Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 152/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1800/2015 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 1 de febrero de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 1800/2015, interpuesto por doña Eugenia , representada por el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira y asistida del letrado don Juan Eduardo García Osca, contra la sentencia nº 189, dictada el 10 de marzo de 2015 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso nº 994/2011 , sobre resolución del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad de 25 de octubre de 2010 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente frente a la resolución de 28 de junio de 2010 del Tribunal del concurso-oposición para la provisión de vacantes de médico de las unidades de conductas adictivas de instituciones sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud, por la que se publican las calificaciones provisionales y la plantilla definitiva de respuestas del primer ejercicio del concurso-oposición, así como la resolución del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad de 16 de noviembre de 2010, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del Tribunal del referido proceso, por la que se publica la relación de aspirantes aprobados en el primer ejercicio. Se ha personado, como recurrida, la Generalidad Valenciana, representada por la procuradora doña Rosa Sorribes Calle y asistida por el Abogado de dicha Generalidad.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso nº 994/2011, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el 10 de marzo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«FALLO:

1º) DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Eugenia frente a las resoluciones administrativas identificadas. [...] Resolución del Director General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad de 25 de octubre de 2010 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por Eugenia frente a la resolución de 28 de junio de 2010 del Tribunal del concurso-oposición para la provisión de vacantes de médico de las unidades de conductas adictivas de instituciones sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud, por la que se publican las calificaciones provisionales y la plantilla definitiva de respuestas del primer ejercicio del concurso-oposición, así como la resolución del Director General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad de 16 de noviembre de 2010, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la hoy recurrente frente a la resolución del Tribunal del referido proceso, por la que se publica la relación de aspirantes aprobados en el primer ejercicio.

2º) Sin costas».

Por auto del siguiente día 24 se desestimó la petición de aclaración de sentencia solicitada por la actora.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución anunció recurso de casación doña Eugenia , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 15 de abril de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.-Personado el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de la recurrente, formalizó el recurso anunciado, que articuló en los siguientes motivos:

«PRIMERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 88 LJCA (infracción de las normas reguladoras de la sentencia): La sentencia incurre en incongruencia al resolver una de las pretensiones impugnatorias en base a motivos de oposición no alegados por la Administración demandada y que, por tanto, no pudieron ser rebatidos por esta parte, generándose una evidente indefensión.

[...]

SEGUNDO. Al amparo del apartado d) del artículo 88 LJCA , por infracción del ordenamiento jurídico en la resolución de la pretensión impugnatoria relativa a la fórmula de corrección.

[...]

TERCERO. La valoración de la prueba efectuada en la Sentencia recurrida respecto de la incorrección de la fórmula es manifiestamente arbitraria.

[...]

CUARTO. La sentencia impugnada efectúa una aplicación errónea y arbitraria de las pruebas obrantes en autos, en relación con la impugnación de la anulación de las preguntas 14 y 50, y aplica indebidamente el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable para resolver dicha impugnación.

[...]».

Y solicitó a la Sala que

«previos los trámites oportunos, lo admita y, en su virtud, dicte Sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan en Derecho, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada».

CUARTO.-Presentadas alegaciones por la parte actora sobre la posible causa de inadmisión opuesta por la representación procesal de la Generalidad Valenciana, por auto de 12 de noviembre de 2015 la Sección Primera de esta Sala acordó:

« 1º)No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso propuesta por la representación de la Generalidad Valenciana.

2º)Declarar la admisión a trámite del recurso de casación nº 1800/2015, interpuesto por la representación procesal de D.ª Eugenia contra la sentencia de 10 de marzo de 2015, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso nº 994/2011 , y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, conforme a las normas de reparto de asuntos.

3º)Sin costas».

QUINTO.-Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2015, el Abogado de la Generalidad Valenciana, en la representación que legalmente ostenta, se opuso al recurso por escrito de 28 de enero de 2016 en el que pidió a la Sala su desestimación, confirmando la sentencia recurrida, con todos los pronunciamientos favorables a la Generalidad.

SEXTO.-Mediante providencia de 29 de junio de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 24 de enero de 2017 y se designó como ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

SÉPTIMO.-El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta.

