Sentencia Administrativo Nº 152/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 20 de Enero de 2003

Encabezamiento

RECURSO NUMERO 206/99

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SENTENCIA NUM. 152/03

Ilustrísimos Señores

Presidente

Don JOSE MARIA ZARAGOZA ORTEGA

Magistrados

Don EDILBERTO NARBON LAINEZ

Doña ROSARIO VIDAL MAS

En la ciudad de Valencia, a 20 de enero de 2003.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 206/99, interpuesto por el Procurador DON SALVADOR VILA DELHOM, en nombre y representación de DON Salvador , DON Leonardo , DON Gabriel , DON David , DON Antonio , DON Ángel Daniel , DON Jesús Carlos , DON Carlos Daniel , DON Jose Augusto , DON Silvio , DON Roberto , DON Pablo , DON Marcelino , DON Lucas , DON Julián , DON Lázaro , SAT N° 2536 EL CANTARO, DON Marcos , DON Matías , DON Oscar , DON Ramón , DON Serafin , DON Jose Ángel , DON Carlos Antonio Y LES TANQUES SOCIEDAD CIVIL, asistidos por el Letrado DON RAFAEL ORDEIG FOS, contra las resoluciones dictadas entre los días 21 de diciembre de 1.998 y 7 de enero de 1.999 denegatorias a cada uno de los demandantes de las "Ayuda superficie cultivo de arroz" de la campaña 98 / 99 y contra la Orden de 6 de Mayo de 1.996 y del Acuerdo del Gobierno Valenciano de 7 de Mayo de 1.996, habiendo sido parte en los autos la Administración demandada, GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y , verificado, quedaron los autos pendientes para votación y Fallo.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 8.1.03.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra el acto Administrativo citado sobre la base de que los demandantes solicitaron en su día las Ayudas Superficie Cultivo de Arroz en el término municipal de Pego en virtud de lo establecido en la Orden de 18-12-97 y pese a reunir todas las condiciones fueron denegadas por considerar que las parcelas a que se refieren están dentro del ámbito del Parque Natural del Marjal de Pego-Oliva y debían ser aplicadas las medidas cautelares a que se refiere el Acuerdo del Gobierno Valenciano de 7 de mayo de 1.996.

Estima la demanda que la Generalidad Valenciana ha incumplido reiteradamente la legalidad vigente ya que continúa sin concluir el procedimiento de transformación y concentración parcelaria que se sigue en la zona y que fue declarado de utilidad pública por Decreto 1068 / 70, suspendida por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 11/94 que declara Parque Natural del Marjal Pego-Oliva estableciendo que en el plazo de un año se elaboraría el PORN, que no fue aprobado hasta el 4-5-99.

Estima asimismo que la Ley 11 / 94 vulnera la Ley 4 / 89 que impone la previa aprobación del PORN.

El Acuerdo del Gobierno Valenciano de 7-5-96 que establece las medidas cautelares sobre cuya base se deniegan las ayudas es extemporáneo y contraviene la DA. Tercera de la Ley 11 /94 que establece el plazo de un año para elaborar el PORN y el art. 15 de la Ley 4/89 que establece un año cuando el parque natural se declare por el procedimiento excepcional.

La denegación de las ayudas se produce cuando todavía no estaba aprobado el PORN en cuyo proyecto se contemplaba la posibilidad del cultivo del arroz en unas 230 hectáreas, por lo que las denegaciones carecen de fundamento legal, teniendo en cuenta además que se trata de un cultivo compatible con el Parque Natural.

Como consecuencia, concreta su impugnación en las siguientes causas: Compatibilidad de los cultivos tradicionales con la protección del medio ambiente y la conservación del espacio natural; Los parques naturales deben afectar a zonas poco transformadas y deben mantenerse los usos tradicionales agrícolas; Las resoluciones impugnadas vulneran el Derecho fundamental a la propiedad privada; Caducidad del expediente Administrativo de aprobación del PORN; la imposición de limitaciones en materia de Espacios Naturales exige utilizar el cauce legal de la expropiación forzosa; Inconstitucionalidad de la DA. Tercera de la ley 11 / 94; La no conformidad a Derecho de la Orden de la Consellería de Agricultura de 6.5.96 y el Acuerdo del Gobierno Valenciano de 7.5.96 contra los que se plantea recurso indirecto; las resoluciones recurridas inciden en desviación de poder; discriminación en la discrecionalidad de la Generalidad Valenciana.

