Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1521/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 834/2019 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO Nº 834/2019

SENTENCIA Nº 1521 DE 2022

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Salud Ostos Moreno (ponente)

Don Miguel Pardo Castillo

En la ciudad de Granada, a veintiocho de abril de dos mil veintidós.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado elrecurso número 834/2019, seguido a instancias de D. Eulalio, representado por la Procuradora Dª. María José Jiménez Hoces y asistido por el Letrado D. Francisco José Soriano Sánchez, contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, con la representación y defensa del Abogado del Estado. Interviene como parte codemandada la Comunidad de Regantes DIRECCION000, representada por la Procuradora Dª. María José García Carrasco y asistida por el Letrado D. Francisco José Soriano Sánchez.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. María Salud Ostos Moreno, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-La Letrada Dª. Ana María Hernández Bosquet, en nombre y representación procesal de D. Eulalio, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 15 de enero de 2019 de la Dirección General de Planificación y Gestión del Dominio Público Hidráulico de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, que acordó estimar el recurso de alzada interpuesto por D. Hilario el 6 de junio de 2018, contra la inclusión del punto relativo a la elección de cargos de la Junta Directiva y los actos derivados del mismo en el Orden de Día de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Regantes ' DIRECCION000' de los términos municipales de Laujar y Fondón (Almería) del día 2 de junio de 2018 y confirmar la nulidad del punto del Orden del Día incluido sin los requisitos legales así como la nulidad de los actos y acuerdos derivados de dicho punto.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se reclamó de la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de los posibles interesados.

TERCERO.-Recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo a la parte actora para que formalizara la demanda en el plazo legal de veinte días, lo que así verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia por la que, estimando la presente demanda, declare no ajustada a derecho la resolución objeto del presente y con ello, que se declare válida la inclusión en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Regantes DIRECCION000, en los términos municipales de Laujar y Fondón, de 2 de junio de 2018, del punto de urgencia moción de censura a la Junta de Gobierno y a su Presidente, y la posterior votación, y por tanto son válidos los acuerdos adoptados en la misma y todo ello con expresa condena en costas a quienes se opusieren a la presente demanda.

CUARTO.-Dado traslado de la demanda a la Administración demandada, presentó la Letrada de la Junta de Andalucía escrito de contestación oponiéndose a aquélla en base a las alegaciones fácticas y jurídicas que consideró de aplicación y suplicó se dicte sentencia por la que estime, primero, la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo conforme al art. 69 b) en relación con el artículo 19.1 LRJCA y en todo caso, dicte sentencia por la que rechace íntegramente la pretensión ejercida por la parte recurrente en el escrito de demanda, confirmando con ello el acto administrativo impugnado por aquélla.

QUINTO.-La Comunidad de Regantes DIRECCION000 se personó como parte codemandada, con la representación de la Procuradora Dª. Marina Ceballos Martínez y con la asistencia del Letrado D. José Luis Godoy Ramírez y presentó escrito de contestación a la demanda en que se opuso a las pretensiones deducidas en la misma, interesando en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, la desestimación de aquélla y la confirmación en todos sus extremos de la acto administrativo recurrido, con expresa imposición de costas al demandante.

SEXTO.-Fijada la cuantía del recurso como indeterminada, mediante escrito presentado el día 27 de mayo de 2020, la Procuradora Dª. María José García Carrasco y la Letrada Dª. Ana María Hernández Bosquet, renunciaron a continuar con la representación y defensa del actor, personándose en su nombre y defensa, respectivamente, la Procuradora Dª. María José Jiménez Hoces y el Letrado D. Francisco José Soriano Sánchez.

SEPTIMO.-Recibido el pleito a prueba, la Procuradora Dª. María José García Carrasco presentó escrito solicitando se le tuviera por personada en nombre y representación de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 bajo la dirección letrada de D. Francisco José Soriano Sánchez y acreditada la representación, así se acordó.

OCTAVO.-Practicada la propuesta y declarada pertinente, formularon las partes conclusiones escritas tras lo cual pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para señalamiento de votación y fallo cuando por turno correspondiera.

