Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1525/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1598/2020 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION DE REFUERZO

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. GUILLERMO SANCHIS FERNANDEZ-MENSAQUE

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a catorce de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso al amparo del Acuerdo de 9 de marzo de 2022 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, e integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 1598/2020interpuesto por D. Florencio, representado por la Procuradora Sra. Jiménez Heras, contra la Sentencia nº 76 de 9 de julio de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número seis de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado num. 56/2020 , siendo parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SEVILLA, representada por la Abogacía del Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS ARENAS IBAÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de julio de 2020 la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número seis de Sevilla dictó Sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Florencio contra la resolución de 29 de noviembre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España y en los territorios de los Estados signatarios del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen por un periodo de tres años.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte demandada que formuló escrito de oposición a la apelación.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Remitidas a esta Sección de refuerzo las actuaciones en orden a resolver, y señalado día para deliberación, votación y Fallo, tuvo lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante basa en síntesis su recurso en los siguientes argumentos: A) Infracción de los artículos 53.a), 55, 57 y 58 de la Ley Orgánica 4/2000, del principio de proporcionalidad y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta. Aduce que de acuerdo con esa jurisprudencia la expulsión, en cuanto sanción más graves y secundaria respecto a la de multa, exige una motivación específica y complementaria que unida a la mera permanencia ilegal justifique esa expulsión. En este caso debe tenerse en cuenta el arraigo familiar, social y económico del demandante en nuestro país como lo demuestra que lleva viviendo ininterrumpidamente en él más de 20 años, que en su día se le otorgó tarjeta de residencia, que ha cotizado en España, que tiene un hijo nacido en nuestro país al que abona una pensión de alimentos y con quien mantiene contacto directo y habitual, y que está pendiente de que se acuerden judicialmente medidas paternofiliales. Frente a ello deben decaer los motivos en los que la Administración se basa para imponer la expulsión consistentes: en el hecho de no declarar, por constituir un derecho fundamental; en la no demostración de que lleve 10 años en nuestro país, pues se ha documentado que vive ininterrumpidamente en España desde 1999; en la falta de empadronamiento acreditativa de su residencia, pues tal extremo quedó demostrado; en la multa impuesta en 2018 y la falta de realización de trámites para regularizar su situación, cuando lo cierto es que esa sanción no se ha demostrado y la incoación del procedimiento de expulsión tuvo lugar en julio de 2019; en la falta de realización de un trabajo remunerado, pues se probó con la documental acompañada al escrito de alegaciones; o en la no demostración de arraigo en nuestro país, pues se documentó la existencia de un hijo menor de edad nacido en España con el que mantiene relaciones; basándose la Sentencia recurrida en informe obrante en el expediente sin tener en cuenta la documentación aportada para adverar las anteriores afirmaciones. B) Infracción del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. De la testifical practicada y la documental aportada resulta que el demandante ha mantenido permanente contacto con su hijo realizando visitas periódicamente, abonándole una pensión alimenticia desde 2008, y conviviendo con él durante los tres meses de confinamiento a consecuencia del Covid 19; que está intentando regularizar su situación buscando un trabajo cercano a la localidad de DIRECCION000; y que media un convenio regulador firmado por ambos pendiente de resolución judicial definitiva; por lo que ha de estarse al interés superior del niño de acuerdo con el artículo 5 de la Directiva. Se ha acreditado que entró legalmente en España en 1999, desarrollando su vida en nuestro país sin antecedente penal y policial, donde tiene un hijo de 14 años con el que mantiene una estrecha relación, existiendo claras perspectivas de trabajo legalmente regulado. Y es ilógico presumir que la expulsión no vaya a afectar al menor por el hecho de que el demandante no viva con él, no pudiendo mantenerse que no haya lazos afectivos o económicos entre ellos por esa sóla circunstancia, implicando la ejecución de la expulsión la separación de por vida de ambos. C) Imposibilidad de ejecución de la orden de expulsión teniendo en cuenta: de una parte, el cierre de fronteras a causa de la pandemia motivada por el Covid-19; y de otra, que el actor tiene reconocida la nacionalidad nigeriana adquirida tras el fallecimiento de su padre, careciendo de cualquier vínculo con Nigeria y con su anterior país, Sierra Leona.

