Encabezamiento
XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 OURENSE
SENTENCIA: 00152/2017
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Modelo: N11600 C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA
Equipo/usuario: AL
N.I.G:32054 45 3 2017 0000217
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000101 /2017 /
Sobre:ADMON. DEL ESTADO
De D/Dª: Almudena
Abogado:EDUARDO MAZAIRA PEREZ
Procurador D./Dª:
Contra D./DªSUBDELEGACION DEL GOBIERNO SUBDELEGACION DEL GOBIERNO
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
Materia: Extranjería. Sanción de expulsión del territorio español. Dominicana casada con alemán, con permiso de residencia y trabajo en Alemania.
Cuantía: Indeterminada.
Número: 152/2017
SENTENCIA
Ourense, 12 de septiembre de 2017
Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso- Administrativo Núm. 1 de Ourense, elPROCEDIMIENTO ABREVIADO 101/2017promovido por Dª Almudena , representada y defendida por el Letrado del turno de oficio D. Eduardo Mazaira Pérez; contra laADMINISTRACIÓNGENERAL DEL ESTADO(Subdelegación del Gobierno en Ourense), representada y asistida por el Abogado del Estado D. José María Pérez Álvarez.
Antecedentes
1º.-Dª Almudena , nacional de República Dominicana, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 21 de febrero de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Ourense desestimatoria del recurso de reposición que presentó frente a la resolución de 30 de diciembre de 2016 que le impuso la sanción de expulsión, con prohibición de entrada en España por dos años (expte. núm. NUM000 ).
En el 'suplico' final de la Demanda solicitó se dicte sentencia en la que:
"(...) a.- Se declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución de expulsión citada en el encabezamiento. O subsidiariamente, se minore la prohibición de entrada en España, considerando desproporcionada la extensión de la sanción a 2 años.
b.- Que se reconozca y restablezca la situación jurídica individualizada de la actora, adoptando cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma.
c.- Se impongan las costas a la Administración demandada, si se opusiere al presente recurso, por su temeridad y mala fe procesal".
2º.-El día 5 de septiembre de 2017 se celebró la vista oral del juicio. En ella la Administración recurrida solicitó la total desestimación del recurso, con condena en costas a la demandante. Se practicó prueba documental, así como trámite de conclusiones.
3º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada, previa audiencia de las partes.
4º.-Mediante Auto de 11 de julio de 2017, dictado en pieza de medidas cautelares, se denegó la suspensión de la sanción de expulsión solicitada por la actora.
Fundamentos
I.-Objeto del litigo y peculiares antecedentes del caso
Constituye elobjetode este Procedimiento Abreviado la resolución de 21 de febrero de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Ourense desestimatoria del recurso de reposición presentado por Dª Almudena , nacional de República Dominicana, frente a la resolución de 30 de diciembre de 2016 que le impuso la sanción de expulsión, con prohibición de entrada en España por dos años (expte. núm. NUM000 ).
Según se constata en el expediente administrativo de autos (y admite la Administración demandada -fols. 3 y 5 del expte-),la aquí demandante dispone deautorización de residencia y trabajo en vigor concedida por Alemania el 15 dejunio de 2015 con vigencia hasta el 2 de noviembre de 2017, al ser familiar deun ciudadano alemán. El procedimiento sancionador se incoó por considerar la Administración demandada que Dª Almudena , en el momento de su identificación el 12 de agosto de 2016, se hallaba en situación irregular en España por haber superado un período de residencia continuada de más de tres meses en nuestro país (desde el 24 de abril de 2016 según el sello de entrada por el aeropuerto de Madrid-Barajas consignado en su pasaporte).
En la resolución de incoación del procedimiento sancionador se propuso la imposición de una sanción de multa de 501 euros (Fº 6), propuesta que mantuvo el instructor durante todo el expediente (Fº 13).
