Sentencia Administrativo Nº 1521/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 340/2004 de 11 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01521/2007

SENTENCIA No 1521

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Da. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid, a once de diciembre de dos mil siete.

Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. expresados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 340/04, interpuesto por Dª. Milagros , representada por la Procuradora Dª. María Jesús Ruiz Esteban y dirigida por la Letrada Dª. Carmen Perona Mata, contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por la recurrente con ocasión del tratamiento sanitario recibido por Dª. María Purificación ; siendo parte la Letrada de la Comunidad de Madrid y «Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros», representada por el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago y dirigida por el Letrado D. Javier Moreno Alemán.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, la Procuradora Dª. María Jesús Ruiz Esteban, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia «por la que se estime el recurso y se declare el derecho de mi representada a ser indemnizada en las cuantías que quedan señaladas en el cuerpo de este escrito y se condene al INSALUD a estar y pasar por dicha declaración y por sus consecuencias y, en especial, por el pago de las cantidades señaladas».

SEGUNDO.- La Letrada de la Comunidad de Madrid, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- En igual trámite, el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago, en representación de «Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros», solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta por las partes y admitida por la Sala, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término para concluir por escrito, lo que consta realizado.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 11 de octubre de 2007, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, excepto el término para dictar sentencia por enfermedad del Magistrado ponente.

Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este procedimiento la denegación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria deducida en su día por Dª. Milagros , hermana de la fallecida Dª. María Purificación , con motivo de la asistencia que le fue prestada en el Hospital de La Princesa.

De la prueba documental y pericial con que cuenta la Sala se desprende, en síntesis, que la citada Dª. María Purificación , de 68 años de edad, fue sometida el día 6 de noviembre de 2002 a una endoscopia en el Servicio de Cirugía del Aparato Digestivo de dicho Hospital. Si bien no consta ninguna incidencia durante la realización de esta prueba, en las horas siguientes la paciente sufrió dolor y un vómito hepático, apreciándose entonces que se había producido una perforación esofágica durante la endoscopia. Pese al tratamiento que inmediatamente fue dispensado a Dª. María Purificación en el mismo centro sanitario, la evolución fue desfavorable y falleció el día 6 de diciembre del mismo año.

La demandante considera que se dan en este caso todos los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración, existiendo una relación causal entre la práctica de la endoscopia y el resultado de muerte.

La Letrada de la Comunidad de Madrid alega que las complicaciones de la prueba diagnóstica sufridas por la paciente era un riesgo del que fue oportunamente informada y en ningún momento se observa negligencia médica, lo que excluye la existencia de un daño antijurídico.

La aseguradora «Zurich» argumenta que no hay prueba de que los facultativos que atendieran a la paciente no actuaran conforme a la «lex artis». Con arreglo a la prueba pericial que aporta con la contestación a la demanda, la endoscopia se hizo con toda normalidad, si bien es una técnica invasiva y como tal presenta morbimortalidad, y entre las complicaciones de la endoscopia digestiva alta, que fue la practicada, se encuentra la perforación esofágica descrita en toda la literatura. Este criterio es corroborado por el Director Gerente del Hospital y la Inspección Médica. A juicio de esta codemandada la lesión por perforación se presenta como un riesgo previsible, inherente a la intervención e inevitable, aun procediendo con arreglo a la buena técnica.

SEGUNDO.- Así pues, las partes están conformes en lo sustancial con los hechos que se han reflejado en el precedente ordinal, es decir, el fallecimiento de Dª. María Purificación a consecuencia de la perforación del esófago que le fue causada durante una endoscopia, lesión que constituye una complicación de tales pruebas. El objeto del debate se centra en el alcance que debe darse al hecho de que la perforación sea un riesgo de la prueba diagnóstica, extremo que afecta decisivamente al elemento de la antijuridicidad.

La jurisprudencia ha destacado reiteradamente (SSTS 29-10-1998, 28-1-1999, 5-7-2006 y muchas otras) que «para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable». La materialización del riesgo de cualquier acto médico no puede ser calificado sin más de daño antijurídico conforme a la definición del art. 141.1 de la LRJ-PAC , precepto que no ha venido, como señala la STS de 22-12-2001 , sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual «no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos».