NOVENO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

DECIMO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo dilucidar la conformidad a derecho de la Resolución de fecha 15 de enero de 2019 de la Dirección General de Planificación y Gestión del Dominio Público Hidráulico de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, que acordó estimar el recurso de alzada interpuesto por D. Hilario el 6 de junio de 2018, contra la inclusión del punto relativo a la elección de cargos de la Junta Directiva y los actos derivados del mismo en el Orden de Día de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Regantes ' DIRECCION000' de los términos municipales de Laujar y Fondón (Almería) del día 2 de junio de 2018 y confirmar la nulidad del punto del Orden del Día incluido sin los requisitos legales así como la nulidad de los actos y acuerdos derivados de dicho punto.

SEGUNDO.-La parte actora cuestiona la legalidad de la resolución impugnada, en síntesis, por los siguientes motivos:

- El escrito que presentó D. Hilario no es un recurso de alzada contra los acuerdos de la Junta General de la Comunidad de Regantes celebrada el día 2 de junio de 2018, sino un escrito 'donde se pone en conocimiento unos hechos' para que por la Administración 'se actúe conforme al procedimiento que resulte de aplicación', sin embargo ha sido tratado como un recurso de alzada impropio, sin que se le haya dado traslado para informe, tal y como indica el artículo 121.2 LPA, lo que hace que el trámite sea nulo de pleno derecho,

- Las Ordenanzas de la Comunidad de Regantes exigen para la interposición del recurso de alzada que se les expida las certificaciones que les interese y se les notifique los acuerdos que les afecten para que pueda ser efectivo, y sin embargo el Sr. Hilario no solicitó ninguna certificación del acuerdo de la Junta de 2 de junio de 2018;

- La comunicación recibida de la Subdirección General de DPH no les informa que sea un recurso de alzada sino que se limita a requerirles documentación para poder continuar la tramitación y considerar conforme a ley los nuevos cargos, olvidando que ya se ha informado por la Delegación Territorial de Almería que el Presidente es el actor, y con ese informe se obtuvo de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria el certificado digital como Presidente de la Comunidad de Regantes del DIRECCION000,

- Careciendo de la necesaria certificación de la Junta General celebrada el 2 de junio de 2018, a la fecha del requerimiento de documentación, 13 de julio de 2018, habría transcurrido el plazo de un mes para la interposición del recurso de alzada que finalizó el 2 de julio de 2018, por lo que a todos los efectos el acuerdo es firme, y con ello, no susceptible de recurso,

- Considera que todo ello le ha causado y si la administración entendía que se había actuado mal, debió actuar de oficio, declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de 2 de junio de 2018, pero no estimar un recurso de alzada inexistente.

- Que el acta de la Junta General de 2 de junio de 2018 que remitió el Sr. Eulalio, levantada por el Secretario electo en dicha junta y que también firma el Secretario saliente no coincide con el acta que consta también en el expediente remitida por el Sr. Hilario y que también firma el Secretario saliente, por lo que presentó denuncia por falsedad documental que ha dado lugar a la instrucción de diligencias previas 167/2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Dos y de Violencia sobre la Mujer de Berja. La realidad de lo sucedido es lo reflejado en el acta levantada por el Secretario electo, de modo que primero se votó la inclusión por urgencia de la moción de censura como punto no incluido en el inicial orden del día y aprobada su inclusión, se procedió a votar el punto propiamente dicho, lo que marca la diferencia entre la acomodación a la legalidad o no, así como tampoco es lo mismo partir del hecho de que el órgano colegiado esté reunido en primera o segunda convocatoria;

- La Comunidad de Regantes tiene normas propias que regulan el funcionamiento, convocatoria y régimen de acuerdos de la Junta General, que son las que deben aplicarse antes que las previstas en la Ley 40/2015. Una vez iniciada la Junta en segunda convocatoria y por tanto válidamente constituida, se procedió a votar la inclusión de un punto no previsto en el orden del día, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de los Estatutos, conforme al cual 'Todo partícipe tiene derecho a presentar proposiciones sobre cuestiones que no se hayan anunciado en la convocatoria, para tratarlas en la reunión inmediata de la Junta General', siendo así que inmediata significa sin demora, sin tardanza, inmediatamente, y por lo tanto la proposición puede ser tratada en la propia Junta General en la que se propone. Considera que la norma del artículo 218.4 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico ha sido cumplido escrupulosamente, sin que sea de aplicación el artículo 17.4de la Ley 40/2018.

