Sentencia Administrativo Nº 1518/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 652/2004 de 04 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01518/2007

Rec. nº 652/04

Ponente : Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS.

S E N T E N C I A NUM.1518

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

D. JESÚS CUDERO BLAS

MAGISTRADOS :

Dña . TERESA DELGADO VELASCO

Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña . AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la Villa de Madrid , a cuatro de Diciembre de dos mil siete .

VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , el Recurso Contencioso Administrativo número 652/04, promovido por D. Esteban , contra la Resolución dictada, en fecha 4 de Febrero de 2004, por el Ministerio de Defensa , confirmatoria de la Resolución dictada, en fecha 24 de Noviembre de 2003 , por la Dirección General de Personal ( Subdirección General de Personal Militar , Área de Pensiones ) ; ha sido parte la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado .

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se anule el acto impugnado en aplicación del artículo 31 de la Ley 29/1998 la deje sin efecto y condene a la Administración al abono de la pensión de 458/23 euros con efectos económicos desde el 1 de Noviembre de 2003 .

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 3 de Diciembre de 2007 , teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Sr. Esteban , contra Resolución del Ministerio de Defensa de 4 de Febrero de 2004, que desestima el recurso interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Personal de 24 de Noviembre de 2003, que denegó la pensión de retiro de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 10ª del R.D.Legislativo 670/87 .

Los hechos que es preciso tener en consideración para realizar una adecuada valoración jurídica son los siguientes :

Don Esteban , nacido el 1 de Junio de 1924, habiendo prestado servicios para el Estado desde el día 1 de Noviembre de 1942 a 31 de Octubre de 1957 siendo declarado retirado a petición propia según Orden 160/16903/92 .

En fecha 24 de Febrero de 1993 el actor solicitó el reconocimiento de haberes pasivos aportando declaración jurada y certificado del Director Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social de Madrid en el sentido de que no era pensionista y el día 17 de Mayo de 1993 se le reconoció pensión de jubilación con cargo al Régimen General de la Seguridad Social en cuantía de 52.117 pesetas con efectos de 24 de Septiembre de 1991 .

En fecha 28 de Mayo de 1993 el Subdirector General de Costes de Personal acordó fijar pensión de retiro en cuantía de 33.860 pesetas mensuales desde 1 de Marzo de 1993 en aplicación de la Disposición Final Undécima de la Ley 4/90 y 21 del R.D.Legislativo 1288/90 afirmándose en dicha resolución que la pensión otorgada era incompatible con cualquier otra que tenga reconocida o pueda reconocérsele .

Interpuesto por el actor recurso de alzada el mismo fue desestimado por resolución del Ministerio de Defensa de 25 de Febrero de 1994 en el que se hacía expresa mención de la procedencia de declarar lesiva la resolución de 28-5-93 y su posterior impugnación en esta Jurisdicción .

Iniciado el procedimiento de lesividad mediante Orden del Ministerio de Defensa de 7-4-94 el mismo se resolvió por Orden de 25 de Julio del mismo año por la que se declaró lesiva la resolución de la Dirección General de Costes de Personal de 28-5-93 procediendo a interponerse demanda de lesividad por el Abogado del Estado en representación y defensa de la Administración Pública que fue desestimada mediante Sentencia de la Sección 8ª de esta Sala de fecha 29 de Noviembre de 1996 en la que expresamente se declaraba la conformidad a Derecho de la resolución recurrida al reconocer al actor el derecho a percibir una pensión vitalicia declarando la incompatibilidad de la misma con cualquiera otra reconocida al beneficiario , reconocimiento éste producido con anterioridad a dictarse la resolución cuya anulación es objeto del recurso interpuesto

En fecha 30 de Octubre de 2003 presentó escrito solicitando, al amparo del artículo 130 de la Ley 13/1996 y habiendo causado baja en el Cuerpo antes del día 1 de Enero de 1967, una pensión de Clases Pasivas que le fue denegada mediante resolución de fecha 24 de Noviembre de 2003" por no serle de aplicación la Disposición Adicional 10ª del Texto Refundido del Real Decreto Legislativo 670/87 de 30 de Abril en su redacción dada por el artículo 130 de la Ley 13/96 al haberse dictado la orden de retiro , hecho causante de la pensión con anterioridad al 1-1-97 fecha de entrada en vigor de la misma"

