Sentencia Administrativo Nº 1522/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 193/2014 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 193/2014

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE GRANADA

SENTENCIA Nº 1522 DE 2015

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Toledano Cantero

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª. Beatriz Galindo Sacristán

Dª. Mª Luisa Martín Morales

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Granada, a veintisiete de julio de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 193/2014, dimanante del procedimiento ordinario número 678/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Granada, siendo parte apelante D. Ramón que comparece representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Ávila Prat y dirigido por Letrado; y parte apelada, el Ayuntamiento de Almuñécar, que comparece representado por la Procuradora D ª Irene Ollero Robles y asistido de Letrado.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. D ª Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2013 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

La cuantía del recurso es indeterminada.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la resolución del Ayuntamiento de Almuñécar de 27 de septiembre de 2012 por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de dicho Ayuntamiento de 6 de junio de 2011 por el que se ordena la reposición de la realidad física alterada mediante la construcción de obras de nueva planta de 48 m2 en Playa de Cabria, Almuñécar, expediente n º 34/2010, confirmándolo.

La Sentencia apelada tras constatar que nos encontramos ante un procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado, rechaza la alegada caducidad y la prescripción de la acción ejercitada, y estima acreditado que se ha ejecutado una estructura de hormigón ex novo, de nueva planta e ilegalizable, y así se ha acreditado al ubicarse en suelo urbanizable no programado en que no puede realizarse una obra y que precisa Plan Parcial de desarrollo que no se ha aprobado definitivamente. Añade que no se ha vulnerado el principio non bis in idem ni el de proporcionalidad.

SEGUNDO.-El apelante esgrime los siguientes motivos de apelación:

Que se ha acordado la demolición de una edificación cuya identidad exacta de volumen y ocupación consta desde 1977.

Que el procedimiento de disciplina urbanística ha caducado, ya que se inició el 2 de junio de 2010 y transcurrió un año hasta la notificación de la resolución finalizadora.

Que se vulnera el principio non bis in ídem por el ejercicio simultáneo de dos procedimientos de restitución por órganos distintos con una misma consecuencia pretendida, la demolición de lo construido.

Que tanto la infracción como la acción de protección de la legalidad urbanística han prescrito.

Que no existe infracción urbanística ni obra nueva y las realizadas son susceptibles de legalización al estar amparadas por la clasificación urbanística vigente.

TERCERO.-Comenzando por la caducidad, el apelante señala como fecha de inicio de procedimiento y dies a quo para el cómputo del plazo de una año conforme al artículo 182.5 LOUA, el 2 de junio de 2010 que coincide con la fecha del acta de inspección de obras y la que consta en la carátula del expediente administrativo.

Sin embargo es la fecha del acuerdo de inicio del procedimiento la que determina el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad. Así lo ha señalado la jurisprudencia al interpretar un precepto de idéntica redacción al artículo 182.5 LOUA, de la ley de ordenación urbanística gallega y lo establece también el artículo 11.1 d) del RD 1398/93 que precisamente señala que los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia.

Sirva de ejemplo la STS de 3-7-2014 que señalaba:

'La cuestión sobre el dies a quo o de inicio del plazo de caducidad en procedimientos para el restablecimiento de la legalidad urbanística tramitados por la Administración autonómica gallega al amparo de la Ley 9/2002, ha sido abordada, en términos sustancialmente similares, en las Sentencias de 13 de octubre de 2011 , y en la de 21 de diciembre de 2011 , en las que declaramos que el plazo de caducidad en los expedientes iniciados de oficio para el restablecimiento de la legalidad urbanística se computa desde que se inicia el expediente, sin que quepa computar el tiempo transcurrido en diligencias informativas.

En concreto, en la última de las Sentencias citadas indicamos en el Fundamento de Derecho Cuarto:

'El artículo 43.2.a) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , establece que en los procedimientos iniciados de oficio el cómputo del plazo máximo para resolver ' (...) se contará desde la fecha del acuerdo de iniciación'. Por su parte, el artículo 209.4 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , establece que'el expediente de reposición de la legalidad deberá resolverse en el plazo de un año a contar desde la fecha del acuerdo de incoación', añadiendo más adelante que ' No podemos compartir la trascendencia que da la Sala de instancia a las actuaciones previas ---o diligencias informativas--- seguidas desde que el 21-1-04 el Ayuntamiento de Carballeda de Valdeorras dio traslado a la Administración demandada, a efectos de lo dispuesto en el art 214.2 de dicha Ley , de su resolución de 20-1-04, de suspensión y paralización de la actividad litigiosa. Tales actuaciones se realizan a fin de determinar, con carácter preliminar, si concurren circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad y no cabe reprochar a la Administración actuante que antes de iniciar el procedimiento sancionador realice unas actuaciones previas a fin de recabar los datos que luego habrán de figurar en el acuerdo de incoación. Pues bien, una vez realizadas esas actuaciones previas, el tiempo que tarde la Administración en acordar la incoación del procedimiento ---en el caso que examinamos el acuerdo de incoación fue adoptado el 7 de septiembre de 2005--- podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto al cómputo de la prescripción (extinción del derecho); pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad , pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver. En el fundamento tercero de la sentencia recurrida, antes transcrito, la Sala de instancia realiza una interpretación de la norma que no es acorde con la naturaleza de la institución de la caducidad , pues a diferencia de la prescripción, que es causa de extinción del derecho o de la responsabilidad de que se trate, la caducidad es un modo de terminación del procedimiento por el transcurso del plazo fijado en la norma, por lo que su apreciación no impide, si no ha transcurrido el plazo establecido para la prescripción de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística por parte de la Administración, la iniciación de un nuevo procedimiento'.

Tampoco en este caso la fecha del acta de inspección levantada el 2 de junio de 2010 constituye acto iniciador del procedimiento, sino que lo es el acuerdo de 5 de julio de 2010 y finalizando el procedimiento por resolución de 6 de junio de 2011 notificada el 17 del mismo mes y año necesariamente hemos de concluir que en el momento de su finalización no había transcurrido aún el plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 182.5 LOUA.

CUARTO.-La aplicación del principio non bis in ídem no encuentra su seno en los supuestos de coexistencia de procedimientos iniciados por órganos administrativos con competencias concurrentes y no excluyentes, como en este caso urbanística y medioambiental, y nada impide que ambas Administraciones lleguen a la misma conclusión como es el caso, sobre la procedencia de demoler.

Con la aplicación del referido principio se trata de que no recaiga duplicidad de sanciones administrativa y penal en los casos en que se aprecie identidad de sujeto hecho y fundamento, pero ni siquiera tal duplicidad se aprecia entre el mecanismo sancionador y el de restauración de la legalidad urbanística pues la coercibilidad de la norma urbanística se disocia en estos dos mecanismos de protección conectados entre sí y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio «non bis in idem » tal y como ha sido declarado por la jurisprudencia.

Menos aún la dualidad de procedimientos seguidos por distintas Administraciones determina tal infracción.

Lógicamente se analizan los hechos desde diferente punto de vista y tras la oportuna coordinación, se alcanza idéntica conclusión. En este caso consta que la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente reclamó al solicitante de la autorización para obras de acondicionamiento y conservación de inmueble, informe de compatibilidad urbanística que se obtuvo en sentido desfavorable.

El promotor de la obra debió obtener autorización de los distintos sectores de la Administración con competencia concurrente en el control de la obra a realizar, y las distintas Administraciones resuelven en aplicación de la normativa propia, de tal modo que no constituye infracción del principio non bis in ídem el dictado de resoluciones coincidentes en cuanto a la consecuencia jurídica de procedencia de demolición como también sería hipotéticamente posible que una Administración no hallara óbice a la autorización desde un determinado punto de vista y lo hubiera sin embargo desde otro distinto, aunque ello no evitaría el dictado de una resolución coordinada.

QUINTO.-En cuanto a la prescripción, debemos confirmar el criterio sentado por la Sentencia apelada y se aceptan los hitos del expediente tomados en consideración para el cómputo del plazo de prescripción alegado, pues aunque se formalizó acta de 13 de abril de 2005 constatando el inicio de las obras para las que se solicita licencia el 15 de diciembre de 2005, no consta su terminación antes del 2 de junio de 2006 fecha que determinaría el transcurso del plazo de cuatro años a la fecha de 2 de junio de 2010 en que tuvo lugar la inspección que dio lugar a la incoación del expediente que nos ocupa. Es más no solo no hay prueba de la fecha de terminación de las obras que el apelante se limita a alegar sino que no hay razones para desvirtuar el contenido del informe que obra al folio 12 del expediente sobre la paralización y precinto de las obras cuya continuación se constató en enero de 2007.

No basta para acreditar la fecha de terminación de las obras cuya prueba correspondería a quien alega la prescripción, negar la recepción de notificaciones relacionadas con el precinto de la obra, precinto cuyo cuya existencia contradice la tesis de la apelante sobre que la obra terminó en el año 2005, debiéndose hacer referencia al folio 128 de autos que acredita su ejecución el 8 de enero de 2006, en presencia del apelante.

SEXTO.-Niega el apelante la existencia de obra nueva, y afirma la posibilidad de legalizar las realizadas.

Sin embargo, partiendo de la situación descrita por el apelante sobre la preexistencia y antigüedad de la obra, y la afectación de la zona de servidumbre de tránsito y protección del dominio público marítimo terrestre, para que la obra se considere de rehabilitación o reforma y no obra nueva, y encuentre amparo en la DA 3ª. de la LOUA referida a obras en situación de fuera de ordenación, sería preciso acreditar el carácter de 'obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido' lo que exigía actuar sobre elementos preexistentes, prueba que no ha tenido lugar. Por el contrario consta que se trata de la construcción de obras de nueva planta y estructura nueva sobre la base de demolición de las anteriores existentes y no hay óbice a valorar las fotografías tomadas en un expediente caducado como hace la Sentencia apelada, pero es que especialmente nos encontramos con idénticas circunstancias a las anteriores, la apelante no prueba la realidad de lo que afirma, esto es, que se trata de una obra de acondicionamiento de la preexistente, por lo que además de haberse realizado sin licencia, es que tales obras por no ser simplemente de acondicionamiento, no serían legalizables al haberse realizado en un terreno que tiene la consideración de espacio verde público afectado por la servidumbre de tránsito y protección según el Plan parcial aprobado provisionalmente en el año 2008, y sin que la actora aporte argumento alguno sobre la legalidad o posible cobertura jurídica de lo construido.

Cabe remitirnos además a las conclusiones del informe de 6 de octubre de 2008 del Servicio Provincial de Costas cuyo contenido recoge la resolución de la Delegación Provincial de Medio Ambiente de 22 de diciembre de 2008 que deniega la autorización de la construcción.

Por último la imposibilidad de legalizar las obras conlleva la demolición y tal consecuencia no es desproporcionada.

En cuanto al procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, hay posibilidades de legalización de la obra atendiendo al principio de proporcionalidad pero ello sobre la base de que la disconformidad con el ordenamiento sea superficial y la reposición imposible o muy difícil y no es el caso por lo que no resulta aplicable el artículo 48.4 RDU.

Establece dicho precepto que:

'4. Con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad se podrá solicitar y acordar la legalización de las actuaciones aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. Como criterios a considerar para determinar la sustancialidad o no de la disconformidad con la ordenación urbanística, habrán de ser valorados, entre otros, los siguientes:

a) Superficie que exceda de lo autorizado.

b) Visibilidad desde la vía pública.

c) Incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio.

d) Solidez de la obra ejecutada.

e) Afección a barreras arquitectónicas.

No se aplicará este principio en los supuestos contemplados en el art. 185.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre '.

Nada se ha alegado ni acreditado respecto de las circunstancias que permitirían la aplicación de dicho principio de proporcionalidad.

SEPTIMO.-Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Sentencia apelada por ser ajustada a derecho.

Se imponen las costas al apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por D. Ramón contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, de fecha 30 de diciembre de 2013 , de que más arriba se ha hecho expresión.

Se imponen las costas al apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.