Sentencia Administrativo Nº 1521/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 245/2011 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2011/0174710

RECURSO 245/2011

SENTENCIA NÚMERO 1521

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

-----

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

-------------------

En la Villa de Madrid, a 27 de noviembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 245/2011, interpuesto por la mercantil Eroski Sociedad Cooperativa, representada por la Procuradora Dª Francisca Amores Zambrano, contra la resolución, dictada, en 14 de marzo de 2011, por la Oficina Española de Patentes y Marcas, por la que, con desestimación del recurso de alzada interpuesto por la actora solicitante, contra la resolución dictada en 17 de noviembre de 2010, denegando el registro de la marca mixta Belle & Accessorize, nº 2.937.922, con grafico, para la clase 35, confirma dicha denegación de la marca en cuestión a la actora solicitante.

Han sido partes demandadas la Oficina Española de Patentes y Marcas, representada por el Abogado del Estado, y la codemandada oponente Monsoon Accessorize Limited, representada por la Procuradora Dª Isabel Sánchez Ridao.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la mencionada mercantil actora recurrente, representada por la indicada Procuradora, formalizó su demanda mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2011, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada y no solicita el recibimiento a prueba del recurso.

SEGUNDO.-Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada, para contestación a la demanda, presentando contestación en 17 de octubre de 2011, oponiéndose a la misma, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimo oportunos, y solicitando su desestimación.

La codemandada, en su contestación, de fecha 23 de noviembre de 2011, se opuso a la demanda, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimo oportunos, e interesa su desestimación.

TERCERO.-Por Decreto de 12 de diciembre de 2011, se concedió tramite de conclusiones, llevado a efecto, y se declararon conclusas las actuaciones, quedando las mismas pendientes de señalamiento, y en fecha 21 de noviembre de 2013 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando concluso para Sentencia.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Bosch Barber.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la resolución, dictada en 14 de marzo de 2011, por la Oficina Española de Patentes y Marcas, en la que, con desestimación del recurso de alzada interpuesto contra la resolución, dictada el 17 de noviembre de 2010, que había denegado parcialmente a la actora solicitante el registro de la marca mixta nº 2.937.922, Belle & Accessorize, para la clase 35 solicitada, y concedido dicha marca para las clases 3, 5, 16, 20, 21, 24, y 40,confirma dicha resolución..

La precitada resolución estima que concurre la causa de prohibición de registro contenida en el artículo 6.1. b de la Ley de Marcas 17/2001, por existir, entre los signos enfrentados, Belle & Accessorize la mixta solicitada, para clase 35, para publicidad, negocios comerciales,, administración comercial y trabajos de oficina, y la oponente Accessorize, para publicidad, exportación, importación, gestión de negocios comerciales, ayuda para la explotación o dirección de negocios y empresas comerciales en régimen de franquicia, venta al por menor en comercios de prendas de vestir, calzado, joyería, marroquinería, bisutería y complementos de moda en general, una evidente semejanza denominativa, al incorporar la marca solicitada, aun de forma secundaria, el termino en qué consiste la marca prioritaria, que resulta más característico, existiendo al propio tiempo una clara coincidencia o relación aplicativa en clase 35, de forma que una eventual convivencia registral y en el mercado de los signos en pugna generaría riesgo de confusión y de asociación en el público consumidor.

SEGUNDO.-La mercantil recurrente muestra su disconformidad con la resolución impugnada, alegando que resulta inaplicable la prohibición del art. 6.1. b de la Ley, por existir, entre los conjuntos de los signos enfrentados, Belle & accessorize, con grafico, y Accessorize, diferencias graficas acusadas, siendo Belle elemento distintivo e identificador, con diferencias denominativas y fonéticas evidentes, además de tratarse de campos aplicativos diferentes, dado que la oponente se dedica esencialmente a publicidad, importación y venta de prendas de vestir, joyería, calzado y complementos de moda, campos muy diferentes a los que se dirige la solicitada, perfumería, droguería, farmacia, papelería, y otros, de las otras clases autorizadas, sin riesgo de confusión ni de asociación, además de ser genérico el término Accessorize (accesorio), e interesando la estimación de la demanda y la concesión de la marca solicitada también en clase 35.