TERCERO.-La Letrada de la Junta de Andalucía se ha opuesto a las pretensiones deducidas de contrario, interesando la inadmisión o, en su caso, la desestimación del recuso contencioso-administrativo.

Considera, en primer lugar, que el recuso es inadmsible por cuanto que el Sr. Eulalio carece de legitimación activa, al no corresponder al mismo la impugnación del acto administrativo concreto, sino a la Comunidad de Regantes de Regantes, que está personada como parte codemandada.

En segundo lugar, sostiene la inadecuación a derecho de los acuerdos adoptados durante el transcurso de la Junta General Extraordinaria de 2 de junio de 2018 en relación a la inclusión y ulterior debate y votación de un nuevo asunto en el Orden del día: la moción de censura contra el Presidente de la Comunidad de Regantes. El asunto no figura incluido en el orden del día, no se contaba con la presencia de todos los miembros comuneros, y la norma del artículo 38 de los Estatutos lo que permite es presentar proposiciones sobre cuestiones que no se hayan anunciado en la convocatoria para tratarlas en la reunión inmediata de la Junta General, esto es, en la inmediata siguiente.

Argumenta, por último, que a la luz del artículo 227 RDPH, el escrito presentado por el Sr. Hilario tiene la consideración de recurso de alzada a todos los efectos, requerida documental el 10 de julio de 2018, se remitió el escrito tanto al 'anterior' como al 'nuevo' presidente, y el 26 de julio de 2018, el Sr. Eulalio, atribuyéndose la condición de Presidente presenta alegaciones siendo desestimadas en la resolución del recurso de alzada.

CUARTO.-La Comunidad de Regantes personada en autos como codemandada, presentó contestación a la demanda interesando su desestimación y la confirmación del acto impugnado.

Argumentaba en síntesis que las Comunidades de Regantes son Corporaciones de derecho público respecto de las que ejerce su tutela el Organismo de cuenca, a través de la aprobación de sus Estatutos y Ordenanzas y sus modificaciones, y a través del recuso de alzada contra los acuerdos de la Junta General o de la Asamblea general, así como contra los acuerdos adoptados en el ámbito de sus competencias por la Junta de Gobierno; tutela ejercida al haber considerado y tramitado la Administración el escrito presentado por el Sr. Hilario como recurso de alzada.

Respecto de la moción de censura, se plantea después de la celebración de la Junta General de 2 de junio de 2018, por cuanto que como consta en el acta levantada, tras el altercado originado y ante la imposibilidad de continuar con el desarrollo de la sesión, el Sr. Presidente procede a levantarla y a declarar terminada la misma. Por tanto, los hechos relativos a la votación posterior se produjeron levantada y terminada la Junta General, lo que obstaría a cualquier disquisición sobare la validez y eficacia de la votación efectuada sobre la moción de censura. En cualquier caso, en el Orden del día no figura tal cuestión, y tanto el artículo 32 de los Estatutos como el artículo 218 RDPH impiden que pueda tratarse ningún asunto que no haya sido incluido previamente en el orden del día. El derecho a presentar proposiciones que establece el artículo 38 de los Estatutos, que no hayan sido anunciadas en la convocatoria para tratarlas en la reunión inmediata, no necesita de interpretación y viene dirigida a establecer unos parámetros razonables de equilibrio entre participación de los comuneros en las materias a tratar y la mínima ordenación de las juntas, encontrándose en distintas normativas que regulan otras comunidades.

QUINTO.-En relación con la intervención de la Comunidad de Regantes, debemos precisar que, no obstante la oposición a la demanda articulada en su contestación, durante la tramitación de los presentes autos, la Comunidad de Regantes personada como codemandada, otorga su defensa a letrado distinto al inicial, en concreto, al mismo letrado que asiste en segundo lugar al actor, y ya en fase de conclusiones, cambia su posición y argumentos y comienza diciendo 'Esta parte ha de comenzar manifestando su conformidad con el escrito de conclusiones de la actora, Sr. Eulalio y, por tanto, con su demanda (...)'; en el suplico finaliza interesando se dicte sentencia por la que estime la demanda interpuesta y con expresa condena en costas a la administración demandada'.