La Abogacía del Estado opone: 1º) A la falta de título jurídico que legitime la permanencia del demandante en España se unen otros datos negativos como son: que estuvo indocumentado durante todo el procedimiento sancionador y se denegó a declarar ante la policía, presentando extemporáneamente con su demanda pasaporte demostrativo de su nacionalidad nigeriana, por lo que dificultó su identificación y las gestiones para el retorno a su país de origen; que no acredita domicilio, ni medios de vida, ni ha tratado de regularizar su situación, ni tan siquiera tras la imposición de una multa en 2018 por infracción de la legislación de extranjería; que le consta una tarjeta de residencia caducada en 2005, siéndole denegado un permiso de residencia ese mismo año; que buena parte de los documentos aportados son anteriores a 2005; que los posteriores no revelan un especial arraigo; y que no acredita actividad laboral desde 2003. 2º) El hijo del recurrente es de nacionalidad nigeriana con residencia legal, pero no se demuestra que el actor mantenga con él relación afectiva ni que cumpla con sus obligaciones paternofiliales, siendo el convenio regulador y los envíos de dinero aportados de fecha posterior a la iniciación del procedimiento de expulsión. Además no consta el mantenimiento de una relación periódica con el hijo ni envíos de dinero tras la separación de la pareja que se habría producido en 2008, y en el juicio oral la madre del hijo del recurrente reconoce la falta de una relación continuada del actor con su hijo, limitándose en el último año a una sóla visita. No concurre por tanto ninguna de las excepciones contempladas en el artículo 5 de la Directiva de Retorno . 3º) Por lo expuesto la expulsión está justificada desde el punto de vista fáctico y jurídico y es la medida que mejor se ajusta a supuestos como el de autos, sin que existan razones para su sustitución por una multa, viniendo impuesta esa expulsión por el artículo 6.1 de la Directiva de Retorno 2008/115/CE -traspuesta al Derecho español con la reforma efectuada en 2009 de la Ley Orgánica 4/2000- de conformidad con la jurisprudencia comunitaria.

SEGUNDO.- Se sanciona al recurrente como responsable de una infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en cuya virtud constituye infracción grave ' Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

El artículo 55.1.b) de dicha Ley prevé que las infracciones graves serán sancionadas ' con multa de 501 hasta 10.000 euros'. Disponiendo por su parte el artículo 57.1 que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

Siendo indiscutida la comisión por el demandante de la infracción descrita en el artículo 53.1.a), el debate litigioso se circunscribe únicamente a evaluar la procedencia de la sanción de expulsión que le fue impuesta y que la parte actora estima desproporcionada atendiendo además a las razones de arraigo principalmente familiar que invoca.

TERCERO.- Para resolver la controversia que se nos plantea, debemos tomar como punto de partida (en tanto que tenida en cuenta por la resolución judicial apelada) la Sentencia de 23 de abril de 2015, nº C-38/2014, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, aplicada por numerosas Sentencias de esta Sala, que en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco concluyó, en relación con la alternativa multa-expulsión como posibles sanciones previstas respecto a infracciones por estancia irregular, que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'. Razonaba a tal efecto:

'31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Pedro se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

.......

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse quela facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115 , adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil(véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva(véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).'.

Conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 6 de la Directiva 2008/115 determina el dictado de la decisión de retorno, ' Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'.'.

A la luz de esta jurisprudencia comunitaria la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sección 5ª) se pronunció repetidamente sobre la cuestión aquí debatida en el sentido de que ante supuestos como el de autos de estancia irregular debía imponerse preceptivamente la expulsión. Así se establecía en la Sentencia núm. 1117/2019, de 18 julio, dictada en recurso de casación núm. 3501/2018, y en las que en ella se citan (número 1716/2018, de 4 de diciembre, dictada en el recurso de casación núm. 5819/2017, o número 980/2018, de 12 de junio, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017), expresando que ' en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, el recurso de casación debe estimarse, concluyendo, como concluíamos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en el recurso 5248/2018 , que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible, en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b ) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión.'.