Por su parte, el Abogado del Estado, en la representación en que actúa, se muestra conforme con el criterio recogido en la resolución impugnada, al existir identidad denominativa y clara relación aplicativa entre los signos confrontados, e interesando la desestimación de la demanda.

Por la codemandada solicitante se adhiere a la contestación del Abogado del Estado y alega la existencia de identidad o semejanza entre las marcas en conflicto, al ser Accessorize el elemento esencial, añadiendo que la clase 35 es genérica, y que de concederse la marca para la misma se podrían comercializar los productos de las clases autorizadas y cualquier otro tipo de producto, con grave riesgo de asociación, además de la notoriedad de su marca en el mercado de venta de accesorios de moda y bisutería, e interesando la desestimación de la demanda

En el expediente administrativo consta la solicitud de Eroski Sociedad Cooperativa, en fecha 5 de julio de 2010, de registro de la marca mixta Belle & accessorize, con grafico, nº 2.937.922, para las clases 3, 5, 16, 20, 21, 24, 35, y 40; se opuso la mercantil Monsoon Accessorize Limited,. con siete marcas denominativas prioritarias, Accessorize, en las clases 14, 9, 18, 25, 26, y 35, alegando la existencia de identidad denominativa y fonética, entre los signos confrontados, siendo Accessorize elemento esencial en ambos, con riesgo de confusión y de asociación, refiriendo la aplicación del art. 6.1.b, de la Ley de Marcas para todas las clases solicitadas; la Oficina suspendió el expediente, efectuando alegaciones la solicitante, en el sentido de las evidentes diferencias de conjunto, denominativas, fonéticas y graficas, entre los signos, al ser el solicitado Belle& Accessorize, y de existir múltiples precedentes incluyendo el termino común y genérico accesorio, además de falta de relación de campos aplicativos; y en resolución de fecha 17 de noviembre de 2010 la OEPM concedió parcialmente la marca mixta solicitada, nº 2.937.922, con grafico, para las clases 3, 5, 16, 20, 21, 24 y 40, por diferencias aplicativas, y denegándola en clase 35, por semejanza denominativa e identidad aplicativa en dicha clase, interponiendo alzada únicamente la citada actora solicitante, la cual reitero sus alegaciones de falta de semejanza de los conjuntos grafico y fonético-denominativo, además de falta de semejanza aplicativa, en la citada clase 35, al ir dirigidos los respectivos productos de ambas empresas a diferentes mercados, en concreto las de la solicitada a los productos de las clases concedidas, sin riesgo de confusión ni de asociación, y en resolución, de fecha 17 de febrero de 2011 la OEPM desestimo la alzada, y confirmo la denegación de la marca mixta solicitada, únicamente en clase 35, por existir, entre los signos confrontados, marca Belle& Accessorize la mixta solicitada, con grafico, para publicidad, gestión de negocios comerciales, administración comercial y trabajos de oficina, y la marca oponente denominativa prioritaria, nº 2.334.153, Accessorize, para publicidad, importación, exportación, gestión de negocios comerciales, ayuda para la explotación o dirección de negocios y empresas comerciales en régimen de franquicia, venta al por menor en comercios de prendas de vestir, calzado, joyería, marroquinería, bisutería y complementos de moda en general, una evidente semejanza denominativa, al incorporar la solicitada, aun con carácter secundario, el termino en que consiste la marca oponente, que resulta más característico, existiendo, al propio tiempo, una clara coincidencia o relación aplicativa en clase 35, de forma que una eventual convivencia registral y en el mercado de los signos en pugna generaría riesgo de confusión y de asociación en el público consumidor, siendo de aplicación el art. 6.1.b de la Ley de Marcas .

La codemandada no recurrió en alzada, aquietándose a la resolución de 17 de noviembre de 2010, concediendo la marca en cuestión en el resto de clases interesadas.

