Sentencia Administrativo Nº 1520/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 666/2011 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 666/2011

SENTENCIA NÚM. 1520 DE 2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RAFAEL TOLEDANO CANTERO

MAGISTRADOS

D. RAFAEL RUIZ ÁLVAREZ

D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

________________________________________

En la ciudad de Granada, a veintinueve de abril de dos mil trece.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 666/2011, dimanante del procedimiento ordinario número 509/2009, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Granada, siendo parte apelante D. Artemio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Estrella Martín Ceres, y dirigido Letrado, y la entidad mercantil 'TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.', con la misma representación y asistida de Letrado; y parte apelada, el AYUNTAMIENTO DE GRANADA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Leovigildo Rubio Pavés, y dirigido por la Letrada Dª Leonor Aranda Lozano.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2010 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 7 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Granada , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes y hoy apelantes contra los siguientes acuerdos de la Gerencia Municipal de Urbanismo y Obras del Ayuntamiento de Granada:

1º) Número 976, de 21 de abril de 2009, por el que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por D. Artemio contra el acuerdo de la Comisión Ejecutiva de 23 de diciembre de 2008, por el que se le sanciona por la ejecución de obras sin licencia en la CALLE000 , número NUM000 , y rebaja la multa hasta la cuantía de 1.800 €.

2º) Número 975, de 21 de abril de 2009, por el que se desestima el recurso de reposición frente al acuerdo de 23 de diciembre de 2008, por el que se le ordenaba la retirada de las instalaciones de telefonía y antena sitas en la CALLE000 , número NUM000 , e impone primera multa coercitiva por cuantía de 600 € a D. Artemio por el incumplimiento de lo ordenado, requiriéndose nuevamente al interesado para que proceda en el plazo de un mes a la retirada de las instalaciones mencionadas, bajo apercibimiento de nueva multa coercitiva.

3º) Número 1954, de fecha 23 de junio de 2009, por el que se le impone segunda multa correctiva por cuantía de 600 €, por el incumplimiento del acuerdo de 23 de diciembre de 2008, y se le requiere nuevamente para que proceda en el plazo de un mes a la demolición, bajo apercibimiento de nueva multa coercitiva.

4º) Número 2149, de fecha 15 de septiembre de 2009, por el que se le impone tercera multa coercitiva por la misma razón.

5º) Número 2522, de fecha 20 de octubre de 2009, por el que se inicia procedimiento de ejecución subsidiaria en orden a ejecutar la demolición de las obras ilegalmente ejecutadas en el citado inmueble, consistentes en instalación de estación base de telefonía y antena, ya acordada mediante acuerdo de 23 de diciembre de 2008.

6º) Número 406, de 23 de febrero de 2010, por el que se continúa el procedimiento de ejecución subsidiaria, encomendando las obras de retirada de las instalaciones de estación base de telefonía y antena ilegalmente instaladas con cargo a los propietarios del inmueble.

SEGUNDO.-La parte apelante, como primer motivo del recurso de apelación, aduce la infracción por indebida aplicación del procedimiento especial previsto en los artículos 184 de La Ley sobre el Suelo y Ordenación Urbana y 29 del Reglamento de Disciplina Urbanística . Razona que la resolución administrativa impugnada tiene por finalidad esencial la restauración del orden urbanístico conculcado en tanto el administrado lo haya perturbado, y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la orden de demolición en un determinado plazo y la ejecución subsidiaria. Mas, es precisamente dicha circunstancia la que obliga a valorar si dicha orden de demolición y la ejecución subsidiaria ulterior es o no ajustada a la legalidad, esto es, si realmente el orden urbanístico ha sido perturbado y por ello la Administración debe proceder a su restauración. Obviar las causas de la denegación de la licencia urbanística y si éstas son o no ajustadas a derecho, analizando de forma independiente la orden de demolición de la instalación y la ejecución subsidiaria, llevaría al absurdo de permitir a la Administración demoler una instalación, mediante el mecanismo de no resolver sobre una solicitud de licencia urbanística que puede ser plenamente ajustada a derecho, incoando a posteriori un expediente de restauración del orden urbanístico que, al ser independiente del primero, no analiza las condiciones de la licencia, y por ello puede llevarse a término. A juicio de la entidad mercantil apelante, el análisis de las condiciones de la licencia está indisolublemente unido al expediente de restauración del orden urbanístico, constituyendo las caras de una misma moneda, y ello sin perjuicio de que la resolución por la que se deniega la licencia de obras sea objeto de otro procedimiento judicial. Concluye que el Juzgador a quo se limita, a este respecto, a presumir la 'legalidad' de la denegación de la licencia en tanto dicha resolución no está suspendida, por lo que, en palabras de la sentencia, 'es de plena aplicación el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos'. Ello imposibilita, tal y como ya se ha hecho constar, cualquier análisis de la orden de demolición y ejecución subsidiaria, salvo el que se deriva intrínsecamente de las mismas, con total abstracción de la resolución administrativa de la que traen causa, con las consecuencias ya indicadas en el cuerpo de este escrito. Dice la apelante que las causas de denegación de la licencia de obras deben ser analizadas en el supuesto de autos.

