya inventariado está el paisaje , noción estética, cuyos ingredientes son naturales -la tierra, la campiña, el valle, la sierra el mar- y culturales, históricos, con una referencia visual, el panorama o la vista, que a finales del pasado siglo obtiene la consideración de recurso , apreciado antes como tal por las aristocracias, generalizado hoy como bien colectivo, democratizado en suma y que, por ello, ha de incorporarse al concepto constitucional del medio ambiente como reflejan muchos de los Estatutos de Autonomía que luego se dirán. En definitiva , la tierra, el suelo, el espacio natural, como patrimonio de la Humanidad, produce unos rendimientos o «rentas», los recursos, que son sus elementos y cuyo conjunto forma un sistema , dentro del cual pueden aislarse intelectualmente , por abstracción, otros subsistemas en disminución gradual, hasta la célula y el átomo.

En consecuencia , una primera aproximación nos permite una mirada descriptiva, en la cual predominen los comPonentes sobre el conjunto y que, en cierto modo, nos desvela una vez más cómo los árboles no dejan ver el bosque. Así , el medio ambiente como objeto de conocimiento desde una perspectiva jurídica, estaría compuesto por los recursos naturales, concepto menos preciso hoy que otrora por obra de la investigación científica cuyo avance ha hecho posible, por ejemplo, el aprovechamiento de los residuos o basuras, antes desechables, con el soporte físico donde nacen, se desarrollan y mueren. La flora y la fauna, los animales y los vegetales o plantas , los minerales, los tres «reinos» clásicos de la Naturaleza con mayúsculas, en el escenario que suponen el suelo y el agua, el espacio natural. Sin embargo, ya desde su aparición en nuestro ordenamiento jurídico el año 1916, sin saberlo, se incorporan otros elementos que no son naturaleza sino Historia , los monumentos, así como el paisaje, que no es sólo una realidad objetiva sino un modo de mirar, distinto en cada época y cada cultura. El Estatuto de Autonomía de Madrid, como hubo ocasión de comprobar atrás , ofrece una fórmula especialmente valiosa por su inserción en el bloque de la constitucionalidad, fórmula donde se incluye la aspiración al equilibrio ecológico y se enumeran los comPonentes más importantes: el aire, las aguas, los espacios naturales, la flora , la fauna y los testimonios culturales (artículo 27.11 ). En esa tendencia se sitúa la exposición de motivos de la Ley 4/1989, cuyos principios inspiradores están centrados en la idea rectora de la conservación de la naturaleza , entendida ésta no sólo como «el medio en el que se desenvuelven los procesos ecológicos esenciales y los sistemas vitales básicos», sino también «como el conjunto de recursos indispensables para la misma». Sin embargo , este concepto descriptivo resulta insuficiente para explicar la fenomenología o el comportamiento en el mundo del Derecho y muy especialmente dos de sus efectos: el carácter transversal de la competencia en su configuración constitucional y, paralelamente, que lo medioambiental se convierta en el ingrediente indispensable para sazonar las demás políticas sectoriales.

Un paso más en el camino de la síntesis, extrayendo de lo anterior su comPonente dinámico, donde subyace la idea de «sistema» o de «conjunto», pondrá de manifiesto que el medio ambiente no puede reducirse a la mera suma o yuxtaposición de los recursos naturales y su base física, sino que es el entramado complejo de las relaciones de todos esos elementos que, por sí mismos, tienen existencia propia y anterior , pero cuya interconexión les dota de un significado transcendente, más allá del individual de cada uno. Se trata de un concepto estructural cuya idea rectora es el equilibrio de sus factores, tanto estático como dinámico, en el espacio y en el tiempo. En tal sentido ha sido configurado, desde una perspectiva netamente jurídica y con eficacia inmediata en tal ámbito, como «la asociación de elementos cuyas relaciones mutuas determinan el ámbito y las condiciones de vida, reales o ideales de las personas y de las sociedades» (Programa de las Comunidades Europeas en materia de medio ambiente, Comunicación de la Comisión al Consejo, JOC 26 mayo 1972). Lo dicho nos lleva de la mano a la ecología , concepto joven (1869) y también interdisciplinar, que ha propiciado una cierta unidad de tratamiento a viejos saberes dispersos, desde la geografía en todos sus aspectos pero en especial su vertiente humana, hasta las ciencias naturales, dando un nombre nuevo a cosas muy antiguas. Aun cuando en principio se dedicara al estudio de las relaciones de una especie en concreto con su medio y, en un paso adelante, al conjunto de toda la Comunidad de seres vivos confluyentes en un área dada y en unas condiciones determinadas, hoy por hoy tiene como objeto los seres vivos desde el punto de vista de sus relaciones entre sí y con el ambiente, que se condensa a su vez en el concepto de ecosistema (1935) , cuyo ámbito comprende no sólo el rural sino también el urbano.

b) Dimensión funcional: protección, conservación, mejoramiento.