CUARTO.- Sin embargo, la enunciada jurisprudencia comunitaria fue modificada en Sentencia de 8 de octubre de 2020 de la Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada en el asunto C-568/19, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, mediante auto de 11 de julio de 2019, del siguiente tenor: ' Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 , Pedro) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE (LCEur 2008, 2157) en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'.

Tras recordar lo razonado en su anterior Sentencia de 23 de abril de 2015 (en el sentido de que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio -sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo- y de que la legislación española que, en estos casos impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva), la referida Sentencia de 8 de octubre de 2020 expresa lo que sigue en sus fundamentos 35 y 36:

' 35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48 , y de 12 de diciembre de 2013 , Portgás, C-425/12 , EU:C:2013:829 , apartado 22).

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115 (LCEur 2008, 2157) , extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.'.

A partir de lo anterior, la conclusión alcanzada por el TJUE en el fundamento núm. 37 de su Sentencia, y trasladada al Fallo de la misma, es la de que ' La Directiva 2008/115/CE (LCEur 2008, 2157) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

La Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sección 5ª), en Sentencia de 17 de marzo de 2021 recaída en recurso de casación núm. 2870/2020 se ha pronunciado sobre el alcance de la jurisprudencia comunitaria que se acaba de transcribir. Razona nuestro Alto Tribunal:

' TERCERO. Examen de la cuestión que suscita interés casacional objetivo.

Se ha querido hacer una exposición del panorama jurisprudencial existente en relación a la interpretación del polémico artículo 57.1º de nuestra LOEX, que es lo que subyace en la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el presente recurso de casación, para pasar a continuación a establecer el criterio que aúne lo declarado en las dos sentencia del TJUE y nuestra jurisprudencia en relación con dicho debate.

(...)

Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C-615/18 ; ECLI: EU:C:2020:376 ), 'el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce.' Ello comporta 'obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno' ( sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 , EU:C:2018:631 ); que 'incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C-495/19 ; ECLI: EU:C:2020:431 ). Y profundizando en dicha idea 'cabe recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho o de que la apliquen así las autoridades nacionales competentes' ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C-183/18 ; ECLI: EU:C:2020:153 ). Y, en esa labor, los Tribunales nacionales han de tomar en consideración no solo 'el conjunto de normas del Derecho interno, sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero' ( sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C-735/19 ; ECLI: EU:C:2020:1014 ).

No obstante lo anterior, el principio de interpretación conforme a las normas comunitarias, pese a los relevantes efectos que supone y la efectividad que comporta de salvaguarda del Derecho comunitario, tiene determinados límites que la jurisprudencia del Tribunal ha señalado reiteradamente, como pone de manifiesto su reciente sentencia de 21 de enero de 2021, asunto C-308/19 (ECLI: EU:C:2021:47 ), con abundante cita, al declarar que 'el principio de interpretación conforme del Derecho nacional tiene determinados límites. Así, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno está limitada por los principios generales del Derecho, incluido el principio de seguridad jurídica, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional.' Y ese límite viene impuesto por el principio de seguridad jurídica y la previsibilidad del Derecho ( sentencia de 1 de octubre de 2020, asunto C-526/19 ; ECLI: EU:C:2020:769 ); de tal forma que comporta la imposibilidad de 'determinar o agravar, basándose en una decisión marco [asimilada a estos efectos a las Directivas] y con independencia de una ley adoptada para la ejecución de esta, la responsabilidad penal de quienes hayan cometido una infracción' ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C 183/18 ; ECLI: EU:C:2020:153 ). Ahora bien, esa interpretación se deja al criterio de los Tribunales nacionales, porque 'corresponde a dicho tribunal determinar si puede proceder a una interpretación conforme con el Derecho de la Unión de la normativa nacional controvertida en el litigio principal' ( sentencia de 8 de mayo de 2019; asunto C-486/18 ; ECLI: EU:C:2019:379 ).