-Recurrida en alzada dicha resolución

La demanda alega que ha acreditado 9 años de servicios efectivos, y que ha podido solicitar la pensión en base a la DA décima en la nueva redacción. El 1 de diciembre de 2000, no habían transcurrido cinco años desde la entrada en vigor de este precepto, y por tanto, debe serle reconocida su pensión con efectos de 1 de enero de 1997 . Cita sentencias de esta Sección que avalan su tesis.

SEGUNDO- La Disposición Adicional Décima del Real Decreto 670/87, de 30 de abril , en la redacción dada por la Ley 13/96, de 30 de diciembre establece lo siguiente:

el personal comprendido en las letras a) a h) ambas inclusive y d) del numero 1 del art. 2 de este Texto Refundido que pierda la condición de funcionario cualquiera que fuese la causa, así como el incluido en la letra k) del mismo articulo que termine su relación de servicio con las Fuerzas Armadas, conservará los derechos pasivos que para sí o para sus familiares pudiera haber adquirido hasta ese momento, de acuerdo con lo establecido en el presente Texto Refundido con las especialidades que se regulan en esta Disposición y en la Disposición Adicional Tercera en los términos que reglamentariamente se determinen

Para la determinación de las pensiones causadas por el indicado personal serán de aplicación las normas contenidas en el Título I o el Titulo II del presente Texto Refundido

El personal a que se refiere la presente Disposición no causará derecho en la pensión ordinaria de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio regulada en el presente Texto Refundido. No obstante, en el supuesto de que dicho personal antes de alcanzarla edad de jubilación por retiro forzoso se encuentre afectado por una lesión o proceso patológico derivado de enfermedad o accidente previsiblemente de carácter permanente o irreversible, que le inhabilite por completo para la realización de toda profesión u oficio causará derecho a pensión ordinaria de jubilación pro incapacidad para todo trabajo.

A efectos del reconocimiento de los derechos pasivos a que se refiere la presente disposición, solamente se computarán los servicios prestados por el causante hasta el momento en que se hubiese producido la pérdida de su condición de funcionario.

El reconocimiento de los derechos pasivos causados por el personal incluido en la presente disposición se efectuará siempre a instancia de parte, una vez que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos en cada caso, sin que sea necesaria la declaración de jubilación o retiro a que se refiere el art. 28 de este Texto Refundido

Los efectos económicos del reconocimiento del derecho a pensión ordinaria de jubilación o retiro forzoso se producirán desde el día primero del mes siguiente a aquel en que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos en cada caso, siempre que la solicitud se formule dentro de los cinco años siguientes al cumplimiento de los mencionados requisitos Transcurrido el citado periodo, la pensión surtirá efectos a partir del día primero del mes siguiente a la solicitud. En los supuestos de reconocimiento de pensión de jubilación o retiro voluntario y de pensión ordinaria de jubilación o retiro por incapacidad para todo trabajo, los efectos económicos de la pensión se producirán a partir del día primero del mes siguiente a la fecha de la solicitud.

El personal a que se refiere la presente Disposición causará derecho a pensiones extraordinarias, en propio favor o en el de sus familiares, cuando se incapacite permanentemente para todo trabajo o fallezca como consecuencia de actos de terrorismo. Para el reconocimiento del derecho a estas pensiones no se exigirá periodo de carencia. La cuantía de tales pretensiones será el doble de la que hubiera correspondido al beneficiario de la misma en circunstancias ordinarias, sin perjuicio de la aplicación de las reglas singulares sobre garantías y excepciones establecidas con carácter general para pensiones que traen causa en actos de terrorismo"

TERCERO- La resolución impugnada señala que el actor carece de derecho a percibir la pensión solicitada porque si bien se le reconoció el derecho a percibir una pensión de retiro con arreglo a la Disposición Adicional Undécima de la Ley 4/90 y artículo 21 del R.D. 1288/90 incompatible con cualquier otra que tuviera reconocida, a la fecha de la solicitud no le es de aplicación la disposición Adicional 10ª de la Ley 670/87 de Clases Pasivas porque la orden de retiro es anterior al 1-1-1997 en que entró en vigor .