OCTAVO.-En la fecha acordada, 24 de enero de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 30 siguiente se pasó a la firma esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-En el proceso selectivo convocado por resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana de 9 de junio de 2009 para proveer por concurso oposición plazas vacantes de médico de las unidades de conductas adictivas de instituciones sanitarias de la Agencia Valenciana de la Salud (Diario Oficial de la Generalidad Valenciana de 3 de julio), participó doña Eugenia quien no superó el primero de los ejercicios de la fase de oposición consistente en responder a un test de 60 preguntas, cada una con cuatro alternativas de las que solamente una era la correcta.

La base 6.1.1. establecía la siguiente fórmula para obtener el número de aciertos netos de cada aspirante en función de sus respuestas acertadas y del resto por cada una de las erróneas: A-(E/El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado). Es decir, se trataba de restar del número de preguntas acertadas el cociente de la división del número de las erróneas por el de respuestas alternativas menos 1. De este modo, decía el tribunal calificador en las instrucciones que dio a conocer a los aspirantes antes de que comenzara la prueba, por cada contestación equivocada se descontaría un tercio de una respuesta correcta. En cambio, las dejadas en blanco no supondrían ninguna penalización.

El tribunal calificador recordó que según la base sexta para superar la prueba era preciso contar con 25 puntos sobre un máximo de 50 cuya obtención requería 30 aciertos netos. Según se le informó, la Sra. Eugenia había contestado correctamente 36 preguntas y erróneamente 23 por lo que le correspondían 28,33 aciertos netos y una puntuación final de 23,61 puntos, con lo que no superaba el ejercicio.

Considerando que el tribunal calificador había actuado irregularmente y que esa era la razón de no haber superado esa prueba, la Sra. Eugenia impugnó en vía administrativa su resolución de 28 de junio de 2010 que hizo públicas las calificaciones provisionales y la plantilla definitiva de respuestas válidas, pretensión desestimada por la resolución de 25 de octubre de 2010 de la Dirección General de Recursos Humanos. También impugnó la resolución del tribunal calificador que hizo pública la relación de aspirantes que superó dicho ejercicio e, igualmente, vio desestimada su alzada por resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de 16 de noviembre de 2010. Contra esas resoluciones que pusieron fin a la vía administrativa interpuso el recurso contencioso-administrativo desestimado por la sentencia objeto del recurso de casación.

La Sra. Eugenia sostuvo en la instancia que el tribunal calificador había actuado sin observar las prescripciones legales, en particular al levantar las actas de sus reuniones, que anuló indebidamente dos preguntas, las nº 14 y nº 50, y que aplicó incorrectamente para establecer las puntuaciones de ese primer ejercicio la fórmula prevista en la convocatoria. Por eso, reclamaba la anulación de la sentencia y la retroacción de las actuaciones para que se computaran las dos preguntas indebidamente excluidas y se aplicase correctamente la fórmula.

Las preguntas anuladas eran del siguiente tenor. La nº 14: 'Según los patrones de consumo de alcohol, ¿en cuál está más indicada la intervención breve? Y la nº 50: En relación al tratamiento de la dependencia de cocaína con disuIfiram ¿cuál o cuáles de estas afirmaciones es cierta?

El tribunal calificador anuló la nº 14 porque una de sus cuatro alternativas, la correcta, rezaba así: 'd) Las respuestas a) y b) son ciertas' y el enunciado de la pregunta figuraba en singular --decía 'cuál'-- con lo que podía dar lugar a equívocos. La anulación de la nº 50 se debió a que, en razón de un informe técnico presentado por uno de los aspirantes que la impugnó, no era correcta la respuesta tenida por tal sino otra distinta de las cuatro alternativas.

SEGUNDO.-La sentencia desestimó el recurso de la Sra. Eugenia .

Examinó, en efecto, los tres reproches que la demanda hizo a la actuación del tribunal calificador y concluyó sobre ellos cuanto sigue.

No apreció ninguna irregularidad formal invalidante y, en concreto, destacó que el acta nº 6, correspondiente a la reunión del 2 de junio de 2010 en que se examinaron las alegaciones relativas a las preguntas finalmente anuladas, fue extendida por el secretario, refleja la fecha y el lugar de celebración, los asistentes, el orden del día y los puntos más relevantes de las deliberaciones, además del contenido de los acuerdos.

