Sentencia Administrativo Nº 152/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 308/2014 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Procedimiento abreviado : 308/2014

Parte actora : Daniel

Representante de la parte actora : HILAL TARKOU LAHLIMI

Parte demandada : SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TARRAGONA - OFICINA DE EXTRANJERIA

Representante de la parte demandada : ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 152/15

En Tarragona, a 3 de junio de 2015

Visto por mí, MARIA ÀNGELS LLOPIS VAZQUEZ, JUEZA EN SUSTITUCIÓN del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 308/2014en el que han sido partes, como demandante Daniel (representada y asistida por el Letrado D. HILAL TARKOU LAHLIMI), y como demandado SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TARRAGONA - OFICINA DE EXTRANJERIA (representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, y citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO. Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, y haber conferido a las partes plazo para que alegaran cuanto consideraran pertinente en relación a la reciente STJUE de fecha 23-4-2013 (Caso Zaizoune ), han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en la presente litis, la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Tarragona en fecha 6-6-2014 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el ahora recurrente contra la previa resolución dictada por la citada Subdelegación del Gobierno en fecha 12-3-2014 por la que se acuerda la expulsión del ahora recurrente del territorio nacional por el periodo de tres años al amparo de lo dispuesto en el art. 53.1.a) de la vigente Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social ( en adelante, LOEX).

Por la parte actora se pretende el dictado de Sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución administrativa recurrida al ser contraria a Derecho o, subsidiariamente, se sustituya por la imposición de una multa pecuniaria, todo ello con expresa condena en costas a la Administración Pública demandada. Los motivos en los que la actora fundamenta sus pretensiones anulatorias, según puede inferirse del escrito de demanda, son: a) inadecuación del procedimiento tramitado; b) ausencia de motivación de la resolución recurrida en tanto en cuanto se opta por la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la imposición de una multa pecuniaria sin justificar las razones que llevan a la Administración a tal decisión en atención a las circunstancias concurrentes en la persona del recurrente; y c) desproporción de la sanción impuesta en atención a las circunstancias personales del recurrente y que, a juicio del actor, acreditan el arraigo familiar y social del demandante.

Por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se pretende el dictado de Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora y se confirme, consiguientemente, la resolución administrativa impugnada por ser conforme al ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- En la resolución administrativa impugnada se imputa al actor la comisión de una infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la vigente LOEX consistente en 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

No existe controversia entre las partes en que el ahora recurrente se encuentra irregularmente en territorio español al carecer de una autorización que le permita residir en España. Llegados a este punto, como ya se puso de oficio de manifiesto a las partes el día de celebración del juicio oral correspondiente, el TJUE en la reciente Sentencia de fecha 23 de abril de 2015 resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en un asunto similar al que aquí nos ocupa y que versaba sobre un ciudadano marroquí, Leon , al que la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa había expulsado por encontrarse irregularmente en España y que obtuvo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Donostia una sentencia favorable a sus intereses en el sentido en que la misma sustituía la sanción de expulsión por la sanción de multa pecuniaria , si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, señalando la Sentencia del TJUE de fecha 23-4-2015 que esa posibilidad de optar entre sanción de expulsión o imposición de multa pecuniaria, como prevé la normativa española, se opone a la Directiva 2008/115/CE. Así, la citada resolución judicial C-38/14 , de fecha 23-4-2015, declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Consiguientemente, en atención a la reciente Sentencia dictada por el TJUE citada y a diferencia de lo que considera la parte actora, no resulta posible acceder a las pretensiones que formula la parte demandante consistentes en que se anule la resolución impugnada o, subsidiariamente, se sustituya por la imposición de una multa pecuniaria en la medida en que, dada su estancia irregular en territorio español y dado que no concurre ninguna de las circunstancias que con carácter excepcional puede valorar la Administración Pública demandada para evitar la imposición de la sanción de expulsión del recurrente de territorio nacional a tenor de lo dispuesto en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008 , no resulta posible otra sanción que la de su expulsión de territorio nacional la cual se encuentra motivada debidamente a la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo y de la resolución administrativa impugnada. A mayor abundamiento, en relación al arraigo familiar del actor por ser hermano de nacional español, debe señalarse que tal arraigo familiar no es tal habida cuenta que, según reiterada jurisprudencia cuyo conocimiento excusa su cita, por arraigo familiar se entiende el referido a ascendientes, descendientes o cónyuges del ciudadano extranjero. En cuanto al arraigo social que dice ostentar el ahora recurrente, debe señalarse que tal circunstancia no se encuentra contemplada dentro de las excepciones previstas en la Directiva 2008/115/CE a los efectos de que la Administración Pública pueda valorar si impone o no la sanción de expulsión de territorio nacional o, en los términos empleados por la Directiva 2008/115/CE, adopta o no la orden de retorno del ciudadano extranjero a su país de origen. Por otro lado, no consta que el ahora recurrente haya solicitado una autorización que le permita su estancia en territorio nacional por razones humanitarias o se encuentre en trámite de renovar autorizaciones de residencia previa o cualquier otra autorización que le otorgue el derecho de estancia ( art. 6.4 y 5 de la Directiva 2008/115/CE ).

Se desestima en estos puntos el escrito de demanda.

TERCERO.- Por lo que se refiere al tiempo de prohibición de entrada en España, por tratarse de materia sancionadora , debe aplicarse retroactivamente lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que ha venido a modificar el artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en el sentido de que dicha prohibición de entrada no excederá de cinco años, salvo que se den los supuestos contemplados en el apartado 2º de dicho precepto, en cuyo caso aquélla podrá prolongarse hasta diez años.

En el presente caso, en atención a las circunstancias concurrentes y a las últimas Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJ de Cataluña núm. 868/2010 , 866/2010 y 871/2010, todas ellas de fecha 29 de septiembre de 2010 ), procede reducir el tiempo de prohibición de entrada que fue impuesto en la resolución sancionadora recurrida -tres años- al de dos años por resultar dicha sanción más proporcional que la impuesta y en cuya medida debe estimarse parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el actor, de conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , no resulta procedente efectuar condena en costas a las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se ESTIMA parcialmenteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Daniel , contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Tarragona e identificada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución judicial en la que se confirma la expulsión del recurrente del territorio nacional, prohibiéndole la entrada en España por un periodo de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a cabo la expulsión, que se anula, por no ser conforme a derecho, únicamente en cuanto al extremo referido al plazo de prohibición de entrada en España que se sustituye por el de dos años. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, informándoles que la presente resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días ante este mismo Juzgado y a resolver por la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; en cuyo caso será preceptivo a tal fin consignar como depósito, al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 € (CINCUENTA EUROS) en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banesto a nombre de este juzgado, código (Disp ad. 15ª de la LOPJ (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), añadida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial), salvo que concurra alguno de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5° de dicha disposición adicional.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio , mando y firmo.