Con este cambio sustancial la Comunidad de Regantes pierde la condición de parte codemandada, pues su interés no es el mantenimiento de la resolución impugnada, sino antes al contrario, su anulación y revocación, asumiendo al final del procedimiento una suerte de posición de parte codemandante, figura no admitida en el recurso contencioso-administrativo. Efectivamente, la posibilidad de intervención en el recurso contencioso-administrativo de un tercero queda limitada a los emplazados por la Administración que tengan interés en el mantenimiento de la resolución impugnada, lo que les otorga la condición de demandados. Y así se deriva con total claridad del artículo 49.1 y 50.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, teniendo esta consideración de demandados 'las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante' (art. 21.1 b)).

Así pues, evidentemente que puede haber otras personas con interés en el procedimiento, pero no para mantener la resolución administrativa que se recurre, sino para impugnarla y, para ello, deben interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo.

Por tanto, si hubo un cambio en los cargos de la comunidad de regantes producida en la Asamblea General de 15 de mayo de 2021, como alega en su escrito de conclusiones, debió apartarse del procedimiento, y no mantenerse como codemandada cuando ya procesalmente no podía sostener estar postura, que por esencia es opuesta a la de la parte demandante.

Procede, ahora, no tenerla por parte en el presente procedimiento, sin que puedan ser tenidos en consideración sus escritos de contestación a la demanda ni de conclusiones.

SEXTO.-Expuesto lo anterior, pasamos a analizar la causa de inadmisibilidad opuesta por la defensa de la Administración demandada, quien entiende que el actor carece de legitimación activa, conforme al artículo 69 b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, considerando que habría correspondido a la Comunidad de Regantes, mediante acuerdo adoptado al efecto por órgano competente, pero no al Sr. Eulalio.

Esta causa de inadmisibilidad debe ser rechazada. Dispone el artículo 19.1 LJCA que están legitimados ante el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo: 'a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo'.

Es doctrina jurisprudencial constante que para que exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso y este criterio lo reitera la jurisprudencia constitucional [ SSTC núms. 197/88 (RTC 1988, 197) ; 99/89 (RTC 1989, 99) ; 91/95 (RTC 1995, 91) ; 129/95 (RTC 1995, 129) ; 123/96 (RTC 1996, 123) y 129/2001 (RTC 2001, 129) , entre otras].

En efecto, la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera ha señalado:

a) Por interés, que la normativa vigente califica bien de 'legítimo, personal y directo', o bien, simplemente, de 'directo' o de 'legítimo, individual o colectivo', debe reputarse toda situación jurídica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otro, de consistencia y lógica jurídico-administrativas propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos.

b) Ese interés, que desde el punto de vista procedimental administrativo y procesal jurisdiccional es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración de lo que doctrinalmente se ha llamado el propio círculo jurídico vital y en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, está conectado precisamente con este concepto de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o como cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo ocasionaría un perjuicio como resultado inmediato de la resolución dictada.

c) Ese 'interés legítimo', que abarca todo interés que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada (siempre que no se reduzca a un simple interés por la legalidad), puede prescindir, ya, de las notas de 'personal y directo', pues tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional [en sentencias, entre otras, de este último, 60/1982, de 11 octubre (RTC 1982, 60) ; 62/1983, de 11 julio (RTC 1983, 62) ; 160/1985, de 28 noviembre (RTC 1985, 160) ; 24/1987 (RTC 1987, 24) ; 257/1988 (RTC 1988, 257) ; 93/1990 ( RTC 1990, 93) ; 32 (RTC 1991, 32) ; 97/1991 (RTC 1991, 97) y 195/1992 (RTC 1992, 195) ; y autos 139/1985 (RTC 1985, 139 AUTO) ; 520/1987 (RTC 1987, 520 AUTO) y 356/1989 (RTC 1989, 356 AUTO) ] han declarado, al diferenciar el interés directo y el interés legítimo, que éste no sólo es superado y más amplio que aquél, sino también que es, por sí, autosuficiente, en cuanto presupone que la resolución administrativa o jurisdiccional a dictar ha repercutido o puede repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien se persona.

d) Salvo en los supuestos en que el ordenamiento reconoce legitimación para ejercer la acción pública, no basta como elemento legitimador bastante el genérico deseo ciudadano de la legalidad, pues es necesaria una determinada relación con la cuestión debatida, ya que como señaló la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1994, la legitimación 'ad causam' conlleva la necesidad de constatar la interrelación existente entre el interés legítimo invocado y el objeto de la pretensión, o como dijo la sentencia de 21 de abril de 1997, se parte del concepto de legitimación 'ad causam' tal cual ha sido recogido por la doctrina, como atribución a un determinado sujeto de un derecho subjetivo reaccional, que le permite impugnar una actuación administrativa que él considera ilegal, y que ha incidido en su esfera de intereses y la defensa de ese derecho requiere, como presupuesto procesal, que el acto impugnado afecte, por tanto, a un interés del recurrente.

La respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos. La existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo de la parte, a cuya satisfacción sirva el proceso, lo que de partida sitúa el análisis en la búsqueda de ese interés, cuya alegación y prueba, cuando es cuestionado, es carga que incumbe a la parte que se lo arroga.

El demandante, Sr. Eulalio, tiene un evidente interés legítimo en el recurso contencioso-administrativo que interpone, que lo es frente a una resolución administrativa que declara nulo el acuerdo de 2 de junio de 2018 de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Regantes, de la que es comunero, que incluyó en el orden del día la elección de cargos de la Junta Directiva, así como declara nulos los actos y acuerdos derivados de dicho punto; de modo que habiendo sido nombrado el Sr. Eulalio Presidente de la Comunidad de Regantes, es claro que la nulidad acordada por la resolución de la Administración tutelante determina la nulidad de su nombramiento, de modo que este acto afecta, incide, directamente en la esfera de sus intereses, siendo pues patente su interés legítimo en la anulación del acto, que es el objeto de su pretensión.

SEPTIMO.-Plantea la parte actora una serie de defectos e irregularidades en la sustanciación del recurso de alzada, cuya interposición como tal de hecho niega, por no expresar que el escrito presentado por el Sr. Hilario fuera un recurso de alzada ni porque esta fuera su real intención.

El escrito de fecha 6 de junio de 2018 presentado por D. Hilario, como Presidente de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 en los términos municipales de Laujar y Fondón (Almería), pone en conocimiento de la Subdirección General de Dominio Público Hidráulico y Calidad de las Aguas, como 'Administración Pública a la que está adscrita la Comunidad de Regantes y, que por consiguiente, tutela su actividad', los hechos acontecidos el día 2 de junio 2018, durante la Junta General Extraordinaria convocada a las 20:00 horas en primera convocatoria y a las 21:00 horas en segunda convocatoria, y solicita 'actúe conforme al procedimiento que sea de aplicación'.

Las Comunidades de Regantes -comunidades de usuarios que reciben este nombre cuando el destino dado a las aguas fuese principalmente el riego- tienen, conforme al artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2011, 'carácter de corporaciones de derecho público, adscritas al Organismo de cuenca, que velará por el cumplimiento de sus estatutos u ordenanzas y por el buen orden del aprovechamiento. Actuarán conforme a los procedimientos establecidos en esta Ley, en sus reglamentos y en sus estatutos y ordenanzas, de acuerdo con lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común' referencia que actualmente ha de realizarse a las leyes 39 y 40 de 2015.

El organismo de cuenca ejerce, pues, la tutela sobre las comunidades de regantes, velando por el cumplimento de sus estatutos y ordenanzas, y por el buen orden del aprovechamiento, siendo los acuerdos de sus órganos de gobierno, Junta general y junta de gobierno, conforme al artículo 84.5 del TRLA, susceptibles de impugnación en alzada ante el Organismo de la cuenca.

A través del recurso de alzada, la Administración tutelante fiscaliza la legalidad de los acuerdos adoptados por los órganos de gobierno de la comunidad de regantes.

El escrito presentado por el Sr. Hilario el día 6 de junio de 2018, a la sazón Presidente de la Comunidad de Regantes, sobre los hechos sucedidos en la junta general extraordinaria celebrada en segunda convocatoria el día 2 de junio de 2018, que habían determinado la inclusión en el orden del día de una moción de censura contra el mismo y el nombramiento de nuevos cargos directivos, entre ellos, un nuevo Presidente, fue correctamente considerado, tramitado y resuelto como un recurso de alzada, vía -como se ha expuesto- prevista legalmente para la fiscalización de los acuerdos adoptados por la junta general por parte de la Administración tutelante.