Sobre las preguntas anuladas tuvo en cuenta los dictámenes periciales aportados por la Sra. Eugenia de dos catedráticos de Lengua Española de la Universidad de Valencia y de un catedrático de Farmacología de la Universidad de Alcalá de Henares, respectivamente. Para los primeros el pronombre 'cuál' permite comprender una respuesta singular o plural, como era la acertada en este caso, la d), que indicaba que eran correctas las contestaciones a) y b) a la pregunta nº 14. Y, para el segundo, el informe del que se sirvió el tribunal calificador para anular la nº 50, además de expresar una opinión científica posterior a la convocatoria, debía ser cuestionado por no consultar estudios farmacológicos efectuados desde las perspectivas genética y de biología molecular.

Respecto de la nº 14 también contempló la sentencia la comparación planteada por la demanda con los enunciados de otras dos preguntas no anuladas, las nº 34 y 52, que reproduce y en las que se usaba también el pronombre 'cuál'. Y no acogió la argumentación y la pretensión de la recurrente porque consideró que, por la forma de expresarse las respuestas correctas a las mismas, ninguna duda podría haber de su sentido ni de que eran las únicas posibles: no se ponían en relación con sus precedentes de forma negativa o positiva y tenían un carácter global ambas. La respuesta correcta de la nº 34 era 'd) Todas son ciertas' y en el caso de la nº 52: 'Ninguna de las anteriores es correcta'.

Sobre el parecer de los lingüistas, dijo la sentencia que su conclusión, 'ciertamente a considerar', de que la respuesta d) a la pregunta nº 14 era posible tanto formal como semánticamente, no convierte en irrazonable la decisión del tribunal calificador que se aplicó por igual a todos los aspirantes ya que identifica una posible confusión al relacionar tal pronombre 'cuál' con una alternativa (la d) que, a su vez, se remite a otras dos: (a) y b).

Y, sobre la anulación de la pregunta nº 50, considera la sentencia que la discrecionalidad técnica que asiste al tribunal calificador ampara su decisión en este punto pues se trata de un juicio propiamente técnico que no puede entenderse desvirtuado por las pruebas aportadas por la Sra. Eugenia y, de otro lado, el informe en que se apoyó el tribunal calificador era anterior a la convocatoria.

Por último, a propósito de la aplicación de la fórmula prevista en las bases para obtener la puntuación correspondiente a este ejercicio, la Sra. Eugenia presentó un informe pericial de un catedrático de la Facultad de Matemáticas de la Universidad Jaume I de Castellón según el cual su única y correcta aplicación --que no era la seguida por el tribunal calificador-- suponía que a la recurrente, con 33 preguntas correctas y 12 erróneas, le correspondían 31 puntos. Añadía que reducirlos a 29, 'sólo se ha podido alcanzar modificando los términos matemáticos contenidos en las bases de la convocatoria'.

La sentencia dice, no obstante, que ese dictamen no desvirtúa la corrección del proceder del tribunal calificador, ya que se ajustó a 'las instrucciones conferidas con anterioridad a los aspirantes con ocasión de la realización de la prueba', las cuales consistían en lo siguiente:

«De conformidad con la convocatoria, el cuestionario es tipo test, en forma de preguntas con 4 respuestas, de las cuales sólo una es la correcta. Se aplicará esta fórmula de corrección: aciertos menos el resultado de dividir el número de errores por el número de respuestas alternativas menos uno. Esto es, cada pregunta mal contestada descontará un tercio de una respuesta correcta. Las respuestas en blanco no penalizan.

De acuerdo con la base sexta de la convocatoria, la puntuación máxima de este ejercicio eliminatorio será de 50 puntos. Se considerará aprobado en este ejercicio al aspirante que obtenga como mínimo 25 puntos. Estos 25 puntos se alcanzarán habiendo contestado correctamente a 30 preguntas netas, una vez descontados los errores».