De lo expuesto ha de concluirse que hemos de buscar una interpretación del mencionado artículo 57.1º de la LOEX conforme a los claros términos de la Directiva 2008/115 , sirviéndonos para ello de todo el ordenamiento español y los criterios interpretativos que el mismo impone, con el límite de no realizar una interpretación contra legem. Y en este sentido se debe partir que el precepto cuestionado, nuestro artículo 57.1º de la LOEX, debe ser interpretado para determinar su alcance, tanto en su actual redacción como con anterioridad a la reforma de 2009, la cual, como ya se dijo, no añadió nada nuevo a su contenido. Y esa interpretación, en la medida de lo posible, debe tratar de adaptarse a los dictados de la norma comunitaria.

En esa labor debe servir de punto de partida que este Tribunal Supremo ha aplicado la doctrina fijada en la sentencia 2015/260, considerando que la estancia irregular de un extranjero en el territorio nacional debe necesariamente ser objeto de una decisión de retorno, es decir que el artículo 57.1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser 'sancionada' con expulsión. Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una 'sanción' de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso.

Esa primera conclusión requiere una mayor explicación. En primer lugar, que al suponer un efecto favorable de la Directiva para los ciudadanos, debe ser de aplicación directa. En efecto, para los extranjeros en situación irregular en España, la Directiva impone su obligación de retorno, pero, implícitamente, les está reconociendo que, si no procede esa decisión de retorno, no se le puede imponer una sanción de otra naturaleza que le autorice a permanecer en España. Así pues, y en segundo lugar, no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque; o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto. La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida. Porque la finalidad de la Directiva es establecer las normas comunes de procedimiento sobre la salida de los extranjeros irregulares en el territorio de la Unión, sin otra opción admisible que los extranjeros pueden invocar directamente ( sentencia de 26 de septiembre de 2013, asunto C-476/11 ; ECLI:UE:C:2013:590). Y nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad.

Podría objetarse a esa conclusión que es contraria a lo que ya se dijo más arriba, en el sentido de que la Directiva 2008/115 no pretende una regulación integral del régimen jurídico de los extranjeros; de donde cabría pensar que nada impide que el Legislador español pueda imponer una sanción de multa a la mera estancia irregular sin orden de salida obligatoria y en tiempo razonable. Pero no es eso lo que hace nuestro Legislador, sino que anuda y condiciona esa sanción de multa como alternativa a la expulsión, alternativa que sí vulnera palmariamente la Directiva. Y en este sentido se declaró por el Tribunal de Justicia que 'un Estado miembro no puede aplicar una normativa penal que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por la Directiva 2008/115 , y como consecuencia privarla de su efecto útil..., si bien es cierto que, en principio, la legislación penal y las normas de procedimiento penal son competencia de los Estados miembros, el Derecho de la Unión puede afectar a dicha rama del Derecho. [véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU , EU:C:2011:268 , apartados 53 a 55; de 6 de diciembre de 2011, Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33, y de 6 de diciembre de 2012, Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 32] ( sentencia de 17 de septiembre de 2020; asunto C-806/2018 . ECLI: EU:C:2020:724 ).Es indudable que esas consideraciones y conclusiones son tanto más concluyentes para el Derecho Administrativo Sancionador, que es donde se sitúa ahora el debate.

Es decir, conforme a lo expuesto respecto de esta primera conclusión en la interpretación del precepto que genera la polémica; o hay mera estancia que no genera expulsión, o hay estancia irregular y necesariamente debe acordarse la expulsión, sin posibilidad de otra sanción que no comporte esa medida. Ese es el régimen jurídico que se impone en la Directiva a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en territorio de cualquier Estado de la Unión y esa es la interpretación que debe hacerse del artículo nacional.