Como consecuencia de todo ello suplica la nulidad de las resoluciones impugnadas, la concesión de las ayudas solicitadas, la nulidad de la Orden de 6 de Mayo de 1.996 y del Acuerdo del Gobierno Valenciano de 7 de Mayo de 1.996, de las que traen causa las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO.- La Administración demandada se opone en base a que el Parque Natural del Marjal Pego-Oliva fue declarado por la Ley 11 /94 de la Generalidad Valenciana de espacios naturales protegidos de la Comunidad Valenciana , disposición adicional Tercera; el art. 7.1 de la Ley 4/ 1989 de 27 de Marzo de conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestres establece que durante el período de tramitación del Plan de Ordenación de los recursos naturales no podrán hacerse actos que comporten una transformación sensible de la realidad física y biológica de la zona afectada que impidan o dificulten los objetivos del plan, por lo que se suspende la concentración parcelaria.

La Orden de 6-5-96 acuerda iniciar la tramitación el PORN de la Marjal Pego- Oliva, estableciéndose la prohibición de actos en los términos del art. 7.1 citado, prohibiéndose asimismo actos sin el informe favorable de la Consellería de Agricultura y Medio Ambiente. El Acuerdo de 7-5- 96 establece la forma de aplicación de las medidas cautelares que estarán en vigor hasta la aprobación del PORN estableciéndose un plazo máximo de tres años.

La Orden de 18-12-97 regula la concesión de ayudas a productores de determinados cultivos herbáceos para la campaña 1998-1999, pero al tratarse de parcelas situadas dentro del Parque Natural el cultivo debía haber sido autorizado por la Consellería de Medio Ambiente, sin que este requisito fuera cumplido, dándose además la circunstancia de que ninguna de ellas estaba siendo cultivada en el momento del declaración del Parque.

El juzgado de Instrucción 2 de Denia acordó la paralización de cualquier actividad que alterara la realidad física y biológica del parque natural, Resolución confirmada por la AAPP de Alicante.

TERCERO.- Dada la amplitud de los términos en que se formula la demanda, debemos señalar inicialmente que la presente resolución debe concretarse a aquellos que constituyen el suplico de la misma: denegación de ayudas solicitadas e impugnación indirecta de las disposiciones generales de que traen causa.

Centrada en estos términos la litis , debemos señalar, en cuanto al acto Administrativo origen de las actuaciones que se deniegan las ayudas solicitadas sobre la base de que las parcelas para las que se solicitan están dentro de la Marjal Pego-Oliva, lo que supone la necesaria autorización de la Consellería de Medio Ambiente para el cultivo del arroz (no desarrollado hasta ese momento), al estar en vigor las medidas cautelares establecidas durante la tramitación del PORN.

Efectivamente, la Orden de 6 de mayo de 1996, de la Consellería de Agricultura y Medio Ambiente, por la que se acuerda iniciar el procedimiento de elaboración y aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Marjal de Pego-Oliva , establece en su artículo segundo que "En virtud de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 11 / 1994, de Espacios Naturales Protegidos de la comunidad Valenciana, en tanto no se apruebe el citado plan, no podrán realizarse actos que supongan una transformación sensible de la realidad física y biológica que puedan llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos del plan. Asimismo, tampoco podrá otorgarse ninguna autorización, licencia o concesión que habilite para la realización de actos de la realidad física o biológica sin el informe favorable de la Conselleria de Agricultura y Medio Ambiente; dicho informe deberá ser sustanciado en el plazo máximo de 90 días."