La Sala no comparte, en absoluto, la tesis que plantea la sociedad mercantil apelante, y, en cambio, muestra su conformidad con el razonamiento empleado por el Juez de instancia para repelerlo. En efecto, gozando los actos administrativos de la presunción de validez ex artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , es claro que, mientras no se suspendan sus efectos ya en vía administrativa ( artículo 111 del mencionado cuerpo legal) ya en vía jurisdiccional ( artículos 129 y siguientes de la Ley de nuestra Jurisdicción), son plenamente ejecutivos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56 de la precitada Ley 30/1992 , por lo que queda expedito el camino para que la Administración, en este caso, proceda a su deber de restauración del orden urbanístico perturbado, incluida la demolición de la instalación acometida, ex artículo 183 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante, LOUA), cuyo apartado 5 estatuye que ' el Ayuntamientoo la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso, sin perjuicio de la correspondiente medida de suspensión acordada, dispondrá la inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, previa audiencia del interesado, en el plazo máximo de un mes' .

En consecuencia, decae el motivo examinado.

TERCERO.-El segundo motivo denuncia la infracción por incorrecta aplicación de lo dispuesto en los artículos 7.9.12, 7.12.13 y 7.3.17 del PGOU.

La parte apelante desarrolla este motivo oponiéndose a que la sentencia de instancia ratifique la aplicación de aquellos preceptos del PGOU, que prevén que 'las infraestructuras básicas urbanas resultan compatibles exclusivamente en viviendas plurifamiliares y no en viviendas unifamiliares en manzana cerrada'. Entiende la apelante que no es válido el criterio que distingue entre viviendas unifamiliares y plurifamiliares respecto a la compatibilidad con la instalación de infraestructuras básicas urbanas, sin que esté prohibido el uso que nos ocupa en dichas viviendas. Por tanto, si la propia resolución estima que es compatible la instalación en viviendas plurifamiliares, ninguna razón obsta para que dicho uso sea compatible igualmente en el supuesto de viviendas unifamiliares a tenor del PGOU. Tampoco esa distinción la hace este instrumento en la regulación que de las condiciones de las dotaciones y servicios de los edificios hace en el artículo 7.5.9, que, en cuanto a las telecomunicaciones, exige que las instalaciones se emplacen donde menor impacto visual provoquen, como lo ha hecho la recurrente. Al respecto, dice, es especialmente ilustrativo el informe el técnico municipal (folio 10), en el que al definir la instalación indica antena o chimenea, lo que significa que la instalación no es visible desde el exterior del edificio y, por ello, el impacto visual es mínimo, por n decir inexistente, sin perjuicio de que no ha sido invocado por la Administración actuante como causa de denegación de incoación del expediente sancionador.

Por otra parte, la apelante afirma que la instalación telefónica se considera por la propia resolución impugnada como infraestructura básica urbana, cuya instalación resulta absolutamente necesaria. Denegar la instalación por emplazarse ésta en una vivienda unifamiliar en manzana cerrada, cuando el PGOU no hace distinción a este respecto atendiendo al tipo de vivienda, unifamiliar o plurifamiliar, carece de toda justificación y atenta gravemente contra el derecho de la recurrente, avalado por la Ley de Telecomunicaciones, de prestar el servicio de telefonía.

En otro orden de ideas, manifiesta la parte apelante que la instalación de telefonía móvil no excede de la altura máxima permitida por el PGOU, de acuerdo con sus artículos 7.3.13 y 7.3.17.

Pues bien, el motivo que ahora nos ocupa sigue la misma suerte desestimatoria que el anterior, para la cual bastaría con remitirse a las atinadas razones exteriorizadas en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto por el Juez a quo, y que, luego de hacer lata exposición sobre la competencia compartida sobre la materia en el fundamento de derecho segundo, asevera, con plenitud de acierto, que '... queda suficientemente justificado por parte de la Administración demandada el carácter no legalizable de la instalación base de telefonía y antena, pues la parcela en la que se ubica está calificada en el Plan General de Ordenación Urbana como suelo urbano con uso residencial unifamiliar en manzana cerrada, en el cual no es compatible el uso de 'infraestructura básica urbana' constituida por la instalación de telefonía en cuestión. Además, supera la altura máxima permitida establecida por el Plan Parcial 'Bola de Oro'(dos plantas para la edificación en cuestión), sin que esté amparada por los usos permitidos para construcciones o elementos por encima de esta altura máxima (normas 7.9.12, 7.3.16 y 7.3.17 del PGOU). Ninguna prueba propuesta por la parte demandante ni su (sic) razonamientos desvirtúan esta conclusión, que se apoya objetivamente en las citadas normas de aplicación en vigor y en los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, que gozan de presunción de veracidad'.