El 10 de noviembre de 2016 el Subdelegado del Gobierno en Ourense dictó una resolución (notificada el 17 de noviembre) con la siguiente parte dispositiva:
" Requerir a doña Almudena para que abandone el territorio español y se dirija de inmediato al territorio del Estado miembro en el que cuenta con autorización para residir (República Federal de Alemania). A tal efectose le concede un plazo de 15 días, debiendo acreditar el cumplimiento de la salida mediante personación en la misión diplomática u oficina consular española de su lugar de residencia en Alemania. Subsidiariamente, y para el caso de que no se cumpla la salida inmediata, se acuerda modificar la propuesta de resolución, en el sentido de que la sanción procedente sería la expulsión, con prohibición de entrada en territorio español durante dos años, prohibición que se hace extensiva a los países signatarios del Acuerdo Schengen, conforme a lo recogido en el artículo 96 de dicho convenio. Lo que se le participa para su conocimiento y al objeto de que pueda formular las alegaciones y presentar los documentos que estime convenientes, concediéndosele un plazo de 15 días a contar desde el día siguiente a la recepción de la presente notificación".
El 30 de diciembre de 2016 se dictó la resolución en la que se le impuso a la actora la sanción de expulsión con prohibición de entrada en España de dos años, luego confirmada en reposición por la resolución de 21 de febrero de 2017 impugnada en este litigio.
II.-Argumentos de las partes del proceso
Aduce la recurrente en suDemanday en su alegato en la vista del juicio, en síntesis, que reside habitualmente en Alemania, con su esposo de nacionalidad alemana, disponiendo de permiso de residencia y trabajo del Estado alemán. Añade que cuando se le identificó en España, se hallaba temporalmente de vacaciones visitando a sus parientes (hermana y sobrina) residentes legales. En ningún caso superó un período de 90 días de residencia continuada en España. Por otra parte, dio cumplimiento al requerimiento de salida voluntaria de 10 de noviembre de 2016, retornando inmediatamente a Alemania. Posteriormente regresó a España en período vacacional, pero nunca superó ese intervalo de 3 meses. Insiste en que las resoluciones impugnadas han infringido lo dispuesto al efecto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y en que la prohibición de entrada de dos años resulta manifiestamente inmotivada y desproporcionada.
La Administración General del Estado alegó en suContestación, en la vista del juicio, en resumen, que resulta indubitado el hecho de que la actora permaneció en España tras el requerimiento de salida voluntaria, porque en fecha 16 de enero de 2017 se le notificó personalmente la resolución de expulsión en la oficina de correos de la ciudad de Ourense. Su regreso momentáneo a Alemania es una estrategia realizada en fraude de ley para en realidad continuar su residencia permanente en España.
III.-Régimen aplicable a un extranjero residente legal en Alemania para poderentrar y permanecer en España
La fundamentación jurídica de la sanción de expulsión impugnada, de fecha 30 de diciembre de 2016, se limitó a copiar el 'modelo' general de las resoluciones de expulsión de extranjeros no comunitarios en situación irregular, que realmente no guarda exacta relación con el supuesto aquí examinado. La peculiar situación de la actora se regula específicamente en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; así como en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que la traspuso. Sorprendentemente, las resoluciones aquí impugnadas ni siquiera citan esta normativa, conforme a la cual ha de resolverse el caso.
En el citado Real Decreto 240/2007 se le reconoce a la actora el derecho a entrar en España con la mera exhibición de su pasaporte y su autorización de residencia de familiar de ciudadano de la UE expedida por Alemania (artículo 4 : " La posesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, válida y en vigor, expedida por otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, eximirá a dichos miembros de la familia de la obligación de obtener el visado de entrada y, a la presentación de dicha tarjeta, no se requerirá la estampación del sello de entrada o de salida en el pasaporte").
También se le reconoce elderecho a residir en España durante un período continuado de tres meses, sin necesidad de autorización de la Administración española (artículo 6). Para poder superar esos tres meses de residencia, sí necesita cumplir una serie de requisitos especiales (artículo 7), como su inscripción en el registro central de extranjeros, acreditar disposición de medios de vida, etc.
IV.-Necesaria anulación de la orden de expulsión, tras la valoración de laprueba practicada.
La prueba practicada ha demostrado que la demandante entró legalmente en España el día24 de abril de 2016, con pasaporte y la mencionada autorización de residencia y trabajo de Alemania.
La actora no ha acreditado su salida de España a Alemania en el período transcurrido entre dicha fecha y el día12 de agosto de 2016, en el que se incoó el procedimiento sancionador. No ha aportado ninguna prueba al respecto. De manera que cuando en agosto de 2016 la interceptó la Policía se había superado (por pocos días) el mencionado plazo de los tres meses, sin que Dª Almudena hubiese cumplido los requisitos establecidos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 para poder continuar residiendo en España (inscripción en el registro central de extranjeros, etc). Existía por ello causa suficiente para incoar un procedimiento sancionador frente a ella.