No debe olvidarse que, conforme al artículo 115.3 de la Ley 39/2015, 'El error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter'. Carácter que, indudablemente tiene el escrito impugnatorio presentado por el Sr. Hilario contra un acto del que predica concurre causa de nulidad de pleno derecho, que es definido legalmente como 'ejecutivo' e impugnable en alzada ante el organismo de la cuenca.

OCTAVO.-En cuanto a la tramitación del recurso de alzada, objeta la parte demandante que no se solicitó el preceptivo informe del órgano que dictó el acto como exige el artículo 121.2 de la Ley 39/2015, lo que considera una causa de nulidad de pleno derecho.

Dispone este precepto que se entiende infringido:

'2. El recurso podrá interponerse ante el órgano que dictó el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo.

Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano que dictó el acto impugnado, éste deberá remitirlo al competente en el plazo de diez días, con su informe y con una copia completa y ordenada del expediente.

El titular del órgano que dictó el acto recurrido será responsable directo del cumplimiento de lo previsto en el párrafo anterior'.

El párrafo segundo no deja lugar a dudas: el informe y la copia completa y ordenada del expediente debe ser remitida por el órgano que dictó el acto impugnado, al competente para resolverlo, cuando el recurso se hubiera interpuesto ante el primero, que no ha sido el caso.

Objeta, por otra parte, el actor que el Sr. Hilario no solicitó la necesaria certificación exigida por el artículo 39 de las Ordenanzas de la Comunidad de Regantes para recurrirlo, de lo que deriva que a la fecha de requerimiento de documentación por la Subdirección General de DPH el 13/7/2018, habría transcurrido el plazo para la interposición del recurso de alzada, que finalizó el 2/7/18, por lo que el acuerdo es firme y no susceptible de recurso.

Dispone el artículo 39 de las Ordenanzas de la Comunidad de Regantes DIRECCION000:

'Los acuerdos de la Junta General en el ámbito de sus competencias serán ejecutivos en la forma y con los requisitos establecidos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de su posible impugnación ante el Organismo de Cuenca.

Los acuerdos adoptados por la Junta General podrán ser objeto de recurso de alzada ante la Confederación Hidrográfica de la cuenca, en el plazo de un (1) mes, cuya resolución agotará la vía administrativa. Para que esto pueda ser efectivo los partícipes de la Comunidad tienen derecho a que les sean expedidas las certificaciones que les interese y a que se les notifiquen los acuerdos particulares que les afecten en la forma establecida en la Ley anteriormente citada'.

El artículo transcrito no impone ninguna limitación específica a los partícipes de la comunidad para interponer el recurso de alzada, antes al contrario, lo que establece es una garantía para preservar su derecho de recurso. Ofrece un derecho, no impone una limitación o restricción, a saber, el derecho a obtener las certificaciones que les pueda interesar y a que se les notifiquen los acuerdos que les afecten, con la consiguiente obligación de expedición y notificación que pesa sobre los órganos de la comunidad competentes para estas actuaciones. Pero se ha de insistir que, en ningún caso, puede interpretarse que el precepto impone al partícipe solicitar certificaciones sin las cuales no podría interponer el recurso de alzada, interpretación que se opone a la literalidad del precepto y a su propia finalidad, por cuanto que en lugar de favorecer el derecho de recurso impondría una limitación, una restricción para su ejercicio.

Dado que la Junta General se celebró el día 2 de junio de 2018 y que el escrito impugnando los hechos acaecidos y acuerdos adoptados se presentó el día 6 de junio de 2018, no concurre la extemporaneidad alegada de la alzada, para cuya presentación prevé el artículo transcrito en consonancia con el artículo 121.1 Ley 39/2015 el plazo de un mes.

En cuanto a la indefensión que el actor sostiene le causó la tramitación del recurso de alzada, el examen del expediente administrativo conduce a desestimar este motivo de impugnación, en cuanto que consta escrito presentado por D. Eulalio 'en su calidad de Presidente de la Comunidad de Regantes ' DIRECCION000', en que expone de forma detallada y extensa sus alegaciones sobre los hechos ocurridos durante la celebración de la discutida junta de 2 de junio de 2018, en contestación al requerimiento efectuado por la Administración de documentación, requerimiento que se realizaba y así se indicaba a la vista del escrito presentado en fecha 6 de junio de 2018 por D. Hilario comunicando una serie de irregularidades sucedidas en la indicada junta. Aporta con el escrito de alegaciones la documentación requerida y la que tuvo por conveniente en apoyo de aquellas. Respetado el trámite de audiencia, no se advierte la causación al Sr. Eulalio de indefensión alguna, real o material, en la tramitación del recurso.