Esa primera conclusión de la interpretación de nuestro artículo 57.1º conforme a la Directiva, allana el camino para ajustarnos a los criterios que impone el Tribunal de Justicia en las dos sentencia de referencia. Esto es, la necesidad de dictar una orden de retorno para los extranjeros en situación irregular. Porque esa exigencia de la Directiva se ha de vincular ya solo en relación a la orden de expulsión, como única posibilidad en la aplicación del mencionado precepto, de donde ha de concluirse que la cuestión se centra en determinar cuándo esa situación de estancia irregular exige dictar la orden de expulsión. En ese debate debe traerse a colación el distinto ámbito objetivo de que parten nuestra LOEX y la Directiva.

En nuestro Derecho, en el régimen que se establece en la LOEX, precisamente por hacer una regulación integral del régimen de los extranjeros, la mera estancia irregular, sin mayores circunstancias, se tipifica como infracción grave (artículo 53.1º.a), que debe ser sancionada con multa (artículo 55.1º.b), si bien puede ser también sancionada con expulsión (artículo 57.1º), en aplicación del principio de proporcionalidad, suficientemente motivado. Es decir, para nuestro Legislador, en una normativa que se impuso con anterioridad a la aprobación de la Directiva, el mero hecho de la estancia irregular, sin mayores consideraciones subjetivas ni otras objetivas de agravación de tal conducta, comporta la infracción.

Sin embargo, no es ese el ámbito objetivo del que parte la Directiva. En efecto, el artículo 6 de la Directiva impone la obligación de los Estados de dictar una decisión de retorno --acto administrativo o judicial que se erige en el elemento esencial del régimen que se establece--, que se vincula a la situación de estancia irregular. No obstante lo anterior, es lo cierto que si bien en la definición que de esa estancia se hace en el artículo 3.2º, referida a la mera presencia, sin cumplir o haber dejado de cumplir las condiciones de entrada; no lo es menos que la misma norma comunitaria no toma en consideración ese automatismo y así cabe concluirlo del considerando sexto que precede a su articulado, en el que se declara expresamente que la finalidad de la norma es que 'los Estados miembros se aseguren de que la finalización de la situación irregular de nacionales de terceros países se lleve a cabo', pero para añadir inmediatamente que esa finalidad debe realizarse 'mediante un procedimiento justo y transparente. De conformidad con los principios generales del Derecho comunitario, las decisiones que se tomen en el marco de la presente Directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular.'

Sobre esos presupuestos, el Tribunal de Justicia ha venido acuñando una prolija doctrina jurisprudencial que ha delimitado el alcance de la decisión de retorno y, lo que es más relevante a los efectos del debate aquí suscitado, los presupuestos que la misma requiere, que exceden de ese automatismo que cabe concluir del artículo 6 de la Directiva, cuya redacción está condicionada por la propia naturaleza de estas peculiares normas del Derecho de la Unión, que vinculan en cuanto al resultado que se impone a los Estados. Porque en la interpretación del precepto por el Tribunal de Justicia la decisión de retorno no queda vinculada a la mera estancia irregular, como sucede en el Derecho español, sino que, con base a lo declarado en el antes mencionado fundamento de la Directiva, se declara reiteradamente por la jurisprudencia comunitaria, la necesidad de que la decisión de retorno se adopte 'de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos', de donde se llega a la conclusión que debe 'tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular' ( sentencia de 7 de junio de 2016, asunto C-47/15 ; ECLI: EU:C:2016:408 ). Es decir, para la norma comunitaria, la mera estancia irregular sin la concurrencia de otros 'factores', no comporta la necesidad de adoptar una decisión de retorno, en el bien entendido que esa referencia a la necesidad de esos otros factores, en modo alguno se vinculan, en esa jurisprudencia, a los supuestos en que la propia Directiva excluye la posibilidad de dictar una decisión de retorno en el propio artículo 6 ni, incluso a nivel más genérico, en los artículos 4 y 5.

Especial consideración ha merecido al Tribunal de Justicia que la decisión de retorno haya de adoptarse en el seno de un procedimiento, que se impone debe ser 'justo y transparente' (sentencia de 7 de junio de 2016, antes citada) y en el que se respeten los derechos humanos y las garantías procedimentales ( sentencia de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16; ECLI: EU:C:2018:465), en el cual se termine, en su caso, adoptando la decisión de retorno, que deberá dictarse por escrito, estar motivada y dar oportunidad de ser recurrida de manera efectiva y mediante control judicial ( sentencia de 2 de julio de 2020, asunto C-18/19; ECLI: EU:C:2020:511). Y en esa exigencia del procedimiento y sus garantías, se ha declarado en la sentencia de 5 de noviembre de 2014, C-166/13 (ECLI: EU:C:2014:2336) que se impone 'la obligación para las autoridades nacionales competentes de permitir al interesado expresar su punto de vista sobre las modalidades de su retorno, a saber, el plazo de salida y el carácter voluntario u obligatorio del retorno (...) [que se adopta] de conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión, incluido el de proporcionalidad,... que deben adoptarse de manera individualizada y teniendo debidamente en cuenta los derechos fundamentales de la persona interesada.'

Así pues, solo tras la tramitación del procedimiento con tales exigencia es posible poder adoptarse una decisión de retorno, pero siempre que resulte 'comprobada la irregularidad de la situación' ( sentencia de 14 de enero de 2121, asunto C- 441/2019 ; ECLI: EU:C:2021:9 ), rechazándose que esa decisión pueda adoptarse 'de manera automática, por vía normativa o mediante la práctica, de conceder un plazo de salida voluntaria... exige que se compruebe de manera individualizada si la ausencia de tal plazo sería compatible con los derechos fundamentales de esa persona' (sentencia de 11 de junio de 2015, asunto C-554/13 ; ECLI: EU:C:2015:377 ).

En definitiva, para el Tribunal de Justicia, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no solo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la Unión, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad. Cabe concluir de lo expuesto, de otra parte, que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de retorno.

Retomando la idea antes expuesta, desde el punto de vista objetivo, la mera estancia, en el régimen de nuestra LOEX, genera ya efectos jurídicos (sanción); en tanto que para la Directiva, solo la estancia con determinados factores, comporta dictar una orden de retorno. Y aun cabe añadir que, pese a ese diferente régimen objetivo (asimilado al excluir la multa), ambos ordenamientos refieren la determinación de la expulsión (única opción a considerar en el artículo 57.1º), en última instancia, al principio de proporcionalidad. Y, en relación a lo que aquí es objeto de debate, si la cuestión que se suscita en este recurso de casación es determinar la incidencia de la sentencia 2020/807 en la interpretación del precepto nacional, debe examinarse esa incidencia desde el punto de vista del mencionado principio.

El principio de proporcionalidad constituye un principio general del derecho, con especial incidencia en el ámbito punitivo y en el ámbito de protección de los derechos fundamentales, como ha tenido ocasión de declarar reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 39/2016, de 3 de marzo; ECLI:ES:TC:2016:39 ; y la 186/2000, de 10 de julio; ECLI:ES:TC:2000:186 , a la que se remite). Dicho principio trata de realizar el denominado juicio de ponderación, entendido como el equilibrio necesario que debe establecerse entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación.

Centrado el debate en la aplicación del principio de proporcionalidad, debemos añadir que, si bien la Directiva no se refiere al mismo en ninguno de sus preceptos --sí se hace mención a él en los considerandos, aunque para los internamientos y medidas cautelares--, es lo cierto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia lo erige en una exigencia especial a la hora de interpretar la Directiva y sus efectos. En ese sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, asunto C- 554/13 (ECLI: EU:C:2015:377 ), recuerda que '... como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, el respeto del principio de proporcionalidad debe garantizarse durante todas las fases del procedimiento de retorno regulado por dicha Directiva, incluida la fase relativa a la decisión de retorno... (véase, en este sentido, la sentencia El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:68 , apartado 41). C-554/13 , de 11 de junio de 2015; ECLI: EU:C:2015:377 .)' En el mismo sentido, las sentencias de 11 de junio de 2015, asunto C-554/13 ( ECLI:EU:C:2015:377 ) y de 15 de febrero de 2016, asunto C-601/15 ; (ECLI: EU:C:2016:84 ); con abundante cita.