TERCERO.-En primer lugar ,examinado el contenido de las resoluciones impugnadas, así como las alegaciones vertidas por las partes personadas, para la correcta resolución de la cuestión litigiosa objeto del presente recurso debemos tener en cuenta que el artículo 6.1 de la antedicha Ley de Marcas , señala que ' no podrán registrarse como marcas los signos:

Que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos.

Que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior'.

Dicho precepto viene a posibilitar que el titular de una marca anterior pueda oponerse al registro de una marca solicitada con posterioridad cuando exista identidad entre los signos y los productos o servicios distinguidos por ellos. Cuando ello sucede, la marca no podrá cumplir la función distintiva que le es propia, dada la imposibilidad de que el público distinga el distinto origen de los productos o servicios a los que se le aplican las marcas idénticas; obviamente ello es de aplicación a los nombres comerciales, en aplicación del citado precepto en relación al art. 88.c.

A este respecto, resulta adecuado consignar la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 4 de octubre de 2006 (RC 7075/2003 ), en relación con el concepto de marca a que alude el artículo 1 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre , de Marcas (recordada, entre otras, en las Sentencias de dicho Alto Tribunal de 11 de mayo y 6 de julio de 2011 ), y que resulta adecuado para comprender el significado del presupuesto de distintividad de las marcas referido en el artículo 4 de la Ley vigente de 7 de diciembre de 2001 cuando estipula que ' se entiende por marca todo signo susceptible de reproducción gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras': '(...) la distintividad de la marca es su función esencial que va a permitir su segura identificación y reconocimiento por la generalidad de los consumidores. Por esta razón, no basta que la marca identifique al producto, sino que es preciso además que proporcione una suficiente capacidad de diferenciación entre los productos marcados y todos los demás. La distintividad de la marca se constituye así en un dato que afirma que el objeto designado por ella pertenece a la clase de objetos que llevan esa marca, operando en la mente del receptor del signo como una señal, que sin necesidad de una gran reflexión le permite discernir sobre la naturaleza y el origen del producto, es decir, que todos los productos marcados con ese signo tienen una procedencia común y son homogéneos. Esta operación que se produce por efecto reflejo en la mente del sujeto receptor le va a permitir recordar con facilidad la imagen que el signo representa. De aquí, que deban rechazarse aquellos que o bien por su simplicidad no dicen nada o bien son tan complejos que su aprehensión no es posible'.

Es igualmente doctrina jurisprudencial la que sostiene que la concretización aplicativa del artículo 6.1 b) de la Ley 17 de Marcas, ha de efectuarse por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos desde el análisis hermenéutico teleológico, de conformidad con los cánones constitucionales que refiere el artículo 51 de la Constitución , al reconocer como principio rector de la política social y económica la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, conforme a la finalidad de la norma legal de garantizar el acceso al registro de las marcas en su consideración de signos distintivos que constituyen instrumentos eficaces y necesarios en la política empresarial y que suponen un importante mecanismo para la protección de los consumidores, como advierte la Exposición de Motivos de la mentada Ley de Marcas, de modo que, en la comparación de las marcas opositoras en que puedan existir identidad o semejanza denominativa, fonética, gráfica o conceptual, la Sala Tercera del Tribunal Supremo no sólo atiende a asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios, sino que fundamentalmente garantiza la protección de los derechos de los consumidores que se proyecta en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguirlos sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido, y de su calidad.

En este sentido, como nos recuerda la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 , no resulta ocioso recordar los postulados que informan la nueva regulación de las prohibiciones de registro establecidas en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, que persigue armonizar el Derecho español de Marcas con el Derecho europeo y el Derecho internacional de Marcas, según se expone en la Exposición de Motivos: ' En orden a los compromisos adquiridos por el Estado español, la presente Ley da cumplimiento a los mismos, respondiendo a los altos niveles de armonización impuestos en el seno de la Comunidad Europea e Internacional.