NOVENO.-Lo expuesto enlaza con la cuestión de fondo pues las alegaciones efectuadas por el Eulalio, como Presidente de la Comunidad de Regantes, en la vía administrativa, son las que, en esencia, fundamentan la demanda rectora de autos.

La cuestión que se debate es la validez de la introducción en la Junta General extraordinaria que se estaba celebrando en segunda convocatoria -21.00 horas del día 2 de junio de 2018- de un asunto no incluido entre los puntos del orden del día de la convocatoria, consistente en la formulación de una moción de censura contra el Presidente de la Comunidad seguida de elección de nuevos cargos del órgano de gobierno.

Es indiscutido y así obra en las actuaciones que la moción de censura no estaba incluida como punto del orden del día en la convocatoria de la junta, conforme consta en su publicación en el BOP de Almería número 90 de 11 de mayo de 1990 (folio 79 del expediente administrativo).

Convocada por el Presidente de la Comunidad, cumple los requisitos establecidos en los artículos 30 y 31 de las Ordenanzas para la convocatoria.

Dispone el artículo 32:

'La Junta General de la Comunidad se reunirá en su sede, si la tuviere, o en el local que se designe en la convocatoria. La presidirá el Presidente, o Vicepresidente en su caso, de la Comunidad y actuará como Secretario el que lo sea de la misma.

No podrá tratarse ningún asunto que no haya sido incluido previamente en la Orden del día'.

Esta prohibición es acorde con lo dispuesto en el artículo 218 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, que en su número primero dispone:

'1. La Junta General se reunirá con carácter ordinario, al menos, una vez al año, y con carácter extraordinario cuando lo acuerde la Junta de Gobierno, lo pida la mayoría de los votos de la Comunidad o lo determinen las Ordenanzas. En la Junta General no podrá tratarse ningún asunto que no haya sido incluido previamente en el orden del día'.

La prohibición que contienen ambos artículos es clara y acorde con el derecho de información y participación que son precisos para el funcionamiento democrático de la Comunidad de Regantes, a fin de garantizar que las decisiones de los partícipes, tanto de asistencia, como de participación y votación de asuntos, en la Junta General, órgano soberano de la Comunidad, se efectúa con plena voluntad y libertad, para lo que es condición indispensable el previo conocimiento de los asuntos que van a ser sometidos a decisión de los partícipes en la Junta.

Se trata, además, de una prohibición para la que ninguno de ambos preceptos prevén excepciones, de tal forma que la única excepción de aplicación sería la prevista en el artículo 17.4 de la Ley 40/2015, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15.1 del mismo Texto legal que dispone '1. El régimen jurídico de los órganos colegiados se ajustará a las normas contenidas en la presente sección, sin perjuicio de las peculiaridades organizativas de las Administraciones Públicas en que se integran'.

Así, el artículo 17.4 citado establece: '4. No podrá ser objeto de deliberación o acuerdo ningún asunto que no figure incluido en el orden del día, salvo que asistan todos los miembros del órgano colegiado y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de la mayoría'.

En el supuesto examinado es un hecho que las partes no discuten que no asistieron a la junta todos los miembros del órgano colegiado, esto es, de la Junta General, por lo que no se da la premisa legal para la aplicación de la excepción a la regla general que impide deliberar o adoptar acuerdo sobre asunto no incluido en el orden del día.

Precisamente por ello es por lo que la parte actora rechaza la aplicabilidad al caso del artículo 17.4 Ley 40/15, argumentando que el artículo 38 de las Ordenanzas que rigen la Comunidad sí permite a cualquier partícipe proponer una cuestión no comprendida en el orden del día para ser votada de forma inmediata en la misma junta general en que se efectúa la propuesta.

El artículo 38 de las Ordenanzas dispone: 'Todo partícipe de la Comunidad tiene derecho a presentar proposiciones que no se hayan anunciado en la convocatoria, para tratarlas en la reunión inmediata de la Junta General'.