7. El medio ambiente, tal y como ha sido descrito, es un concepto nacido para reconducir a la unidad los diversos comPonentes de una realidad en peligro. Si éste no se hubiera presentado resultaría inimaginable su aparición por meras razones teóricas, científicas o filosóficas ni por tanto jurídicas. Los factores desencadenantes han sido la erosión del suelo, su deforestación y desertización , la contaminación de las aguas marítimas, fluviales y subálveas, así como de la atmósfera por el efecto pernicioso de humos, emanaciones, vertidos y residuos, la extinción de especies enteras o la degeneración de otras y la degradación de la riqueza agrícola, forestal, pecuaria o piscícola, la contaminación acústica y tantas otras manifestaciones que van desde lo simplemente incómodo a lo letal , con una incidencia negativa sobre la salubridad de la población en la inescindible unidad psicosomática de los individuos. Con otras palabras, pero con un contenido sustancialmente idéntico, estas disfunciones son las recogidas en el catálogo incluido en el documento de trabajo núm. 4 que el 25 de agosto de 1970 presentó el Secretariado de la CEPE a la Reunión de Consejeros Gubernamentales en materia del medio ambiente de la Comisión Económica para Europa. Diagnosticada como grave , además , la amenaza que suponen tales agresiones y frente al reto que implica, la reacción ha provocado inmediatamente una simétrica actitud defensiva que en todos los planos jurídicos constitucional, europeo y universal se identifica con la palabra «protección», sustrato de una función cuya finalidad primera ha de ser la «conservación» de lo existente , pero con una vertiente dinámica tendente al «mejoramiento» ambas contempladas en el texto constitucional (artículo 45.2 CE), como también en el Acta Única Europea (artículo 130 R) (RCL 19871562 y LCEur 19872040 ) y en las Declaraciones de Estocolmo y de Río.

La protección consiste en una acción de amparo, ayuda, defensiva y fomento, guarda y custodia, tanto preventiva como represiva, según indica claramente el texto constitucional tantas veces mencionado en su último párrafo, acción tuitiva en suma que, por su propia condición , se condensa en otro concepto jurídico indeterminado cuya concreción corresponde tanto a las normas como a las actuaciones para su cumplimiento. Ahora bien, no sería bueno olvidar que la protección siempre se plantea contra «algo», los peligros más arriba sugeridos y contra «alguien» cuya actividad resulta potencial o actualmente dañina para los bienes o intereses tutelados. Pues bien, en el caso del medio ambiente se da la paradoja de que ha de ser defendido por el hombre de las propias acciones del hombre , autor de todos los desafueros y desaguisados que lo degradan, en beneficio también de los demás hombres, y de las generaciones sucesivas. La protección resulta así una actividad beligerante que pretende conjurar el peligro y, en su caso restaurar el daño sufrido e incluso perfeccionar las características del entorno, para garantizar su disfrute por todos. De ahí su configuración ambivalente como deber y como Derecho, que implica la exigencia de la participación ciudadana en el nivel de cada uno, con papeles de protagonista a cargo de la mujer, de la juventud y de los pueblos indígenas , según enuncia la Declaración de Río (10, 20 , 21 y 22). Esto nos lleva de la mano a la dignidad de la persona como valor constitucional transcendente (artículo 10.1 CE ), porque cada cual tiene el Derecho inalienable a habitar en su entorno de acuerdo con sus características culturales.