La armonización comunitaria en materia de marcas se ha operado fundamentalmente a través de la Primera Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas. Sus disposiciones, que ya fueron incorporadas por la Ley 32/1988, de Marcas, también han sido objeto de una plena transposición en la presente Ley. De las normas que se transponen deben destacarse las siguientes: nuevo concepto de marca, reformulación de las causas de denegación y nulidad del registro, extensión al ámbito comunitario del agotamiento del derecho de marca, incorporación de la figura de la prescripción por tolerancia y reforzamiento de la obligación de uso de la marca; y de las sanciones por su incumplimiento.

Dentro del Derecho Comunitario de Marcas merece también una mención especial el Reglamento (CE) número 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, por el que se crea un signo distintivo cuyos efectos se extienden a todo el territorio de la Comunidad. Si bien es cierto que este Reglamento no impone a los Estados miembros dictar disposiciones de aproximación de las marcas nacionales a la comunitaria -salvo la obligación de regular la transformación de una marca comunitaria en marca nacional-, no lo es menos que la indicada aproximación es deseable, dado que permite evitar que dos títulos que producen idénticos efectos en España estén sujetos a normativas totalmente dispares. En este sentido muchas de las normas de la presente Ley son directamente tributarias de dicho Reglamento.

La Ley que ahora se aprueba contiene asimismo las reglas necesarias para adaptar nuestro Derecho a los esfuerzos armonizadores realizados en el seno de la Comunidad Internacional. De este modo, se incorporan las normas que permiten la aplicación en España del Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas, de 27 de junio de 1989, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo ADPIC), que forma parte integrante del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), de 15 de abril de 1994, así como el Tratado sobre el Derecho de Marcas y su Reglamento, de 27 de octubre de 1994'.

En este sentido, cabe recordar que, conforme es doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003 ) y de 25 de enero de 2006 (RC 3857/2003 ), que a los efectos de valorar el riesgo de confusión entre marcas, los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de su función constitucional de controlar la legalidad de las resoluciones registrales, deben ponderar globalmente y de forma interdependiente todos los factores del supuesto concreto que resulten pertinentes y, en particular, tener en cuenta los elementos distintivos y dominantes de los signos enfrentados, atendiendo a la identidad o similitud de las marcas opuestas y a la identidad o similitud de los productos o servicios reivindicados, al grado de conocimiento de la marca en el mercado, y a la asociación que puede hacerse con el signo registrado; en el presente caso entre la mixta Belle & accessorize, con grafico peculiar, y la oponente denominativa Accessorize, el grado de semejanza fonética y denominativa referido en la resolución combatida no es mínimamente suficiente, aun siendo evidente que ambos signos comparten el termino ingles y de fantasía Accessorize, accesorio en lengua española, no es elemento distintivo y esencial de la solicitada, que incluye accessorize en letra pequeña y con carácter secundario, como refiere la propia resolución impugnada, lo que unido a un grafico absolutamente diferenciador, dan al conjunto de la marca solicitada un evidente sentido diferenciado frente al de la oponente, lo que supone que no pueda producirse riesgo de confusión ni de asociación respecto de los consumidores, en el citado citado sector económico, siendo que la conocida y notoria marca Accessorize lo es en el sector y mundo de la moda, especialmente en el mercado de la venta de accesorios de moda y bisutería, como se refiere en la propia contestación a la demanda, y se infiere de la documental aportada por la misma, sector que realmente poco tiene que ver con las clases concedidas a la actora, como se desprende de su mera lectura.

