Sentencia Administrativo Nº 152/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1689/2010 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.C.V

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº AP-1689/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Veintitrés de febrero de dos mil quince.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACIÓN, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Láinez.

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 152

En el recurso contencioso administrativo núm. AP-1689/2010, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ALBORAYA y GESTIÓN URBANÍSTICA Y SERVICIOS DE ALBORAYA S.A, representado por la Procuradora Dña. ASUNCIÓN GARCÍA DE LA CUADRA RUBIO y defendido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA BAÑO LEÓN contra ' Sentencia nº 247/2010 de 28.05.2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia que estima el recurso y acuerda la nulidad frente a desestimación presunta del recurso interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Empresa EGUSA, de fecha día 27 de junio del 2005 por la que se aprueba el expediente para la contratación mediante procedimiento abierto y concurso de la empresa con la que se constituirá una sociedad de responsabilidad limitada para la actuación terciaria y residencial de la UE-2', así como el Acuerdo de fecha 29 de julio de 2005 por el que se acuerda anunciar en el BOP la referida licitación.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada, D. Ricardo y D. Luis Andrés ; EN PRIMERA INSTANCIA compareció como codemandada GRUPO MEDITERRÁNEAO COSTA BLANCA S.L no comparecido en esta instancia y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día diez de febrero de dos mil quince.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandante AYUNTAMIENTO DE ALBORAYA y GESTIÓN URBANÍSTICA Y SERVICIOS DE ALBORAYA S.A, representado por la Procuradora Dña. ASUNCIÓN GARCÍA DE LA CUADRA RUBIO y defendido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA BAÑO LEÓN contra ' Sentencia nº 247/2010 de 28.05.2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia que estima el recurso y acuerda la nulidad frente a desestimación presunta del recurso interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Empresa EGUSA, de fecha día 27 de junio del 2005 por la que se aprueba el expediente para la contratación mediante procedimiento abierto y concurso de la empresa con la que se constituirá una sociedad de responsabilidad limitada para la actuación terciaria y residencial de la UE-2', así como el Acuerdo de fecha 29 de julio de 2005 por el que se acuerda anunciar en el BOP la referida licitación.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado estimó el recurso y anuló las resoluciones objeto de impugnación por los siguientes motivos:

1. Desestimó la falta de legitimación activa de los demandantes en primera instancia para interpone el presente recurso.

3. Desestimó la excepción de falta de jurisdicción, entendió que la jurisdicción competente era la jurisdicción civil.

3. En cuanto a los motivos planteados por la parte actora en su escrito de demanda:

a. Desestimó la falta de competencia del Consejo de Administración de EGUSA para aprobar las licitaciones, que la constitución de una sociedad mixta con los fines previstos vulnera el artículo 99.3 LRAU, que el procedimiento de licitación es contrario al PGOU, la vulneración de la normativa de contratación administrativa.

b. Desestimó la vulneración del art. 99.3 de la LRAU.

c. Desestima la vulneración de las normas de contratación al prever el PGOU prevé uso terciario, el procedimiento de licitación terciario y residencial.

d. Desestima la vulneración de los art. 15 y 17 del TRLCAP y 7, 34 y 47 de la LRAU.

e. Estima el recurso por el artículo 78 de la Ley Básica de Contratos -que objetiva y explicita el principio de publicidad- que exige en todo caso la publicación en el Boletín Oficial del Estado y en ocasiones en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. A similar conclusión se llega si se está al contenido sobre el particular de la comunicación interpretativa de la Comisión publicada en el DOUE de 1 de agosto de 2006 - 2006/C 179/02-.

TERCERO.- Antes de entrar en el fondo, al reiterar la parte apelante las causas de inadmisibilidad en su momento opuestas en la contestación de la demanda y desestimadas, vamos a analizar las mismas. Comenzamos por la falta de legitimación de los demandantes, artículo 69.b) de la Ley 29/1998 .

La sentencia hace una exposición doctrinal y jurisprudencial correcta, la conclusión para desestimar esta causa resulta ininteligible y pugna con el resto de la propia sentencia del Juzgado. El motivo para desestimar la causa fue el siguiente (fd 4 in fine):

(...) En el presente caso, resulta improcedente relacionar la legitimación con el hecho de no haber licitado los actores en el concurso, y teniendo en cuenta los amplios márgenes en lo referente al ejercicio de la acción públicaque la doctrina antes fijada establece, y teniendo en cuenta que la sociedad de responsabilidad limitada gestionará la UE-2, cuestiones que afectan al desarrollo urbanístico, procede desestimar la causa de inadmisibilidad alegada tanto por la administración demandada, como por la mercantil codemandada comparecida (...).