Ahora bien, la acción del hombre con riesgo para el medio ambiente se proyecta en las más variadas manifestaciones, sanitarias, biológicas, industriales o urbanísticas, procedentes del tráfico rodado o del turismo y depredadoras sin más, como la caza y la pesca, manifestaciones difícilmente compartimentables por su heterogeneidad , aun cuando las normas lo intenten hasta donde pueden. Hemos dicho más arriba , y no es inoportuno traerlo aquí, que el carácter complejo y polifacético propio de las cuestiones relativas al medio ambiente hace que éstas afecten a los más variados sectores del ordenamiento jurídico (STC 64/1982 ). Ello explica que la competencia estatal sobre esta materia converja o concurra poliédricamente con otras muchas autonómicas sobre ordenación del territorio y urbanismo, agricultura y ganadería, montes y aguas y caza y pesca. No se da una oposición lineal y unívoca sino polisémica y metafóricamente transversal , pues un sólo título competencial incide en muchos otros, muy variados y percute en ellos. Sin embargo esa incidencia no puede ser tal que permita, al socaire de una protección del medio ambiente más aparente que real, la merma de competencias autonómicas exclusivas y su invasión más allá de lo básico. De todo ello habrá ocasión de extraer las consecuencias concretas según se vayan enjuiciando los preceptos uno a uno o en grupos homogéneos.

C) Legislación básica y normas adicionales:

8. La Constitución habla varias veces de «bases» (artículo 149.1.13.ª, 18.ª y 25 .ª) , una de «condiciones básicas» (artículo 149.1.1 .ª), otra de «normas básicas» (artículo 149.1.27 .ª) y dos de «legislación básica» (artículo 149.1.17.ª y 18 .ª) cuando enumera las distintas atribuciones que componen la competencia exclusiva del Estado, expresiones que tienen una referencia común , aun cuando con modulaciones diferentes. Para decirlo con pocas palabras, en las dos primeras predomina su dimensión material y en las últimas su aspecto formal que, además, se potencia cuando las Comunidades Autónomas tienen conferidos el desarrollo legislativo y la ejecución en la materia de que se trate, como es el caso de la protección del medio ambiente. Lo básico incorpora la acepción de fundamento o apoyo principal de algo, con vocación por la esencia , no de lo fenoménico o circunstancial, cuya finalidad consiste en «asegurar, en aras de intereses generales Superiores a los de las Comunidades Autónomas, un común denominador normativo» (STC 48/1981 ) (RTC 198148) y, en la materia que nos ocupa «el encuadramiento de una política global del medio ambiente» (STC 64/1982 ), haciendo viable la solidaridad colectiva y garantizando su disfrute por todos, así como el correlativo deber de conservación en régimen de igualdad (artículo 45 CE ).

En consecuencia, la «legislación básica» ofrece un perímetro amplio por su formulación genérica con un contenido esencialmente normativo. Habrá de ser , en principio, un conjunto de normas legales aun cuando también resulten admisibles - con carácter excepcional, sin embargo- las procedentes de la potestad reglamentaria que la Constitución encomienda al Gobierno de la Nación (artículo 97 CE ), siempre que resulten imprescindibles y se justifiquen por su contenido técnico o por su carácter coyuntural o estacional, circunstancial y, en suma, sometido a cambios o variaciones frecuentes e inesperadas. Ahora bien, el contenido normativo de lo básico en esta materia no significa la exclusión de otro tipo de actuaciones que exijan la intervención estatal, solución ciertamente excepcional a la cual sólo podrá llegarse cuando no quepa establecer ningún punto de conexión que permita el ejercicio de las competencias autonómicas o cuando además del carácter supraautonómico del fenómeno objeto de la competencia no sea posible el fraccionamiento de la actividad pública ejercida sobre él y , aun en este caso, siempre que dicha actuación tampoco pueda ejercerse mediante mecanismos de cooperación o de coordinación y, por ello, requiera un grado de homogeneidad que sólo pueda garantizar su atribución a un único titular, forzosamente el Estado, y cuando sea necesario recurrir a un ente supraordenado con capacidad de intereses contrapuestos de sus comPonentes parciales, sin olvidar el peligro inminente de daños irreparables, que nos sitúa en el terreno del Estado de necesidad. Se produce así la metamorfosis del título habilitante de tales actuaciones, cuyo asiento se encontraría en la competencia residual del Estado (artículo 149.3 CE ) , mientras que en situación de normalidad las facultades ejecutivas o de gestión en materia de medio ambiente corresponden a las Comunidades Autónomas dentro de su ámbito espacial y no al Estado (STC 329/1993 ) (RTC 1993 329).