Por su parte, el Acuerdo de 7 de mayo de 1996, del Gobierno Valenciano , por el que se determina la forma de aplicación de las medidas cautelares en el ámbito del Parque Natural del Marjal Pego-Oliva, durante la tramitación del plan de ordenación de recursos naturales, establece "Primero. En el ámbito del Parque Natural del Marjal Pego-Oliva, y durante la tramitación del correspondiente plan de ordenación de los recursos naturales, rigen las siguientes medidas cautelares: a) Prohibición de realizar actos que supongan una transformación sensible de la realidad física y biológica o hayan de dificultar o imposibilitar la consecución de los objetivos de la declaración de espacio natural protegido b) Se suspende el otorgamiento de licencias municipales para los actos de uso del suelo y del subsuelo, que a continuación se especifican: movimientos de tierra, obras de nueva planta, modificación de la estructura o aspecto exterior de las existentes y colocación de carteles de propaganda c) Se suspende el otorgamiento de autorizaciones de aprovechamientos forestales y puesta en cultivo o transformación del mismo d) Se suspende el otorgamiento de cualquier tipo de permisos o autorizaciones mineras. Segundo. Las medidas cautelares a que se refiere el artículo anterior estarán vigentes hasta la aprobación del correspondiente plan de ordenación de recursos naturales , sin que en ningún caso su vigencia pueda extenderse más allá de tres años."

Los demandantes salen al paso de la incuestionable aplicación de estas normas , que suponen la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas, mediante su impugnación indirecta que pasamos a analizar.

CUARTO.- Señala en este apartado la demanda que ambas disposiciones son extemporáneas y no conformes a derecho, dando por reproducido cuanto ha alegado con anterioridad.

Los distintos apartados que comprende la demanda, expuestos anteriormente son:

1) Compatibilidad de los cultivos tradicionales con la protección del medio ambiente y la conservación del espacio natural: del contenido de esta alegación no se desprende fundamento alguno de impugnación de las disposiciones cuestionadas, al tratarse de una afirmación que en absoluto ha sido cuestionada por el acto ni por las disposiciones impugnadas, lo que aquí se trata no es la posibilidad del cultivo del arroz en el Parque , sino de modificar la situación en la que se encontraban determinadas parcelas en el momento de entrada en vigor de las medidas cautelares. La alegación, tal y como viene planteada, no incide en el múltiple objeto del recurso.

2)Los parques naturales deben afectar a zonas poco transformadas y deben mantenerse tos usos tradicionales agrícolas:

Invoca la demanda el art. 13 de la Ley 4/ 1989, bien le da un sentido distinto , así , señala que los Parques deben ser áreas naturales, poco transformadas por la explotación u ocupación humana... cuando lo que el precepto (al dar una definición legal de los mismos) establece es que los Parques "son áreas naturales, poco transformadas por la explotación u ocupación humana que, en razón a la belleza de sus paisajes, la representatividad de sus ecosistemas o la singularidad de su flora, de su fauna o de sus formaciones geomorfológicas, poseen unos valores ecológicos, estéticos, educativos y científicos cuya conservación merece una atención preferente."

Parte la Ley de la preexistencia de una realidad que es lo que aquí se impugna y al respecto debemos señalar que ni las resoluciones administrativas impugnadas ni las normas en las que se basan , contienen declaración alguna en este sentido, así, en primer lugar, la Marjal de Pego Oliva se encuentra incluida en la Lista del Convenio sobre Humedales de Importancia Internacional desde la Resolución de 4 noviembre de 1.994 relativa al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 15-7- 94 por el que se autoriza (entre otros) la inclusión de la Marjal de Pego-Oliva, en la lista del Convenio de Ramsar de 2-2-71, ratificado por España en 1.982 porque, como los demás humedales que cita "cumplen los criterios técnicos para ser reconocidos como de importancia internacional en función de las poblaciones de aves acuáticas que albergan, en aplicación de los criterios adoptados en las sucesivas conferencias de las partes contratantes del Convenio."

En el Anexo establece en cuanto al mismo que la descripción y límites del entorno natural de estos enclaves son los que figuran en la memoria adjunta , su superficie (1.290 hectáreas) y respecto a la figura de protección establece "Se encuentra en trámite la Ley de Ordenación de los Espacios Naturales de la Comunidad Valenciana por la que se declara Parque Natural la marjal de Pego-Oliva."

Posteriormente, la Ley 11 / 1994 en su Disposición Adicional Tercera contiene la declaración del Parque , que no es una creación del hombre, mediante su protección normativa, sino el reconocimiento, mediante la Declaración como tal y esa protección inherente a la declaración, de una realidad preexistente.