Posteriormente, en el fundamento de derecho quinto, para desestimar el alegato de falta de competencia del Consejo de Administración para aprobar el pliego de condiciones, afirma que el Pliego de Condiciones (base de la desestimación de la inadmisibilidad) no puede ser examinado en este proceso:

(...) la aprobación del pliego de Condiciones administrativas para la selección, mediante concurso de la empresa con la que se constituirá una sociedad de responsabilidad limitada para el desarrollo de la zona terciaria y residencial UE-2, por lo que las cuestiones ajenas dicha aprobación no pueden ser analizadas en el presente procedimiento, atendiendo al carácter revisor de esta jurisdicción (...).

En el fundamento de derecho séptimo in fine, desestima las infracciones urbanísticas afirmando que el objeto del proceso lo constituye la aprobación del pliego de condiciones, las cuestiones referidas a si dichas condiciones son o no ajustadas al PGOU no pueden ser analizadas, no se da cuenta que con esa base ha admitido la legitimación (acción pública urbanística):

(...) En segundo lugar, en el pliego de condiciones técnicas se establece que entre las actuaciones previstas en la revisión de PGOU de Alboraya se incluye la modificación de calificación residencial de los actuales terrenos de uso terciario que integran el Polígono II de Port Saplaya, y tercer lugar, como se antes se ha expuesto, el objeto del recurso viene establecido por la aprobación del pliego de condiciones para la selección de una empresa que junto con EGUSA formarán una sociedad privada participada al 50% por capital de ambas empresas, por lo que la contrariedad o no al PGOU no es objeto de debate. Por los motivos expuestos, la alegación no puede ser estimada (...).

Consideraciones semejantes se pueden hacer sobre el fundamento de derecho octavo párrafo segundo, el objeto del recurso lo reitera una y otra vez la sentencia, lo que ocurre es que no es consecuente con las afirmaciones que hace. Objeto del recurso tomado literalmente de la sentencia impugnada:

(...) el objeto del recurso viene establecido por la aprobación del pliego de condiciones para la selección de una empresa que junto con EGUSA formarán una sociedad privada participada al 50% por capital de ambas empresas(...).

CUARTO.- Una vez determinado el objeto del recurso, debemos analizar la causa de inadmisibilidad desde esa perspectiva. La sentencia de la Sección Cuarta del Tribunal Supremo 26.12.2007 (fd 9) ponía de relieve que la falta de impugnación de los pliegos, una vez publicados, impide la impugnación posterior una vez adjudicado el concurso, salvo el supuesto de nulidad absoluta siguiendo la vía de las acciones de nulidad:

'(...) Y como recuerda la STS de 28 de junio de 2004, recurso de casación 7106/2000 , con cita de otra anterior de 4 de noviembre de 1997, puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir la vida del contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico (...). Y añade este Tribunal en su sentencia de 28 de junio de 2004 , '(...) la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios(...)'.

No se pueden desconocer los recientes avances en materia de legitimación para impugnar un proceso selectivo. El Tribunal Constitucional ha resaltado, para el proceso contencioso-administrativo y ejecución de las sentencias ( STC, 188/2012 , 111/2009), el carácter abierto de la legitimación y la interpretación restrictiva que debe darse a las causas de inadmisibilidad. En concreto, en materia de contratación, la sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 1ª, nº 119/2008 , BOE 263/2008, de 31 de octubre de 2008, rec. 9129/2006, fd 4) de 13.10.2008 puso de relieve:

(...) éste último defecto concurre en la decisión de inadmisión impugnada. Si, como antes hemos señalado, respecto de la legitimación activa ante la jurisdicción contenciosa-administrativa, el interés legítimo se caracteriza como una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo actual o futuro pero cierto, siendo incluso suficiente ser titular potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión que se materializaría de prosperar ésta, resulta evidente en el presente caso que negar la legitimación de la recurrente por el mero hecho de no tomar parte en el concurso que trató de recurrir, sin ponderar otras circunstancias, debe calificarse como lesiva a su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción. Procede recordar que la empresa demandante tiene un ámbito de actuación directamente relacionado con el objeto del concurso, como lo demuestra el hecho de haber sido la titular de la concesión para el servicio municipal del abastecimiento del agua hasta los momentos previos al concurso que pretendía recurrir, lo que implica, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, que la impugnación intentada tuviera una especial repercusión en su esfera jurídica, al insertarse de lleno en su ámbito mercantil. Como explicó la propia empresa recurrente en el proceso del que trae causa este recurso de amparo, su interés en la impugnación del pliego estaba justificado en conseguir la nulidad del mismo, y poder así participar en otro concurso con un pliego de condiciones que se ajustara a Derecho (...).