En la línea argumental expuesta se había pronunciado ya este Tribunal Constitucional con ocasión del enjuiciamiento de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, aun cuando lo dicho entonces (STC 149/1991 ) (RTC 1991149) haya de ser extrapolado aquí mutatis mutandis, adaptándolo a los cambios producidos desde entonces que han homogeneizado los diversos Estatutos de Autonomía. Allí se subrayaba ya que los términos manejados por la Constitución para definir «la competencia exclusiva del estado concerniente a la protección del medio ambiente ofrecen una peculiaridad» no desdeñable «a la hora de establecer su significado preciso». No utiliza aquí ..., en efecto como en otros lugares ... el concepto de bases , sino el de legislación básica, del que también hace uso en otros párrafos para configurar distintas competencias también estatales. A diferencia de lo que en estos sucede, sin embargo, no agrega explícitamente (artículo 149.1.27 .º) «ni implícitamente admite» (artículo 149.1.17 .º) que el desarrollo de esa legislación básica pueda ser asumido, como competencia propia, por las Comunidades Autónomas, que «consiste en establecer normas adicionales de protección» , con un significado que un poco más abajo habrá de explicarse.

«Aunque esta redacción del Texto constitucional lleva naturalmente a la conclusión de que el constituyente no ha pretendido reservar a la competencia legislativa del Estado sólo el establecimiento de preceptos básicos necesitados de ulterior desarrollo , sino que, por el contrario», la competencia para ese desarrollo de tal legislación básica , que a la sazón sólo disfrutaban tres Comunidades Autónomas (País Vasco, Cataluña y Andalucía), hoy generalizada por mor de la Ley Orgánica 9/1992, es una atribución «sin duda legítima» , pues «la Constitución no excluye la posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan desarrollar también, mediante normas legales o reglamentarias, la legislación estatal» cuando específicamente los Estatutos les hayan atribuido esta competencia. Ahora bien, su obligada interpretación conforme a la Constitución pone de manifiesto, «sin embargo, que, en materia de medio ambiente el deber estatal de dejar un margen al desarrollo de la legislación básica por la normativa autonómica, aun siendo "menor que en otros ámbitos", no puede llegar , frente a lo afirmado en la S.T.C. 149/1991 (fundamento jurídico 1 .º, D, in fine)de la cual hemos de apartarnos en este punto, a tal grado de detalle que no permita desarrollo legislativo alguno de las Comunidades Autónomas con competencias en materia de medio ambiente, vaciándolas así de contenido».

9. Lo básico, por una parte y desde una perspectiva constitucional, como ya se anunció más arriba , consiste en el común denominador normativo para todos en un sector determinado, pero sin olvidar, en su dimensión intelectual, el carácter nuclear, inherente al concepto. Lo dicho nos lleva a concluir que lo básico , como propio de la competencia estatal en esta materia, cumple más bien una función de ordenación mediante mínimos que han de respetarse en todo caso, pero que pueden permitir que las Comunidades Autónomas con competencias en la materia establezcan niveles de protección más altos, como ya se dijo en la ST.C. 170/1989 . No son, por tanto , lo genérico o lo detallado, lo abstracto o lo concreto de cada norma , las piedras de toque para calificarla como básica, o no , sino su propia condición de tal a la luz de lo ya dicho. Comprobar si esa calificación del legislador ha sido correcta es función privativa de este Tribunal caso por caso sin posibilidad de crear apriorísticamente una teoría que prevea todos los supuestos futuros ni anticipar criterios abstractos no contrastados con la realidad tópica.

El recíproco engranaje de la competencia estatal y de las autonómicas en la materia, visto así, lleva a la convicción de que lo básico tiene aquí simultáneamente carácter mínimo, como patrón indispensable para la protección del medio ambiente, fuera de cuyo núcleo entran en juego las normas que lo complementan y lo desarrollan, con la ejecución, sin fisura alguna de ese entero grupo normativo. Se trata pues, de una estratificación de la materia por niveles, donde el estatal ha de ser suficiente y homogéneo , pero mejorable por así decirlo para adaptarlo a las circunstancias de cada Comunidad Autónoma. Esta es, también, la articulación de la normativa supranacional de la Unión Europea respecto de la que corresponde a los Estados miembros por virtud del principio de subsidiariedad. En definitiva la distribución de competencias, más allá de la exclusividad, se polariza en la atribución de concretas potestades y funciones sobre la materia.

D) La Ley 4/1989 .

El Título I (artículo 1 ).