Y añade la sentencia:

«Tales instrucciones en definitiva, supusieron la cabal concreción de la fórmula matemática prevista en las bases de la convocatoria (6.1.1, párrafo tercero) la cual utilizando mayúsculas y minúsculas y aplicada por igual a los partícipes del proceso selectivo, lo fue al efecto de lograr, como es práctica notoria y habitual en la corrección de determinados exámenes tipo test, que cada respuesta errónea penalizase al efecto de reducir 1/3 de la respuesta correcta, tal y como resultó informado al inicio de la realización de la prueba de referencia».

TERCERO.- Son cuatro los motivos de casación interpuestos por la Sra. Eugenia contra esta sentencia. El primero se acoge al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los otros tres al apartado d) de ese precepto.

Expuestos en resumen consisten en lo que sigue.

(1º) Tacha a la sentencia de incongruente porque se vale para desestimar las pretensiones expresadas en la demanda sobre la aplicación de la fórmula prevista en las bases de un argumento que la Administración Valenciana no utilizó en la instancia: el que descansa en las instrucciones impartidas a los opositores. Además, dice que no es cierto que se les comunicaran al inicio de la prueba y que, aunque lo fuera, nada variaría porque la contestación a la demanda en su fundamento tercero no alude a que 'vinieran a concretar la fórmula publicada' sino que mantuvo que las bases ya establecían el criterio de puntuación aplicado.

(2º) Sostiene que no es admisible que, justo en el momento en que va a iniciarse la prueba, se den instrucciones verbales sobre cómo ha de aplicarse la fórmula de corrección. Para la Sra. Eugenia , debieron ser objeto de publicación previa.

(3º) Este motivo afirma que es manifiestamente arbitraria y contraria a la reglas de la sana crítica la valoración por la sentencia de la aplicación de la fórmula de corrección. Dice que no puede darse validez por encima del dictamen pericial de un catedrático de matemáticas a un documento que no lleva firma y sin que conste que, efectivamente, tales instrucciones se repartieron o comunicaron a los opositores en el momento justo anterior de la realización de la prueba.

(4º) Por último, la Sra. Eugenia dice que la sentencia aplica errónea y arbitrariamente las pruebas obrantes en autos respecto de la anulación de las preguntas nº 14 y nº 50. Explica que, de nuevo, sustituye a la Administración demandada y resuelve prescindiendo de los argumentos de defensa por esta utilizados e infringe la doctrina sobre la discrecionalidad técnica. Así, afirma que la cuestión relativa a la pregunta nº 14 no depende de conocimientos especiales del tribunal calificador sino de una cuestión semántica que no admite valoraciones de carácter técnico. Y, a propósito de la nº 50, apunta que la sentencia incurre en el error de considerar que el informe en que se fundamentó su anulación era anterior a la convocatoria cuando la contestación a la demanda reconoce que fue posterior.

CUARTO.-La Generalidad Valenciana se ha opuesto a este recurso de casación.

Nos pide, en primer lugar, que lo inadmitamos porque ninguno de los motivos indica qué precepto o qué jurisprudencia habría infringido la sentencia de manera que se da el supuesto contemplado por el artículo 93.2 b) de la Ley de la Jurisdicción .

Y a cada uno de los motivos opone cuanto, en resumen, sigue.

(1º) La sentencia no es incongruente. Se fija la Administración recurrida en que el fundamento quinto de la sentencia da respuesta al motivo cuarto de los de la demanda en que se denunciaba la infracción de las bases en la aplicación de la fórmula conocida y en que se vale de las instrucciones que obran en el expediente sin introducir ningún elemento nuevo en el debate, instrucciones que son una aplicación de los criterios sentados en la base 6.1.1. La causa de la desestimación de este motivo de la demanda, concluye aquí la Generalidad Valenciana, 'no lo es que se leyeran las instrucciones previamente a la realización de la prueba, sino que las leídas no infringieron la base 6.1.1., esto es, el concreto motivo alegado en la demanda.

(2º) El tribunal calificador procedió a leer las instrucciones al inicio de la prueba en virtud de la habilitación que le confería la base 6.1.4. de la convocatoria según la cual:

«Será competencia del Tribunal la determinación concreta del número de preguntas que será necesario contestar adecuadamente para superar cada ejercicio. Estos criterios serán comunicados durante la lectura de instrucciones para la realización de cada prueba».