Ahora bien, con las precedentes consideraciones no basta para excluir la responsabilidad de la Administración. Aparte de la necesidad de acreditar la realidad del riesgo alegado, debe probarse su inevitabilidad en el supuesto concreto o, dicho de otro modo, que se adoptaron las medidas oportunas para precaverlo y que el acto médico se desarrolló conforme a la «lex artis ad hoc», que configura precisamente los límites impuestos por los mencionados estándares de seguridad. Como declaró el perito de la aseguradora, la perforación esofágica «puede surgir como un accidente en el transcurso de una correcta técnica» (aclaración primera de la parte codemandada), pero es evidente que también puede provenir de una técnica inadecuada.

El único juicio sobre este punto de hecho se encuentra en la pericial. El mismo perito afirma que la endoscopia se realizó de forma adecuada, pero este aserto lo fundamenta en el simple hecho de que no consta documentada la existencia de incidencia alguna durante su desarrollo, presunción ésta de escaso valor probatorio si consideramos los múltiples medios de que gozaban los demandados para acreditar este hecho y que, además, un hipotético incidente pudo pasar desapercibido para el facultativo, lo que no redundaría a favor de la prueba de su diligencia. Por otro lado, el Director Gerente del Hospital, en el documento que obra a los folios 54 y 55 del expediente administrativo, aseguró a la reclamante que la perforación de la clase que presentaba la paciente «es muy poco frecuente y suele asociarse a la existencia de alguna anomalía en el esófago, por ejemplo un pequeño divertículo u otra alteración estructural de la pared esofágica que cursan asintomáticamente». En base a estas manifestaciones, únicas que concretan la etiología de dicha complicación, cabe plantearse que el médico encargado de la práctica de la endoscopia hubo de asegurarse previamente de la inexistencia de tales factores de riesgo, pero, aunque ello no fuera exigible, es evidente que la concurrencia de alguno de esos factores en la paciente ha debido acreditarse por los demandados, al constituir el único medio de comprobar la acomodación a la «lex artis» del acto médico.

No obstante, ni en el informe elaborado por el Jefe del Servicio de Aparato Digestivo ni en otro lugar se hace alusión a estas circunstancias, ni siquiera en el informe de autopsia hay referencia a alguna de las anomalías en el esófago de las que menciona el informe del Director Gerente. Por lo demás, no hay declaración ni informe alguno del doctor que realizó directamente la prueba, ni del médico que le asistió en ella, a salvo del informe de la endoscopia, que además aparece firmado «por orden», y en el que se concluye: «exploración probablemente normal»; el parecer de dicho doctor hubiera gozado de una particular relevancia probatoria. Entre todas estas ausencias ni siquiera hay constancia documental del consentimiento informado de la paciente.

En virtud de lo expuesto, no queda en modo alguno acreditado que la causación del daño cuya indemnización se reclama haya sido debida de forma exclusiva y en este concreto supuesto a un riesgo previsible, inherente a la intervención e inevitable. La prueba de la falta de antijuridicidad de la acción material y causalmente generadora del resultado de muerte, en cuanto consecuencia inevitable conforme al estado actual de conocimientos científicos y técnicos, pesa sobre la parte demandada, que además dispone de los medios probatorios a tal fin, por lo que la ausencia de su acreditación debe recaer en perjuicio de sus pretensiones. Esta solución no es totalmente ajena al criterio de la Administración, que en el informe evacuado por el Médico Inspector se consideró fundamentada la reclamación de la perjudicada.

TERCERO.- En lo que respecta a la cuantía indemnizatoria, la Sala considera procedente utilizar con carácter orientativo el baremo de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado, valorando circunstancias tales como la edad de la víctima, 68 años, la inexistencia de toda prueba sobre la realización de actividad remunerada y la falta de convivencia con la reclamante, por lo que procede fijar prudentemente una indemnización actualizada en la suma de 36.000 euros.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA , no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Jesús Ruiz Esteban, en representación de Dª. Milagros , contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho y, en consecuencia, condenamos a la Administración demandada a que indemnice a la recurrente en la suma de TREINTA Y SEIS MIL EUROS (36.000,-); sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.