10. La Ley 4/1989, de 27 de marzo, refleja en la denominación su contenido real y la perspectiva desde la cual lo contempla y regula, que por otra parte responden al título competencial bajo cuya advocación se coloca expresamente en la exposición de motivos, invocándose en el precepto que la encabeza. Se trata en definitiva de la protección del medio ambiente , que incide no sólo en los espacios naturales, vinculados íntimamente a ellas, aun cuando tengan fisonomía propia en muchos Estatutos de Autonomía, sino en quienes los habitan y, por ello mismo, en la caza y pesca. Visto así, es correcto en principio el primero de sus artículos, sin que invada la competencia de las Comunidades Autónomas sobre tales espacios, ya que su finalidad declarada es «el establecimiento de normas de protección , conservación, restauración y mejora de los recursos naturales y, en particular, las relativas a los espacios naturales y a la flora y fauna silvestres», con una fórmula descriptiva del «objeto». Los verbos que utiliza y los elementos incluidos son los que enumeran las normas constitucionales invocadas también (artículos 45.2, 130 y 149.1.23 CE ), sin que en tal aspecto tenga consistencia el reproche de la Generalidad de Cataluña , que les niega cobijo en esta sede. Tan aséptica formulación, genérica por demás parece difícilmente atacable. El sentido del texto lo explica, como es su misión la exposición de motivos, donde se dice que la Ley responde a la «decidida voluntad de extender el régimen jurídico protector de los recursos naturales más allá de los espacios naturales protegidos y la necesaria articulación de la política de conservación dentro del actual reparto de competencias"" (S. del TC 102/1995 ).

CUARTO.- Sentado lo anterior y entrando ya en análisis de los motivos de impugnación articulados hemos de significar que la potestad administrativa para declarar protegido un espacio natural es una potestad discrecional -no exenta de elementos reglados, o sometidos a normas formales y materiales de obligada observancia-, centrada en la valoración y ponderación sobre la conveniencia de la declaración y la determinación de los límites del tal espacio.

Como esta Sala viene estableciendo los aspectos de índole discrecional no quedan exentos de la posibilidad de una revisión jurisdiccional (Ss. de 17-6-1989 [RJ 19894732], 22-12-1990 [RJ 199010183], 2-4-1991 [R.J. 19913278] y 14-4-1992 [RJ 1992 4038] entre muchas otras) ya que el control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución se extiende a estos aspectos discrecionales , a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, pues los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración y también puede ejercerse tal control a través de los principios generales del Derecho , que -artículo 1.4 del Código Civil - informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional , de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos, al estar sometida la Administración -artículo 103.1 de la Constitución- no sólo a la Ley sino también al Derecho.

Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar , a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales sentados por la Administración, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -artículo 9.3 de la Constitución-, que en definitiva aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta, en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

En este punto cobra enorme transcendencia la motivación, que puede llegar a ser especialmente intensa y relevante cuando así lo requieran las concretas circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado...; y que es exteriorización de las razones que justifican la decisión de la administración.

QUINTO.- Pues bien, en nuestro caso, por más que la actora alegue arbitrariedad en la declaración y delimitación del Paisaje Protegido , tal afirmación carece del suficiente y necesario aval.

No en vano, lo decisivo para que dicha declaración proceda (lo que no desconoce la actora) es la existencia de valores naturales suficientes para merecer dicha protección especial, vinculada según la doctrina del T.S. (S. cual de 15-11-95 entre otras) a la existencia de "sus valores paisajísticos, históricos o culturales , o para la defensa de la fauna, la flora o el equilibrio ecológico" indicando que "en la delimitación de este tipo de suelo (contemplado en la letra B. del artículo 80 del Texto Refundido de la Ley del Suelo [RCL 19761192 y ApNDL 13889 ]) el planificador carece de libre arbitrio para incluir o excluir el suelo en esta categoría determinada, siendo pues uno de los supuestos -junto con la calificación del suelo urbano- en los que prima el criterio real en la delimitación. La concurrencia, en el presente supuesto, de razones objetivas contrastables de las que se deducía un excepcional valor ecológico -no negado por la parte actora- determinaron la clasificación impugnada, impugnación que tan sólo podría haberse basado en la no concurrencia de tales valores, siendo desde luego, inoperantes , a los efectos de la pretendida anulación del Plan, las objeciones alegadas por la actora basadas en que el mismo afecta al contenido esencial de su Derecho de propiedad , pues es sobradamente conocido que el contenido normal de la propiedad urbana viene delimitado por el Plan de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Suelo, siendo de destacar que el artículo 33 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875) establece que la función social del Derecho de propiedad delimitará su contenido de acuerdo con las leyes, y que el artículo 47 impone a los poderes públicos la obligación de regular la utilización del suelo de acuerdo con el interés general, mientras que el artículo 45 les obliga a velar por la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, de todo lo cual se deduce que la calificación de unos terrenos como suelo no urbanizable especialmente protegido, según disponen concordadamente los artículos 80, b y 86.2 de la Ley del Suelo, siempre que reúnan los valores ecológicos y paisajísticos que así lo justifiquen, es plenamente compatible con la normativa constitucional y no implica un vaciamiento del contenido esencial del derecho de propiedad , sino la delimitación de su contenido de acuerdo con su función social y conforme a la legalidad vigente".