Nosotros tenemos que añadir que es justo el severo reproche que hace el Letrado del Ayuntamiento de Granada sobre la conducta procesal de la parte apelante, quien, al transcribir el artículo 7.3.17 del PGOU, sesga parte del mismo, sin tener en cuenta que la instalación para la que se solicita la actividad no es una antena destinada a dar servicio al edificio donde se pretende ubicar, que es la tipología permitida por dicha norma, sino que se trata de infraestructura urbana básica que se asienta en una edificación (Norma 6.2.20.1 del PGOU), norma ésta que no permite dicha instalación conforme informaron los técnicos municipales.

CUARTO.-El tercero y último de los motivos argüidos por la entidad mercantil apelante se sustenta en la adquisición, por silencio administrativo positivo, de la licencia de obras ex artículo 172.5ª de la LOUA.

Independientemente de que esta es una cuestión que ha de diferirse a la resolución que, en su día, se adopte por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de los de Granada en el procedimiento ordinario 405/09, hemos, al menos, de dejar noticia de la improcedencia de tal planteamiento, pues, habiéndose determinado el carácter ilegalizable de la instalación por la contravención de las aludidas normas del PGOU de Granada, es manifiesto que el sentido del silencio es negativo, siendo menester recordar la doctrina sentada por la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de enero de 2009 , dictada en el recurso de casación en interés de la ley número 45/2007 (ponente, Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate; Ref. EDJ 2009/15183), en cuyo fallo se declara lo siguiente: 'Que, con estimación del recurso de casación en interés de la ley sostenido por el Procurador D. Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación del Ayuntamiento de Málaga, contra la sentencia pronunciada, con fecha 29 de marzo de 2007, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de apelación 8/2003 , debemos declarar y declaramos, sin afectar a la situación jurídica particular derivada de dicha sentencia, como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas' . Anteriormente, la sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de junio de 2004 (recurso de casación 573/2000 ; ponente, Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres; Ref. EDJ 2004/83008), en el último inciso del último párrafo del fundamento jurídico tercero dejó dicho lo siguiente: 'Hemos de señalar que, de todas formas, la teoría del silencio positivo no implica de ningún modo que su consecuencia permanente, aún en el caso de que hayan transcurrido los plazos legalmente previstos, sea la de reconocer incólume y sin objeción alguna la petición formulada por el administrado, sino que además ha de constar el requisito sustancial de que el contenido de la petición sea acorde con el ordenamiento, de forma que de ningún modo cabe obtener por vía de silencio lo que no fuese pertinente con arreglo a derecho' .

También hemos de corroborar la conformidad a derecho tanto de los acuerdos que impusieron las multas coercitivas por incumplimiento del acuerdo de demolición de 23 de diciembre de 2008 como de los relativos a la ejecución subsidiaria del mismo, ya que están amparados por el artículo 184 de la LOUA y 98 de la Ley 30/1992 .

Por último, y aunque esta cuestión fue tratada con generosa motivación por la sentencia de instancia, conviene precisar que las cuestiones atinentes al interés general anudado al servicio de telefonía conforme a la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003 y a la competencia exclusiva estatal sobre la materia, fueron abordadas con atino en la sentencia de instancia con cita de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2001 , y que, en definitiva, sin desconocer aquella atribución al Estado en relación con las comunicaciones, reconoce a los Ayuntamientos competencia para, en el ámbito del planeamiento urbanístico, establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones y contemplar exigencias y requisitos para realizar en la vía pública es tipo de instalaciones conforme a la normativa de régimen local, con la única condición de que tales límites no resulten desproporcionados. Por ello, junto a la competencia estatal y autonómica en determinados regímenes jurídicos sectoriales (v.gr., en materia cultural o medioambiental), se reconoce, indudablemente, competencia concurrente a los Ayuntamientos para regular, a través de la normativa de régimen local y urbanística de aplicación esta materia, sin que se pueda afirmar, en abstracto, que la regulación de esa actuación por el ente local sea desproporcionada.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación.

QUINTO.-Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Artemio y la entidad mercantil 'TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.'contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Granada, de fecha 7 de febrero 2010 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.