En consecuencia: La realidad física determinante del posterior reconocimiento , declaración legal y normas de protección, consta reconocida internacionalmente desde las fechas indicadas sin que los actos objeto del presente recurso tengan más alcance que el puro desarrollo (disposiciones impugnadas) y ejecución (denegación de subvenciones).

3)Las resoluciones impugnadas vulneran el Derecho fundamental a la propiedad privada, alegación que se fundamenta en la extemporaneidad en la actuación administrativa, respecto a la Orden de 6 de Mayo de 1.996 y del Acuerdo del Gobierno Valenciano de 7 de Mayo de 1.996 ya que la DA. Tercera de la ley sólo tenía la validez de un año y las disposiciones impugnadas son extemporáneas.

Señala dicha Disposición que "Se declara el Parque Natural del Marjal de Pego-Oliva... El régimen jurídico de dicho parque natural se establecerá por Decreto del Gobierno valenciano. En el plazo de un año se elaborará el plan de ordenación de los recursos naturales. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 7.1 de la Ley 4/ 1989, de 27 de marzo , de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, durante este período de tramitación, no podrán realizarse actos que supongan una transformación sensible de la realidad física y biológica de la zona afectada que puedan llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos de dicho plan, quedando suspendida la concentración parcelaria"

La Ley de 27-12-94, publicada en el DOGV el 9-1-95, establece por tanto el plazo de un año para la elaboración del Plan y es evidente que este plazo no fue cumplido, lo que nos lleva a la cuestión de las consecuencias de dicho incumplimiento, invocadas como han sido la caducidad, nulidad e ilegalidad de cuantos actos y disposiciones se han llevado a cabo extemporáneamente.

Debemos partir de la base de que no es cierto que la Disposición Adicional Tercera de la Ley tenga una validez de un año: ni es una Ley temporal ni una Disposición Transitoria , nacidas para un período, transcurrido el cual, cesa su eficacia; es una norma que contiene un plazo durante el cual debe procederse a dictar el instrumento de planificación de los recursos naturales para adecuar su gestión a los principios inspiradores de la Ley 4/ 1989 (art 4), lo que no significa desde luego ni que dicha obligación se extinga por el transcurso del plazo (como ya hemos dicho) ni siquiera aún cuando hubiera sido debidamente cumplida ya que el Plan desarrolla su contenido , no lo agota ni material ni temporalmente

Esta cuestión fue tratada en su día por esta misma Sala, sección Primera, en Sentencia de 2 de Abril de 1.998 en la que se establecía que:

"... uno de los argumentos formales alegados por los recurrentes es la inexistencia anterior a la aprobación del acto impugnado del Plan de Ordenación de Recursos naturales, ni dentro del plazo de un año , posterior a su aprobación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Estatal de Conservación de Espacios Naturales de 27 de marzo de 1989...

Sostienen los recurrentes que dado que la declaración del Parque Natural A. es hecha el 31 de mayo de 1993 y, el Plan de Ordenación es de 13 de mayo de 1995, se ha superado, con creces, el periodo que señala la Ley, resultando así, la ineficacia de dicha declaración y , alegando también que no existen razones que justifiquen la excepción, ya que los motivos del Decreto Valenciano 71 /93 , a juicio del recurrente, no son de suficiente entidad para justificar la excepcionalidad que supone, haber hecho la declaración de Parque Rector, previamente a la aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales.

Conviene recordar que, en el Dictamen emitido por la Comisión Permanente del Consejo de estado, de fecha 27 de mayo de 1993, en relación con el Decreto de declaración como espacio natural protegido del Parque Natural A., dicho órgano Consultivo , puso de manifiesto que: "... en el presente caso, sin embargo , y en atención a la urgencia de mantener la protección de la zona declarada como Parque que ha dejado de tener efectividad por la anulación judicial del decreto que la establecia , lo que hace necesario restablecer al menos cierto nivel de protección, se pospone dicha elaboración al plazo máximo de un año, tal y como autoriza el apartado 2 del mismo precepto de la ley... Estima el Consejo de Estado que en el presente caso se da el presupuesto para la aplicación de la excepción contenida en el artículo 15.2 de la Ley de 27 de marzo de 1969. Se cumplen igualmente el requisito formal de hacer constar expresamente las razones que lo imponen, a lo que parece responder el contenido de la Disposición Adicional Segunda del Proyecto..."