SEXTO.- En nuestro caso , tras describir el Preámbulo del Decreto impugnado cuáles son las características de la Sierra de Bernia y Ferrer, destaca (y estos son los valores a proteger) la diversidad morfológica y ecológica de estas montañas de gran altitud, próximas al mar. Destacando que dichos factores como decisivos en cuanto contribuyen a la existencia de numerosos hábitats y especies de flora y fauna, entre los que se incluyen numerosas especies endémicas.

Avala el alto y excepcional valor de dichas montañas el hecho de que la zona fuera incluída por Acuerdo del Consell de 10-7- 01 , entre los lugares de interés comunitario de la CV, en aplicación de la Directiva 92/43/CEE del Consejo de Europa sobre Conservación de Hábitats Naturales y de la Fauna y Flora Silvestres.

Sobre el ámbito territorial a que se extiende la declaración ha de significarse que, como establece la GV son 2.843 Has. Y no 3.404,10 Has. como señala la actora.

En cualquier caso, la afirmación relativa a la pretendida arbitrariedad de la Administración a la hora de fijar la dicha superficie no ha tenido adveración probatoria alguna sino , al contrario, parece guardar relación con la finalidad de preservación de los valores a que antes hemos aludido.

SÉPTIMO.- Tampoco puede tener favorable acogida la alegación relativa a la necesidad de declaración de impacto ambiental, que la actora considera preceptivo.

Pues bien , a parte de que dicho documento se vincula a los instrumentos de ordenación del territorio y es evidente que el decreto de Declaración de Paisaje Protegido no la tiene, es claro, por otro lado, que tanto éste como aquél obedecen a una finalidad de preservación del medio ambiente de manera que la exigencia de DIC no haría sino redundar en el mismo objetivo.

OCTAVO.- No se aprecian tampoco los vicios procedimentales que la actora invoca, como determinantes de nulidad absoluta, en particular el de omisión en la Memoria Económica que acompaña al Decreto , de partida presupuestaria relativa a las indemnizaciones que pudieran corresponder por limitación a su Derecho de propiedad.

En este punto ha de indicarse que la concreción que la actora pretende es más propia de los posteriores instrumentos de ejecución y que sólo en el supuesto de que la previsión económica contendida en la dicha Memoria fuera insuficiente o inviable podría tener favorable acogida dicha alegación.

Es de tener, además, en cuenta que las indemnizaciones a que la actora se refiere se vinculan a la existencia de Derechos efectivamente incorporados al patrimonio del reclamante, a la limitación de usos o aprovechamientos legalmente ejercidos en el momento de la imposición de la restricción, con lesión patrimonial efectiva y que se trate de limitaciones singulares no susceptibles de distribución entre los afectados (art. 20.2 L. 11/94 de 27-12 de la GV de Espacios Naturales Protegidos).

Pues bien, la actora en este punto realiza alegaciones genéricas (no hay alusión a Derechos, usos o aprovechamientos de concretos propietarios) sobre la prohibición de transformar ese tipo de suelos, modificar su cubierta vegetal , ejercicio de la caza, roturación, corta de árboles, recolección y otros, pero no se concretan ni usos o aprovechamientos ni Derechos adquiridos por concretos propietarios que, de existir, podrían dar lugar, en su caso, a las referidas indemnizaciones.

NOVENO.- No se aprecia temeridad o mala fe que , conforme al art. 139 de la Ley Reguladora, justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Associació de Veins de Pinos de Benissa", representada por la Procuradora Doña Eva Domingo Martínez, y defendida por el letrado D. Alberto Tur Cruañes, contra decreto 103/06 de Declaración del Paisaje Protegido de la Sierra de Bernia y Ferrer (DOGV 5305 de 24-7-06 ).

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo , con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma , certifico.