CUARTO.-Debemos significar asimismo que es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo, como nos recuerda la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 6 de julio de 2011 , que ' en los casos de marcas combinadas o mixtas, integradas por fonemas con la adición de formas especiales de representación gráfica, la confundibilidad habrá de ser dilucidada tomando todos los elementos en su conjunto, y atendiendo a las figuras, los dibujos, el color, etc, tanto como a las denominaciones; y determinando de este modo la posible existencia del error en los consumidores, después de una apreciación en la que se pueda destacar los elementos más llamativos; pues cuando alguno o algunos de los elementos que, utilizados por las marcas, tienen especial eficacia individualizadora, es este particular elemento el que, por la peculiaridad singularizante del elemento común, ha de ser preferentemente contemplado, para decidir si la marca impugnada puede provocar confusión en el tráfico mercantil, a costa de la marca prioritaria'. Resulta evidente que los signos confrontados, en sus respectivos conjuntos, como se ha dicho, no guardan parecido o semejanza suficiente como para aplicar la citada prohibición relativa, dado que dichos conjuntos son denominativa, fonética, grafica y visualmente diferentes, y el hecho de que compartan el termino de fantasía Accessorize, no supone que ello conlleve sin más riesgo cierto de confusión ni de asociación, teniendo en cuenta que los consumidores no podrán confundir los respectivos orígenes empresariales, en los productos de la clase 35 solicitada, en relación con los de la clase 35 de la oponente, con lo que la Sala no comparte los fundamentos de la resolución combatida, siendo por ende que no se cumple el primero de los requisitos exigidos, de similitud fonética y denominativa, cuando resulta obvia la diferencia grafico denominativa de ambos conjuntos, que constan en el expediente y en autos, y sin que el compartir Accessorize sea determinante.

Como igualmente nos recuerda la precitada Sentencia de 6 de julio de 2011 , con cita de la dictada el 27 de noviembre de 2003 , debemos considerar que ' el criterio prevalente que permite valorar la licitud de las marcas enfrentadas se expresa en el axioma de que no toda semejanza entre marcas es suficiente para declarar su incompatibilidad, sino solo aquélla que suponga un riesgo de confusión en el mercado sobre los productos o servicios de ambas, desde un examen de conjunto de todos los elementos integrantes de cada denominación confrontada sin descomponer su unidad fonética, gráfica y conceptual, al deber, asimismo, valorar la relación de identidad o similitud de los productos o servicios designados'.

Por ello, y con el examen fonético y denominativo, de diseño grafico, y visual, de los signos confrontados, la Sala entiende que resultan conjuntos diferentes, aun con la eventual semejanza referida, como se ha hecho constar, con lo que del examen conjunto de los signos confrontados no se infiere la alegada cuasi identidad ni semejanza como para aplicar la prohibición y se producen por ello diferencias suficientes como para desestimar la demanda, dado que no cabe efectuar otro examen que el global de ambos signos, sin descomponerlos.

Es claro, por tanto, que si los signos confrontados no son conjuntos idénticos ni similares y por ello no resultan confundibles, incluso con la parcial relación aplicativa en la clase 35, en el sentido manifestado, procede la estimación del recurso planteado y proceder la concesión de registro de la marca mixta interesada, dado que tampoco se acredita el riesgo de confusión ni el de asociación en el mercado, dado que los notorios y conocidos productos, de complementos de moda, joyería y bisutería, de la oponente, no podrán inducir a confusión a los específicos consumidores de los mismos, en cuanto que no cabe negar las diferencias denominativas, graficas, visuales y fonéticas entre los conjuntos, además de carecer de grafico la oponente, y su diseño del vocablo Accessorize es también claramente diferente, lo que supone, como se ha dicho, que no se cumple el primero de los requisitos exigidos por múltiple jurisprudencia del T.S., y por ello no se provoca riesgo de confusión ni de asociación; es claro, por tanto, que los conjuntos son suficientemente diferentes, y que no guardan entre si la exigible similitud o semejanza para la aplicación de la prohibición, debiendo añadirse que no toda coincidencia es suficiente para declarar la incompatibilidad sino únicamente aquella que sea susceptible de producir realmente error o confusión, ya que la comparación de los signos debe hacerse desde una visión de conjunto sintética, desde los elementos integrantes de la denominación confrontada, sin descomponer su unidad fonética y grafica, y desde la perspectiva de conjunto, es lo cierto que entre la marca solicitada y las marcas prioritarias oponentes no se acreditan más que suficientes disparidades entre las mismas, al no existir la semejanza denominativa, fonética, y grafica exigible, al tener los signos una diferente composición denominativa, fonética, grafica, conceptual, y visual, lo que dota a los conjuntos de diferencias evidentes, además de no ser elemento esencial Accessorize en la solicitada, lo que conlleva la evidente posibilidad de convivencia entre los signos, ( sentencias del T.S. de 27 de abril de 2004 , de 28 de julio de 2006 y de 21 de diciembre de 2006 referidas a marcas Capricho- Capricho Cuétara, Pepe Jeans- Pepe Moya, Pepe Catala-Don Pepe, Pepe Pardo-Don Pepe), e incluso en casos de signos combinados o mixtos, integrados por fonemas con la adición de formas especiales de representación grafica, la confundibilidad debe ser dilucidada tomando todos los elementos en su conjunto y atendiendo a las figuras, los dibujos, el color, etc, tanto como a las denominaciones, como establece la sentencia del T.S. de fecha 6 de julio de 2011 , además de la de fecha 27 de noviembre de 2003 ..