Así, efectivamente, lo que posibilita el precepto -artículo 38 de las Ordenanzas- es que cualquier comunero pueda proponer un asunto a tratar por el órgano colegiado, en aras a favorecer y hacer efectivo el derecho de participación, pero desde luego lo que no posibilita el precepto es que ese tratamiento del asunto así propuesto pueda ser debatido y votado en la misma junta en la que se propone.

El artículo 38 sigue a los artículos de las Ordenanzas que regulan los asuntos a tratar en la Junta y la forma de adoptar válidamente los acuerdos sobre los mismos. De esta forma, el artículo 35 de las Ordenanzas relaciona los asuntos de los que principalmente debe ocuparse la Junta general ordinaria de primavera a celebrar en el mes de marzo, indicando expresamente que los mismos han de figurar en el correspondiente orden del día. Los artículos 36 y 37 regulan las mayorías que se exigen en las votaciones para la validez de los acuerdos, siguiendo el artículo 38 que otorga a todo partícipe la facultad de presentar proposiciones sobre cuestiones no anunciadas en la convocatoria para tratarlas en la reunión inmediata de la junta general.

Esta facultad de todo partícipe se articula a través de 'proposiciones, ruegos y preguntas', que como regla general se contiene en toda convocatoria de órgano colegiado. De hecho, así se contiene en la convocatoria de la junta que ahora nos ocupa.

Formulada la propuesta, ésta se ha de tratar -debatir y votar en su caso- en la próxima reunión del órgano colegiado, no en la misma reunión. Y por ello el artículo 38 dice que la proposición así realizada lo será para tratarla en la reunión inmediata no en la misma reunión que se está celebrando. Esto es, en la reunión siguiente inmediata de la Junta General.

Esto es, el precepto no dice que se tratará inmediatamente en la misma junta general, sino en la reunión inmediata, que es la siguiente inmediata que se celebre; lo contrario sería tanto como desconocer los principios fundamentales democráticos que han de regir el funcionamiento del órgano colegiado, a cuyo respeto y observancia se dirige la regulación normativa de la convocatoria, celebración, constitución, deliberación y votación de asuntos en el mismo que, exige -como expusimos- el conocimiento e información suficiente por todos los partícipes de los asuntos a tratar; de modo que ejercido el derecho a formular proposiciones sobre cuestiones no anunciadas en el orden del día, expresión del respeto al derecho de participación, se ha de garantizar y posibilitar su conocimiento para el resto de los comuneros, a fin de que estos puedan ejercer plenamente sus derechos, lo cual se posibilita incluyendo la proposición realizada en la reunión siguiente inmediata. de la Junta General.

La interpretación del citado artículo 38 que propone la parte actora choca abiertamente y contradice la prohibición impuesta por el artículo 32 de las Ordenanzas, artículo 218.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, así como la regla general contenida en el artículo 17.4 Ley 40/2015 desvirtuando los presupuestos para la aplicación de la excepción que el mismo contempla.

Por último, debemos destacar que la decisión que adoptamos no se ve afectada por la falsedad o no documental que se está investigando en las Diligencias Previas 167/2020 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 y de Violencia sobre la Mujer de Berja en relación con el acta aportada por el Sr. Hilario en el expediente administrativo.

DECIMO.-Las consideraciones expuestas conducen a la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo y a la imposición de las costas procesales habidas a la parte actora, de conformidad con el artículo 139.1 LJCA, si bien la Sala hace uso de la facultad prevista en el núm. cuatro del mismo precepto y fija un límite, en cuanto a los honorarios de letrado, de 2.000 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1.- Desestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de D. Eulalio contra la Resolución de 15 de enero de 2019 de la Dirección General de Planificación y Gestión del Dominio Público Hidráulico de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, que acordó estimar el recurso de alzada interpuesto por D. Hilario el 6 de junio de 2018, contra la inclusión del punto relativo a la elección de cargos de la Junta Directiva y los actos derivados del mismo en el Orden de Día de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Regantes ' DIRECCION000' de los términos municipales de Laujar y Fondón (Almería) del día 2 de junio de 2018 y confirmar la nulidad del punto del Orden del Día incluido sin los requisitos legales así como la nulidad de los actos y acuerdos derivados de dicho punto. Resolución que declaramos ajustada a derecho.

2.- Imponemos a la parte actora el abono de las costas procesales, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024083419, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'