No puede mantenerse que, superado el plazo de un año previsto por la norma legal para la elaboración y aprobación del Plan de Ordenación, el reglamento declarativo del Parque carezca de eficacia o validez, ya que ninguna disposición normativa prevé estos efectos para las regulaciones aprobadas , después de haber transcurrido el término de un año que establece el artículo arriba citado. Es mas, esta consecuencia, por los efectos degenerativos que podrían producirse, es contraria al espíritu de la norma , diseñada precisamente para proteger valores medio-ambientales."

Criterio este que se mantiene por la Sala debiendo señalar además que la caducidad invocada es una norma nacida para la regulación del procedimiento administrativo común (Ley 30/ 1992), que exige además un ámbito de aplicación de expedientes iniciados de oficio no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos (art. 43), circunstancias que no concurren en el presente caso y que el incumplimiento del plazo no está regulado como causa de nulidad en dicho procedimiento Administrativo común, ni siquiera de anulabilidad, a menos que así lo imponga la naturaleza del término o plazo (art. 63), cuestión ya analizada y desestimada por las razones expuestas.

QUINTO.- Invocan en cuarto lugar que la imposición de limitaciones en materia de Espacios Naturales exige utilizar el cauce legal de la expropiación forzosa, en base a la S.TS de 7- 1-90 y de lo dispuesto en los arts. 3 de la Ley 4 / 89 y 18 de la Ley 11 / 94.

Esta exigencia legal que invocan se concreta en la declaración del art. 3 citado que establece que las actividades encaminadas al logro de las finalidades de la ley podrán ser declaradas de utilidad pública o interés social, a todos los efectos y en particular a los expropiatorios y en la del art. 18 asimismo invocado que establece que la declaración de espacio natural protegido comportará con carácter general y entre otros , la declaración de utilidad pública e interés social a todos los efectos, incluidos los expropiatorios, de todos los bienes y Derechos incluidos dentro de su ámbito.

Ahora bien, estos argumentos de la demanda y la base legal que les sirven de fundamento, no suponen como se pretende la nulidad de todos los actos Administrativos que se lleven a cabo sin la previa iniciación de un expediente expropiatorio, sino que de llegar al mismo , se parte del cumplimiento previo del requisito establecido en el art. 9 de la Ley de Expropiación Forzosa, es decir, ya existe la previa y genérica declaración de utilidad pública o interés social del fin al que se va a afectar el bien expropiado, en los términos establecidos en el art. 10.

Por otra parte, los afectados que mantienen esta postura tienen la posibilidad de ejercitar la acción prevista en el art. 5 del Reglamento de la LEF, aprobado por Decreto de 26-4-57 , solicitando de la respectiva Administración la iniciación del expediente expropiatorio en su favor, siendo este el origen de la ST.S. de 9.3.99 (conforme a las tesis de los aquí demandantes sobre la obligación de indemnizar tanto cuando el daño o lesión se produce en el ejercicio de la potestad expropiatoria como cuando resulta como incidentalmente producido por una actividad administrativa que no persigue una finalidad ablatoria) en el que los recurrentes solicitaban que se ordenara al Gobierno balear la iniciación y tramitación del expediente de justiprecio por la privación singular a la misma de Derechos e intereses legítimos de contenido patrimonial como consecuencia de la creación del Parque Natural de la Albufera de Alcudia.