QUINTO.-En otro orden de cosas, no debemos perder de vista que la fundamentación de la protección dispensada por el precepto que nos ocupa, artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001 , es la de garantizar la función distintiva de la marca respecto al origen empresarial de los productos o servicios designados con ella (principio de la especialidad), de tal forma que, en principio, un mismo signo puede perfectamente cumplir su función distintiva respecto a productos o servicios dispares, que no guarden una relación de similitud.

Es sabido que son muchas las circunstancias que pueden tenerse en cuenta para valorar la relación de similitud entre los productos o servicios. Con carácter general, hay que precisar que no es posible determinar la similitud entre los productos o servicios atendiendo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios del Arreglo de Niza de 15 de junio de 1957, dado que ésta es simplemente una clasificación administrativa, aunque tampoco puede excluirse su toma en consideración ' como factor eventualmente apreciable' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003 ). Por el contrario, habrá que atender a la naturaleza y características de los productos o servicios, a su destino, y a los canales de distribución (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2008 ).

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, y como se ha hecho constar, aun existiendo cierta semejanza aplicativa, entre la clase 35 solicitada y la 35 de la prioritaria, ello lo es en publicidad, gestión de negocios comerciales y administración comercial pero no en la explotación en régimen de franquicia de negocios comerciales ni en venta en comercios de los notorios productos de la oponente, notorios en complementos de moda, joyería, marroquinería y bisutería, lo que poco tiene que ver con los productos referidos en las clases autorizadas a la actora, y ello tampoco supone la aplicación de la prohibición, especialmente al no cumplirse el primero de los requisitos exigidos, con lo que no procede aplicar la prohibición por lo que debe estimarse el recurso origen de las presentes actuaciones, revocando la resolución impugnada, por no ser conforme a derecho, y procediendo conceder la marca también en clase 35.

SEXTO.-Según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede efectuar declaración acerca de las costas procesales, por estimarse el recurso

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Francisca Amores Zambrano, en nombre y representación de la mercantil Eroski Sociedad Coopeerativa, contra la resolución, de 14 de marzo de 2011, de la Oficina Española de Patentes y Marcas, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la resolución, de 17 de noviembre de 2010, que había denegado a la actora solicitante, el registro de la marca mixta, Belle & accessorize, con grafico, solicitada, nº 2.937.922, para proteger productos y servicios de la clase 35, confirmando dicha resolución, en razón a la oposición de la codemandada Monsoon Accesorize Limited, representada por la Procuradora Dª Isabel Sánchez Ridao, resolución la recurrida en alzada que concede la marca interesada en las clases 3, 5, 16, 20, 21, 24 y 40; consecuentemente, revocamos la resolución impugnada, por no ser ajustada a derecho, procediendo la concesión de la marca también en clase 35; todo ello sin efectuar declaración en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo que se deberá preparar ante esta Sala en el plazo de diez días a partir de su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de estas Sección nº 2612 (Banesto), especificando en el campo concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber