Sentencia Administrativo Nº 1525/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1492/2013 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1525/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Recurso de Apelación Nº: 1492/13

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Doña ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la ciudad de Málaga a 15 de junio de 2015

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el rollo Nº 1492/13, del recurso de Apelación interpuesto por D. Clemente , contra Sentencia con núm. 187/13 de fecha 26 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número DOS de Melilla , en el recurso Contencioso- Administrativo, seguido en el Procedimiento Abreviado Nº: 152/13; y como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA.

Siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Doña ROSARIO CARDENAL GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se impugna en el presente Recurso de Apelación, Sentencia con núm. 187/13 de fecha 26 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número DOS de Melilla , en el recurso Contencioso- Administrativo, seguido en el Procedimiento Abreviado Nº: 152/13.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.

TERCERO.-Contra dicha resolución, por la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 1492/13.

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin mas trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante frente a la resolución de 16/08/10 del Director General de la Policía y la Guardia Civil, por delegación del Ministro del Interior, por la que se acordaba su devolución del territorio nacional con prohibición de entrada en España de un año, argumentando la sentencia que en el proceder administrativo no se detecta irregularidad invalidante en lo relativo a la devolución, no así en cuanto a la prohibición de entrada, que es una medida de naturaleza sancionadora, que precisaba la tramitación del oportuno expediente donde se diera audiencia al interesado, por lo que, al no haber actuado así la Administración, procedía la nulidad de la resolución recurrida en el concreto extremo relativo a la imposición de la prohibición.

El apelante reitera que no se encontraba en ninguno de los supuestos de devolución, ya que no es cierto que hubiera entrado en España en la forma descrita en la resolución recurrida, por lo que entiende vulnerados los principios de tipicidad, legalidad y presunción de inocencia. Añade a lo anterior que la sentencia ha alterado la motivación de la resolución recurrida, en lo relativo a la consideración de Melilla como inmediación de zona fronteriza o a la estancia del interesado inferior a 90 días, además de que describe un supuesto de hecho diferente del que dio lugar a la devolución.

La Administración se opone a la apelación formulada, por entender acertada

la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Ha de convenirse con el Juez de la instancia en que la medida de devolución no tiene naturaleza sancionadora, sino de restauración del orden jurídico perturbado -mediante la restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, y ello explica que no sea necesario seguir un expediente de expulsión, ni acordar ningún trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E .

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse medida restrictiva de derechos. Es verdad que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1 C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma - decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos del meritado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Igualmente, y desde esta perspectiva, lo relativo a la probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

En relación con este último extremo, mantiene el recurrente que no se incurría en ninguno de los supuestos de devolución. La resolución recurrida consideraba que se estaba incurso en el supuesto del art. 58.2.b), que prevé la devolución, sin necesidad de expediente de expulsión, en el caso de los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país. Y el art. 157.1.b) del Reglamento 2393/04 añade que 'se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones'.

Y de acuerdo con la distribución de la carga de la prueba, el expediente debe limitarse a constatar el intento de entrada ilegal, para que la autoridad competente dicte la orden de devolución, constando en el mismo que el recurrente entró en la ciudad de forma ilegal, procedente de Marruecos por el perimetro fronterizo de esta Ciudad en avalancha sin que fuese detenido por la guardia civil presentándose en la Jefaturas el mismo día. Por tanto, al no ser un procedimiento sancionador, no resultan sin más de aplicación los principios penales de presunción de inocencia, a los fines de exigir la concurrencia de cumplida prueba de cargo suficiente para desvirtuarla. De manera que, figurando en la propuesta de resolución la conclusión alcanzada sobre la forma y tiempo de entrar en la Ciudad Autónoma, correspondía al recurrente la carga de acreditar que se produjo de forma diferente a la indicada, no habiendo siquiera llegado a alegar cómo pudo tener lugar esa entrada.

Por otro lado, pretende el recurrente discutir algo que, por su obviedad, está fuera de toda duda, como es la consideración de Melilla como zona fronteriza, por su inclusión dentro de un reducido perímetro de frontera, por lo que no cabe establecer comparación alguna, como se sugiere, con realidades territoriales diferentes, como la Península Ibérica. De este modo, como dice la sentencia recurrida, toda la ciudad de Melilla, en cuando rodeada de frontera, se podría considerar como inmediaciones de la misma, sobre todo por el hecho de que la detención se produjo el mismo día de la entrada.

Por ello, si la parte actora consideraba que ya se había establecido en la ciudad, durante un tiempo suficiente como para impedir la devolución, tendría que haberlo acreditado así, ya que en un procedimiento que no es de naturaleza sancionadora no rige, como se ha dicho, la presunción de inocencia.

Además, como también indica el Juez de la instancia, la entrada ilegal no constituye infracción, sino sólo motivo de devolución ( STS, entre otras, de 28-11-2008, Recurso núm. 9581/2003 ). Y en supuestos análogos, el Tribunal Supremo (Sentencias de 28-02-2007 y 18-10-2007 , Recursos núms. 9490/2003 y 2298/2004 ) ha dicho que «... encontrándose ... (el extranjero) en los primeros noventa días desde su entrada en España ... (cuando se le expedienta), la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 , modificada por la L.O. 8/00 ... En estos casos, no constituyendo

esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero ... y no la expulsión ...».

Y ello no supone de ningún modo alterar la motivación de la resolución recurrida, que ordenó la devolución por entender que concurría el supuesto del art. 58.2.b) de la Ley y art. 157.1.b) del Reglamento 2393/04. La Sentencia , al margen del error intrascendente sufrido al describir la forma de entrada, lo que hace es razonar, a mayor abundamiento, que en el supuesto de autos no era procedente la expulsión, al no haberse superado el plazo de 90 días desde la entrada en el país, durante el que, como dice el Tribunal Supremo, no hay conducta típica del art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/00 , sino supuesto de devolución.

TERCERO.-Cuestión distinta es el reinicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada, tal y como sostiene el Juez a quo, siguiendo la doctrina derivada de la Sentencia de esta misma Sala, sección 3ª, de 26 de febrero de 2010, dictada en rollo de apelación 1945/07 , en la que se viene a mantener que la prohibición de entrada impuesta tiene naturaleza punitiva, por lo que sólo puede acordarse previa tramitación en la que pueda ser oído el interesado, ya que no comparte con la devolución el designio y naturaleza referentes a restablecimiento de legalidad alterada. No devuelve las cosas a un status quo anterior a la ilegalidad, sino que va más allá y con una finalidad disuasoria, impide que el ciudadano extranjero, que ha intentado entrar de manera ilegal, pueda ni siquiera instar, en un futuro próximo -durante el plazo que con el reinicio se añade al originariamente establecido-, nada que propicie su entrada legal y/o regularización de estancia en nuestro país.

Eso es precisamente lo que considera y declara la sentencia recurrida, y de

ahí que, por todo lo expuesto, reputándola conforme a Derecho, proceda su íntegra confirmación, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Habiendo sido el recurso íntegramente desestimado, es obligada la imposición de costas a la parte apelante, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que otra cosa aconsejen, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA , hasta el límite de 200 euros.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución,

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Clemente , contra Sentencia con núm. 187/13 de fecha 26 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número DOS de Melilla , en el recurso Contencioso-Administrativo, seguido en el Procedimiento Abreviado Nº: 152/13.

SEGUNDO.- Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta

segunda instancia, hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí el Secretario/a. Doy fe.