A mayor abundamiento, debemos señalar que tampoco la propia declaración conlleva necesariamente la aplicación de esta institución jurídica y así, podemos señalar que el Tribunal Constitucional, respecto a la cuestión relativa a la vulneración del art. 33.1 CE derivada del hecho de no regular o contener una específica referencia a la obligación de indemnizar las lesiones que la declaración de un espacio protegido puede producir en bienes, Derechos e intereses patrimoniales legítimos , en su Sentencia 248/2000 , de 19 de Octubre (remitiéndose a la 28/ 1997) establece que "es claro que el silencio de la Ley sobre este particular no puede ser considerado como una exclusión vulneradora de lo dispuesto en el art. 33.3 CE, sino que ha de entenderse que ese extremo quedará sometido a la normativa general del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos que procede otorgar a quienes , por causa de interés general, resulten perjudicados en sus bienes y Derechos"

También la Sentencia del Pleno del T.C. 170/ 1989, de 19 de Octubre trata de este tema relativo a la incidencia de la Ley en los Derechos patrimoniales de los propietarios de los terrenos incluidos en el Parque y distingue entre privación de propiedad o de cualquier otro Derecho que deba ser indemnizable y establecimiento de limitaciones generales y específicas respecto de los usos y actividades hayan de establecerse en función de la conservación de los espacios y especies a proteger y tras reconocer la posibilidad de acudir a la expropiación forzosa, añade que "el límite entre la privación de un Derecho patrimonial y su simple incidencia o delimitación legal amparándose en la función social a la que debe sujetarse (art. 33.2 CE) no es siempre fácil de determinar... respecto del Derecho de propiedad... "la fijación de su contenido esencial no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del Derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen , sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del Derecho mismo" (S.T.C. 37/ 1987). Partiendo de este dato y de las previsiones de otros preceptos constitucionales (arts. 128.1, 40, 45 y 130, entre otros), los poderes públicos deben "delimitar el contenido del Derecho de propiedad en relación con cada tipo de bienes". Esto no supone, claro está , una absoluta libertad del poder público que llegue "a anular la utilidad meramente individual del Derecho", o, lo que es lo mismo, el límite se encontrara, a efectos de la aplicación del art. 33.3 CE, en el contenido esencial, en no sobrepasar las barreras más allá de las cuales el Derecho dominical y las facultades de disponibilidad que supone resulte reconocible en cada momento histórico y en la posibilidad efectiva de realizar el Derecho."

Por último, concluye en el particular caso sometido que las limitaciones en ese caso no vulneran el contenido esencial de los Derechos afectados, al tratarse de medidas tendentes a proteger el espacio natural , según la distinta calificación del terreno y en cumplimiento del mandato que impone el art. 45 CE y consagra por último la exigencia de que en la norma de declaración se establezca el límite adecuado a la protección de los Derechos que, en ese caso particular se establecía y se consideró suficiente el que "los vínculos que se impongan "no resulten compatibles con la utilización tradicional y consolidada de los predios", técnica habitual en nuestro Derecho utilizado ya por normas anteriores.

En el presente caso en que por cuanto ya se ha expuesto debe ser rechazado este motivo de impugnación, debemos señalar además que lo que no se permite en este momento es la modificación del destino de las fincas y la pretensión ejercitada en el presente recurso es, precisamente, la obtención de ayudas con la finalidad de proceder a dicha modificación.

SEXTO.- En quinto lugar invocan la Inconstitucionalidad de la DA. Tercera de la ley 11/94 y solicitan de la Sala el planteamiento de la cuestión prevista en el art. 35 de la Ley Orgánica 2/ 1979, de 3 octubre.

El fundamento esgrimido es el siguiente: el art. 15 de la Ley 4/89, norma básica según la DA. Quinta, establece que la declaración de los parques y reservas exige la previa elaboración del PORN y que excepcionalmente podrá invertirse el orden (primero declaración y posterior elaboración del Plan) cuando existan razones que lo justifiquen y que se harán constar expresamente en la norma que los declare en cuyo caso se establece el plazo de un año a partir de la declaración para la tramitación del Plan , de lo que concluye que puesto que la DAT incumple la normativa básica estatal, incurre en inconstitucionalidad.