La resolución de declaró que el actor, conforme lo dispuesto en este último artículo, reunía todos los requisitos para acceder a una pensión de retiro pese a no reunir el período mínimo de servicios exigidos siempre que hubieran cumplido la edad de jubilación o retiro antes de 1-1-85, acreditaran un mínimo de nueve años de servicios efectivos al Estado y no percibieran pensión alguna de cualquier régimen público de la Seguridad Social . En consecuencia, el actor tenía reconocido el derecho a la pensión de retiro por reunir los requisitos de tiempo de servicios a la Administración y encontrarse en situación de retiro voluntario desde momento anterior al 1-1-85 y si no se llegó a hacer efectivo fue por la constatación de que percibía una pensión del Régimen General de la Seguridad Social incompatible con la del Régimen de Clases Pasivas del Estado solicitada en aquel momento (año 1993).

Se pretende en el año 2003, invocando la imprescriptibilidad del derecho a reclamar las pensiones, que le sea satisfecha la pensión de retiro en aplicación de la Disposición Adicional 10ª del R.D 670/87 introducida por la Ley 13/96 y que tuvo efectos desde el día 1 de Enero de 1997 . Ahora bien, esta norma se ha introducido en el R.D. Legislativo con la finalidad de que los funcionarios conserven los derechos pasivos que hubieran devengado tanto con arreglo al Título I como al Título II del propio R.D. Legislativo luego en caso de que el hecho causante se hubiera producido antes o después del 1-1-1985 que resulta ser la fecha límite que determina la aplicación al supuesto de unas u otras normas, ya que las normas contenidas en ambos títulos se refieren a "pensiones causadas "lo que significa que se tiene que haber producido el hecho causante de las mismas .

Pues bien, la conservación de tales derechos pasivos , en el caso del actor determina que ostente el derecho a percibir las pensiones devengadas por ocurrir el hecho causante antes de 1-1-1985 y reunir a dicha fecha un requisito de mínima permanencia en servicio del actor reconocida por la propia Administración supone que al no establecerse la incompatibilidad de la pensión, regulada en la Disposición cuya aplicación se hace valer, con ninguna otra ( lo que le impidió percibir la de retiro en momento anterior ) y disponiendo la misma que la correspondiente al retiro voluntario producirá sus efectos económicos se comenzarán a percibir desde el día primero del mes siguiente a la fecha de la solicitud , es por lo que la Sala considera que la mencionada Disposición le es de aplicación al actor si bien como quiera que el derecho se ha ejercido fuera del período de los cinco años de entrada en vigor y dado que además se reclama pensión por retiro voluntario la fecha de los efectos económicos se han generado desde el día 1 de Noviembre de 2003 y, en todo caso, dicha pensión se encontraría afectada por el límite máximo de pensiones previsto legalmente para cada año desde la fecha indicada previo cómputo recíproco de todas las que le correspondan en caso de que se le haya reconocido y se le esté abonando alguna más .

Por tanto, el actor tiene derecho a que se reconozcan los efectos de su pensión desde la fecha indicada con las limitaciones previstas en su caso. En relación con la cuantía concreta de dichas pensiones , debe determinarse en fase de ejecución de sentencia .

CUARTO- No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo promovido por D. Esteban , contra la Resolución dictada, en fecha 4 de Febrero de 2004, por el Ministerio de Defensa , confirmatoria de la Resolución dictada, en fecha 24 de Noviembre de 2003 , por la Dirección General de Personal ( Subdirección General de Personal Militar , Área de Pensiones ), por lo que debemos anular y anulamos las mismas por no ser conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, declaramos el derecho del actor a que se le reconozca el derecho a percibir la pensión de retiro solicitada con efectos económicos desde el día 1 de Noviembre de 2003 y las limitaciones en su cuantía que correspondan en caso de tener derecho a percibir alguna pensión más . Todo ello, sin hacer declaración sobre costas

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.