Pero la prueba ha demostrado también que durante la instrucción del expediente administrativo sancionador la recurrenteacató el requerimiento de salida voluntaria de fecha 10 de noviembre de 2016(notificado el 17 de noviembre). Conforme acreditan las tarjetas de embarque aportadas en vía administrativa y en el propio litigio, regresó a Alemania el día 27 de noviembre de 2016. Y puso esta circunstancia en conocimiento de la Administración del Estado, compareciendo (tal y como se le pidió en el requerimiento) ante lasección consular de la Embajada de España en Berlínel día 30 de noviembre de 2016 (Fº 46 del expte. admvo.). No existe prueba alguna de que en la fecha en la que se dictó la resolución de expulsión,30 de diciembre de 2016, la actora se hallase en España. Razón por la cual dicha sanción de expulsión debe anularse. Se le pudo haber impuesto a la actora una sanción pecuniaria (multa) por haber superado el plazo máximo de tres meses de residencia antes de su retorno voluntario sin haberse inscrito en el Registro Central de Extranjeros, pero no ya la expulsión, tras haberse hecho efectivo ese retorno voluntario.
Sí consta que, más adelante, la demandante se halló en España, en la ciudad de Ourense, el día16 de enero de 2017, en el que recogió personalmente la notificación de la citada resolución (Fº 35 del expte.). Pero éste es un hecho irrelevante a estos efectos porque, en primer lugar es posterior a la resolución sancionatoria impugnada. Y, en segundo, no permite constatar el transcurso del límite de los tres meses de residencia libre en España desde su nueva entrada en nuestro país.
No se puede olvidar que no se está analizando en este caso el supuesto típico de un inmigrante extracomunitario que tras agotar su visado de turista de 90 días en España permanece en situación irregular. Se trata de un supuesto sustancialmente distinto: Una extranjera con permiso de residencia y trabajo concedido por otro Estado miembro de la UE, que ha de recibir el mismo tratamiento jurídico que el ciudadano alemán con el que se halla unida en matrimonio. Para que un alemán pueda residir continuadamente en España más de tres meses ha de inscribirse en el Registro Central de Extranjeros y acreditar disponer de trabajo o medios de vida. Si regresa a su país se interrumpe el cómputo de este plazo de los tres meses, de manera que si más adelante vuelve a España ese término vuelve a comenzar desde cero.
V.-Período de prohibición de entrada inmotivado y desproporcionado.
Con independencia y sin perjuicio de lo antedicho, ha de prosperar también el recurso en lo referente al período de prohibición de entrada en España dedos añosimpuesto en la resolución impugnada. Las peculiares circunstancias de la recurrente (residente legal en un estado miembro de la UE, con familiares directos en España, sin antecedentes penales ni informes policiales desfavorables por razones de orden público o criminalidad), debió haberse impuesto el período de prohibición de entrada en su extensión mínima. No se justifica, ni se explica en la resolución con un mínimo detalle en relación a sus circunstancias personales porqué se le han impuesto dos años de prohibición, y no un año, o seis meses.
Son ya numerosos los precedentes en los que se han anulado y minorado prohibiciones de entrada semejantes, pudiendo citarse a modo de ejemplo las sentencias del TSJ Madrid de 19 de abril de 2016 (rec. 713/2015 ), TSJ Castilla y León (Valladolid), de 22 de mayo de 2015 (rec. 129/2015 ), TSJ Castilla la Mancha de 20 de mayo de 2015 (rec. 281/2013 ), TSJ País Vasco de 3 de junio de 2015 (rec. 49/2013 ), etc.
VI.-No se va a realizar expresa imposición de costas, considerándose las peculiaridades del litigio ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998).
Fallo
1º.-ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Almudena , nacional de República Dominicana, contra la resolución de 21 de febrero de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Ourense desestimatoria del recurso de reposición que presentó frente a la resolución de 30 de diciembre de 2016 que le impuso la sanción de expulsión, con prohibición de entrada en España por dos años (expte. núm. NUM000 ).
2º.-Anular las referidas resoluciones, revocándolas y dejándolas sin efecto.
3º.-Sin imposición de costas.
Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer, Recurso de Apelación en un plazo de 15 días, ante este Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante escrito razonado en el que deberán contenerse las alegaciones en que se fundamente ( arts. 81.1 y 85.1 LJCA ).