A este respecto debemos señalar, que la propia norma estatal establece la posibilidad de la declaración previa a la tramitación del correspondiente PORN, que los efectos de la denunciada extemporaneidad ya han sido anteriormente analizados, que los fundamentos aparecen en la Exposición de Motivos ("Teniendo en cuenta lo avanzado del proceso tendente a la declaración del marjal de Pego-Oliva como espacio natural protegido, proceso que incluye la redacción de un plan de ordenación de recursos naturales, parece oportuno que la promulgación de la presente ley coincida con la declaración del parque natural del Marjal de Pego-Oliva en un mismo acto)" y por último , que la cuestión relativa a la utilización de la vía excepcional ha sido ya resuelta en sentido desestimatorio por el Tribunal Constitucional, en sentencia 163/ 1995 de 8 de Noviembre "...Del propio tenor literal de la norma básica se desprende que son dos las condiciones de cuyo cumplimiento depende que pueda legítimamente procederse a la declaración de Parques y Reservas Naturales sin la previa aprobación del Plan, a saber: que existan razones que así lo justifiquen y que dichas razones se hagan constar expresamente en la norma que los declare... Ni el carácter excepcional de la medida, ni la postergación de los trámites de audiencia e información pública a un momento posterior a la declaración de los Parques y Reservas -aspectos ambos que el legislador estatal ya tuvo presente, como es obvio, al aprobar el precepto- autorizan a añadir nuevos condicionantes -en este caso, un determinado nivel de suficiencia o adecuación en la explicación de las razones justificadoras de la excepción- a aquéllos que puedan desprenderse lógicamente de la norma interpretada en sus propios términos."

Más recientemente y en torno al incumplimiento del plazo de un año para la aprobación del PORN, el Auto 72/2002 (Pleno) , del Tribunal Constitucional, de 23-4-02, respecto la cuestión planteada por la Jurisdicción Civil en juicio de Retracto 269 / 1998, en que Inadmite la cuestión por causas procesales, establece:

"Pues bien, por lo que se refiere, en primer lugar, a la supuesta inconstitucionalidad...de la disposición adicional tercera de la Ley 11 / 1994 por vulneración del artículo 149.1.23ª CE , como consecuencia de que se habría incumplido el requisito exigido en la normativa básica estatal (artículo 15.2 de la Ley 4/ 1989) de que en el plazo de un año , a partir de la declaración del Parque Natural, se tramitare el correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, debe estimarse que la cuestión suscitada resulta notoriamente infundada.

En efecto...el Juzgado no duda de la corrección constitucional de la declaración que en su día realizara la Ley 11 / 1994 del Parque Natural del Marjal de Pego-Oliva. Considera, sin embargo, que la circunstancia de que, en el plazo de un año desde tal declaración , no se haya aprobado el correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, incumpliendo así las exigencias de la normativa básica estatal, y en concreto del artículo 15.2 de la Ley 4/ 1989, determina que aquella declaración legal haya incurrido en inconstitucionalidad "sobrevenida". Sin embargo , es claro que si , efectivamente, se hubieran incumplido las exigencias de la normativa básica estatal en cuanto a la aprobación en plazo del correspondiente Plan de Ordenación, ello no determinaría "per se» la inconstitucionalidad de la disposición adicional tercera de la Ley 11 / 1994 que efectuó la declaración del citado Parque Natural, sino que, en su caso, podría repercutir sobre los efectos que tal declaración produce. En otras palabras, de lo que se trataría es de establecer las consecuencias jurídicas que el eventual incumplimiento de las previsiones de la normativa básica estatal produce, en relación con la circunstancia de que un concreto espacio natural haya sido declarado previamente como Parque Natural, y con los efectos de tal declaración. Pero la determinación de esas consecuencias que , como hemos dicho, en nada afectan a la constitucionalidad de la declaración del Parque Natural o, más precisamente, del precepto legal que realizó tal declaración, no es tarea que corresponda a este Tribunal en el presente proceso constitucional sino, precisamente, en su caso, a los órganos judiciales, en su función de selección , interpretación y aplicación de los preceptos que puedan estar relacionados con la cuestión objeto del proceso ante ellos promovido..."

No procede, en consecuencia de todo ello , el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

SÉPTIMO.- En sexto lugar, invocan que las resoluciones recurridas inciden en desviación de poder, que estima probada por el hecho de que no existe interés público ni utilidad en los actos impugnados, tratándose de una mera represalia por la reclamación de daños y perjuicios presentada en su día, remitiéndose al hecho primero de la demanda donde se afirma la inexistencia de causa para las denegaciones:

La desviación de poder , está definida en el art. 70.2 de la Ley 29 / 1998 (anteriormente en el 83.3) como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y ha sido objeto de un amplio desarrollo jurisprudencial, así, la Sentencia Tribunal Supremo de 31 mayo 2001, tras declarar que se halla constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) , señala como notas características las siguientes: a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, b) La actividad administrativa puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre una obligación específica de actuación positiva, c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, d) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa , resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación.