(3º) y (4º) La recurrente, dice el escrito de oposición, pretende con estos dos motivos obtener una revisión de la valoración de la prueba efectuada en la instancia sin establecer el concreto motivo del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción al que se acoge y sin citar las normas infringidas.

QUINTO.-No consideramos que el escrito de interposición incurra en la causa de inadmisibilidad opuesta por el letrado de la Generalidad Valenciana pues, aun siendo cierto que en los motivos no se alude a los preceptos o a las sentencias que la de instancia habría infringido, no hay duda de lo que está invocando a la vista de los conceptos de los que se sirve. Efectivamente, diciendo, como dice, que la sentencia es incongruente, que ha confirmado una actuación administrativa que no se ajusta a las bases de la convocatoria ni valorado conforme a las reglas de la sana crítica la prueba disponible, solamente una interpretación en extremo formalista y poco acorde con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva podría llevarnos a apreciar esa inadmisibilidad denunciada por la Administración recurrida.

SEXTO.-Dicho esto, inmediatamente hemos de añadir que el recurso no puede prosperar.

(1º) La sentencia no incurre en la incongruencia que le reprocha el primero de los motivos, pues, la congruencia ha de medirse en función de las pretensiones de las partes y, en ese sentido, la sentencia responde a las que hicieron valer la recurrente y la Administración recurrida. Además, la cuestión debatida a propósito de la fórmula de la que venimos hablando es la de si su aplicación fue o no conforme a las bases de la convocatoria. Este era el punto debatido y, efectivamente, la sentencia confirma el parecer de la Administración que, en su contestación a la demanda, insistió en esa conformidad y, por el contrario, en la irracionalidad que veía en el planteamiento de la recurrente al que imputa la consecuencia de conducir a una penalización variable, dependiente en cada caso de los errores de cada aspirante. En cambio, el criterio seguido por el tribunal calificador les da a todos el mismo trato: descontarles un tercio de respuesta correcta por cada error. Es decir, lo que explican las instrucciones que resulta de las bases. Por tanto, obrando estas en el expediente y siendo el indicado argumento el que la Generalidad Valenciana manejó sobre este extremo, no cabe, como hemos dicho, advertir ninguna incongruencia.

(2º) Según indica el escrito de interposición, las bases preveían que al inicio de la prueba se comunicara a los aspirantes la manera en que se valoraría el ejercicio, de manera que no se puede reprochar al tribunal calificador que se ajustara a ellas.

(3º) No se discute la existencia de las instrucciones mencionadas, ni ha desvirtuado la recurrente que se leyeran o explicaran a los aspirantes al comienzo del ejercicio. Tampoco ha cuestionado que se aplicaran por igual a todos los aspirantes ni la racionalidad del criterio observado de penalizar del mismo modo cada error. A partir de aquí, la actuación del tribunal calificador conforme a las instrucciones mencionadas no puede considerarse manifiestamente arbitraria, precisamente por los presupuestos en que descansa. Ni puede considerarse la sentencia contraria a las reglas de la sana crítica por confirmar la legalidad de un proceder preanunciado por la Administración, aplicado a todos los aspirantes por igual y que supone exactamente la misma penalización por error en cada caso.

(4º) La sentencia, en fin, no valora erróneamente la prueba respecto de la anulación de las preguntas.

El juicio que ha de hacerse en este punto es el de si el enunciado de la nº 14 podía inducir a confusión, no sobre la corrección lingüística del mismo. Y, a ese respecto, ha de estarse al parecer manifestado por la Sala de Valencia. En cuanto, a que si el informe Cochrane fue anterior o posterior a la convocatoria debemos decir que se trata de una circunstancia que no lleva a considerar errónea la apreciación de la sentencia, pues lo relevante es que existiera una discusión sobre la validez de la respuesta que se consideraba acertada de modo que no se puede reprochar a la Sala de Valencia que confirmara la decisión del tribunal calificador en esas condiciones en las que sí juega su discrecionalidad técnica.

SÉPTIMO.-A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Que no ha lugar al recurso de casación nº 1800/2015, interpuesto por doña Eugenia contra la sentencia nº 189, dictada el 10 de marzo de 2015, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y recaída en el recurso 994/2011 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.