También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha abierto la legitimación en materia de impugnación en la contratación pública, así, a título ejemplificativo se pueden impugnar:

a. Los pliegos reguladores de la licitación y los que establezcan las características de la prestación. Incluso la información para tomar parte en un concurso, así, TPICE Sala 3ª, S 12-3-2008:

'(...) El TPI estima el recurso de anulación interpuesto contra la Decisión de la Comisión de adjudicación del contrato objeto de licitación para el desarrollo y suministro de servicios en apoyo del Servicio de Información Comunitario sobre Investigación y Desarrollo -CORDIS-. El Tribunal declara que la Decisión impugnada vulnera el principio de igualdad de trato de los licitadores al no poner a disposición de todos ellos, desde el inicio del procedimiento de licitación, la documentación relativa a la arquitectura técnica y al código fuente de CORDIS pudiendo ésto influir en la adjudicación del contrato y causar un efecto negativo sobre el precio ofrecido por la demandante, privándola de la posibilidad de conseguir el contrato objeto de adjudicación (...)'.

b. La cuantía de un contrato, en tanto en cuanto, puede determinar su régimenjurídico y su inclusión o exclusión del procedimiento especial y afectar al propio contratista en las clasificaciones. TJCE Sala 2ª, S 21-2-2008, nº C-412/2004

c. La decisión de la entidad adjudicadora de cancelar la licitación para la adjudicación de un contrato público ( STJCE de 18 de junio de 2002 ).

d. El acto por el que la entidad adjudicadora descarta la oferta de un licitador antes incluso de proceder a la selección de la mejor oferta ( STJCE de 19 de junio de 2003 ), por condiciones personales o por no llegar a los umbrales.

e. La decisión que establece si un determinado contrato está o no comprendido dentro del ámbito de aplicación personal y material de la Directiva 92/50 (La STJCE de 11 de enero de 2005 ).

f. Las modificaciones de los pliegos a la hora de puntuar mediante matizaciones a los mismos que pueden llegar a su desnaturalización. TJCE Sala 1ª, S 24-1-2008, nº C-532/2006

(...) El TJCE resuelve la cuestión prejudicial sobre la interpretación de los art. 23,1; 32 y 36 de la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios en relación con la adjudicación de un contrato para realizar un estudio sobre el registro catastral, la urbanización y el acto de aplicación de una pedanía. La Sala declara que el art. 36,2 de la Directiva, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación(...).

Ahora bien, el propio Tribunal Supremo ha descartado la defensa de la legalidad como título de legitimación para impugnar un proceso de selección del contratista, la sentencia 6.11.2012 (Sección Cuarta -rec. 3002/2010), pone de relieve:

(...) los motivos que invocan para solicitar la nulidad de las Resoluciones recurridas determinan una actuación en mera defensa de la legalidad, (siendo conocida la jurisprudencia que exige con carácter general para reconocer la condición de interesado a efectos de impugnación de la resolución por la que se adjudica un contrato administrativo, que el recurrente haya participado en el concurso o sistema de adjudicación de que se trate (S. 30-6-97 y 4-6-2001), no pudiendo según reiterada doctrina del Tribunal Supremo -entre otras en STS de 31 de marzo de 1999 - confundirse el interés legítimo con el mero interés por legalidad que, sólo determina la legitimación en aquellos campos de la actuación administrativa en que por Ley está reconocida la acción pública, circunstancia que aquí no concurre( ...).

Para acreditar su legitimación, la parte debería haber acreditado su título de intervención en el proceso de selección del Agente Urbanizador o la forma y manera en que estaba afectado por el mismo y que el motivo de impugnación guardase relación con su intervención o afectación de sus derechos o intereses. En definitiva, los amplios márgenes en lo referente al ejercicio de la acción pública y tratarse de cuestiones relacionadas con el urbanismo, chocan directamente con la doctrina del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que se acaba de exponer, a lo que hay que añadir que pugna con el resto de la propia sentencia del Juzgado, admite una vía de legitimación y luego afirma que no puede examinarla como motivo de fondo. En estas condiciones se estima el motivo de inadmisibilidad aducido por la parte apelante y se revoca la sentencia.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso planteado por AYUNTAMIENTO DE ALBORAYA y GESTIÓN URBANÍSTICA Y SERVICIOS DE ALBORAYA S.A, contra ' Sentencia nº 247/2010 de 28.05.2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia que estima el recurso y acuerda la nulidad frente a desestimación presunta del recurso interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Empresa EGUSA, de fecha día 27 de junio del 2005 por la que se aprueba el expediente para la contratación mediante procedimiento abierto y concurso de la empresa con la que se constituirá una sociedad de responsabilidad limitada para la actuación terciaria y residencial de la UE-2', así como el Acuerdo de fecha 29 de julio de 2005 por el que se acuerda anunciar en el BOP la referida licitación. SE REVOCA LA SENTENCIA RECURRIDA, en su lugar, SE DECRETA LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO. Todo ello sin expresa condena en costas al haber sido estimado el recurso.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,