Tras este análisis, concluye la inexistencia de desviación de poder , "por no existir la constatación de la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de la naturaleza del acto recurrido y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo propuesto por el órgano decisorio, pues para poder ser apreciado era necesario que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente , no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine"

Estima la Sala de plena aplicación al caso de autos de esta conclusión: la falta de interés o utilidad de las medidas no son sino afirmaciones completamente parciales de la demanda que ni siquiera intenta fundamentar y las denegaciones impugnadas son consecuencia directa de aquéllas, por lo que no se acredita la existencia de desviación de poder invocada ni siquiera aparece mínimamente presumible que la represalia administrativa sea la causa de unas denegaciones para las que el margen decisorio de la Administración es inexistente habida cuenta de la existencia de normas jurídicas generales en vigor que las impiden.

Por último, invoca la demanda la discriminación en la discrecionalidad de la Generalidad Valenciana, al estimar que existiendo la misma a la hora de determinar la existencia y normas de la subvención, ha incurrido en arbitrariedad en su denegación a los recurrentes.

Como hemos señalado en el final de la alegación anterior, la Administración carece de facultades discrecionales en el momento de otorgar o denegar las ayudas solicitadas ya que el hecho incontrovertido en autos es que las parcelas de los solicitantes están afectadas por las medidas cautelares vigentes durante la tramitación del PORN del Parque. Si este hecho no se discute y por tanto, aparece como incuestionable , la existencia de facultad decisoria de la Consellería de Agricultura para concederlas es nula, vinculada como está por normas de carácter general que afectan a las parcelas solicitantes.

Como señala la S.T.S. de 9 de abril de 1.991 "Cuando la norma atribuye a la administración de modo explícito , un margen de apreciación discrecional y lo hace en términos no absolutos sino en función de presupuestos o elementos de hecho que aquella misma señala, el control jurisdiccional debe extenderse a si concurren o no de forma positiva o efectiva dichos elementos o presupuestos de hecho, pues si concurriendo se produce un acto denegatorio de la autorización, campo este en el que se mueve la discrecionalidad objeto de control, la técnica jurisdiccional del control de los hechos determinantes ha de conducir a una decisión revocatoria de la denegación acordada en vía administrativa."

Habida cuenta de que la denegación de autos no supone una decisión discrecional de la Administración en el ámbito de la norma reguladora de las subvenciones solicitadas, sino por concurrir circunstancias al margen de las mismas que determinan la imposibilidad del cultivo para el que se solicitan, no puede estimarse que haya existido la discriminación invocada, por lo que procede asimismo desestimar el presente motivo de impugnación.

Desestimados por tanto todos los motivos invocados , procede desestimar el presente recurso y mantener las resoluciones impugnadas.

OCTAVO.- El articulo 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción , criterio que no siendo de apreciar en autos , supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador DON SALVADOR VILA DELHOM, en nombre y representación de DON Salvador , DON Leonardo, DON Gabriel, DON David, DON Antonio, DON Ángel Daniel , DON Jesús Carlos, DON Carlos Daniel, DON Jose Augusto, DON Silvio, DON Roberto, DON Pablo, DON Marcelino , DON Lucas, DON Julián, DON Lázaro, SAT N° 2536 EL CANTARO, DON Marcos, DON Matías, DON Oscar, DON Ramón, DON Serafin , DON Jose Ángel, DON Carlos Antonio Y LES TANQUES SOCIEDAD CIVIL, asistidos por el letrado DON RAFAEL ORDEIG FOS, contra las resoluciones dictadas entre los días 21 de diciembre de 1.998 y 7 de enero de 1.999 denegatorias a cada uno de los demandantes de las "Ayuda superficie cultivo de arroz" de la campaña 98/99 y contra la Orden de 6 de Mayo de 1.996 y del Acuerdo del Gobierno Valenciano de 7 de Mayo de 1.996.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.