Lo expuesto adquiere especial relevancia porque, si el criterio de distinción que ha de considerarse establece nuestro artículo 57.1º para ordenar la expulsión, que equivale en la Directiva a la decisión de retorno y su ejecución, es el principio de proporcionalidad, y aunque nuestro Legislador no impusiera dicho principio pensando en la exigencia de la Directiva que tan deficiente y confusamente se ha traspuesto, deberá convenirse que al interpretar el precepto nacional deberemos tomar en consideración lo declarado al respecto por el Tribunal de Justicia, y ello por cuanto nuestra normativa debe ser interpretada conforme a la Directiva, en la forma que resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. No hay, pues, en esa conclusión una interpretación contra legem, sino todo lo contrario y, en definitiva, a ello nos obliga el artículo 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En resumen, si el articulo 57.1º impone determinar cuándo procede dictar una orden de expulsión en base al principio de proporcionalidad, debemos tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Sobre ese presupuesto deberá concluirse que el juicio de proporcionalidad deberá tomar en consideración, de un lado, la finalidad de la norma, de otro, los derechos de los ciudadanos que en su aplicación se vean afectados, debiendo estos estar en proporción a aquella finalidad. Y en ese proceso está claro que la finalidad de la norma, tanto de la Directiva como de nuestro artículo 57, interpretado conforme a la misma, no es otro ya que la salida imperativa de todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en España de manera irregular. Y en relación a los derechos de los ciudadanos afectados por dicha finalidad, la expulsión, debe adoptarse, conforme ya hemos visto, cuando la estancia obedezca a factores determinantes que hagan necesaria dicha imposición; es decir, conforme a la jurisprudencia comunitaria es el juicio de proporcionalidad el que determinar, en función de los factores añadidos a la mera estancia irregular, cuando procede dictar una decisión de retorno. En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible. Y en esa tesitura, resulta manifiesto que para poder adoptar una decisión de esa entidad, la única interpretación admisible, conforme a la propia jurisprudencia comunitaria, es atender a factores añadidos a la mera estancia, que justifique --ello comporta el juicio de proporcionalidad-- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la Directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º.

Referido ya el debate a un problema de límites o, si se quiere, a la determinación de las circunstancias o factores de la estancia que, conforme al juicio de proporcionalidad, legitiman una orden de expulsión, es indudable que si dicha valoración ha de realizarse de manera individualizada, es decir, atendiendo a las circunstancias que resulten del procedimiento, el debate se relega a un tema de motivación de la decisión en que se impone la orden de expulsión.

La motivación de los actos administrativos ha sido siempre una exigencia tradicional en nuestro Derecho --en la actualidad, en el artículo 35 de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -- y constituye una exigencia reforzada conforme a la jurisprudencia comunitaria, a la hora de establecer los criterios de la aplicación de la normativa sobre extranjería en general, precisamente por la necesidad, como antes hemos visto en esta concreta materia regulada en la Directiva 2008/115 , de individualizar las medidas que se imponen. De esa garantía de los ciudadanos se hace un exhaustivo estudio en nuestra sentencia 321/2020, de 4 de mayo, dictada en el recurso de casación 5364/2018 (ECLI:ES:TS:2020:753 ), tomando en consideración los criterios que al respecto se han establecido por este Tribunal Supremo, nuestro Tribunal Constitucional, el Tribunal de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; que debe traerse a este debate a los efectos de poder concretar la necesidad de individualizar las condiciones que deben determinar, de conformidad con la interpretación que se ha concluido del artículo 57.1º, la orden de expulsión. Especial consideración merece la exigencia que impone la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, que se reseña en dicha sentencia, sobre el alcance de la motivación de los resoluciones administrativas que, en la medida que afecta a derechos de indudable relevancia de los ciudadanos, deja ya de ser un importante requisito formal de los actos administrativos, para integrarse en una exigencia constitucional, en cuanto las decisiones que se adoptan afectan a derechos fundamentales de las personas, como sucede en el caso que examinamos. Ello da idea de la necesidad de la motivación de las decisiones administrativas, que constituye la garantía de que la decisión de retorno deba adoptarse de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por esa decisión, exigencia que no comporta sino aplicar el principio de proporcionalidad que se impone tanto por la Directiva como por nuestro Derecho interno.

Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión. Esa jurisprudencia es aprovechable en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión.

De la vigencia de dicha jurisprudencia a los efectos expuestos da idea que se partía del hecho que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de circunstancias que agravaran dicha conducta, no podía servir para justificar la expulsión, criterio que se declaró de una forma inconcusa en los pronunciamientos de este Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 28 de noviembre de 2008; ECLI:ES:TS:2008:6172 ); que es precisamente la conclusión a que llega la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como ya hemos expuesto anteriormente.

De otra parte, partiendo de la exigencia de esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 ).

En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias 'que puedan motivar dicha' propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: 'Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.'

Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.

No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que 'la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...' (sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:6679). Aun cuando fuera así, es importante señalar que de los argumentos que anteceden esa conclusión no se hace ya en una abierta confrontación con la norma comunitaria, sino interpretando el precepto conforme a la Directiva, que es el cometido impuesto. Pero es que los razonamientos anteriores comportan una mayor incidencia en esa interpretación previa a la Directiva y la integración de nuestra norma en las exigencias de ésta, al excluir la posibilidad de sancionar la estancia irregular con sanción de multa sin expulsión, que distorsionaba el régimen legal y era contrario a la Directiva.

Y en ese estado de cosas debe dejarse constancia que este tan farragoso régimen que se había establecido en nuestra LOEX sobre la expulsión de los extranjeros en situación irregular, que viene, en sus más elementales principios, de la redacción originaria de la Ley en 2000, se ha mantenido con la confusión añadida de haber declarado nuestro Legislador que se reformaba la Ley para adaptar la Directiva 2008/115 ; originando una intensa problemática, no solo en su aplicación por la Administración, que es la destinataria de la norma, sino incluso a nivel jurisprudencial, como se ha puesto de manifiesto, con el riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de indudable trascendencia. Y esa circunstancia no debido ser ignorada por nuestro Legislador, que ha reformado la Ley hasta en veinticinco ocasiones, cinco de ellas tras la sentencia del TJUE de 2015, que bien debieron merecer haber acometido una reforma del tan problemático artículo 57.1º, evitando es confusa regulación.

CUARTO. Propuesta para la cuestión que suscita interés casacional.

El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Para responder a esta cuestión resulta determinante tener en consideración, como se desprende de lo expuesto con anterioridad, la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno. Esta distinta consideración de la estancia irregular en el derecho comunitario y el derecho interno, pone de manifiesto una primera controversia, en cuanto en la Directiva la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.

Pues bien, a esta primera controversia se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tantas veces citada, 2015/260, en la que se declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En congruencia con dicha sentencia se dictó por esta Sala la sentencia 980/2018 , en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

Tales pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.

Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que 'la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.

Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'.

QUINTO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos se colige la procedencia de la medida de expulsión que le fue impuesta al recurrente en tanto que la resolución que la acuerda motiva suficientemente, en lo atinente al principio de proporcionalidad, la pertinencia de esa decisión.

Al efecto debe recordarse que las específicas circunstancias agravantes que se contienen en la última Sentencia del Tribunal Supremo transcrita tienen carácter meramente enunciativo, siendo consecuencia de pronunciamientos previos sobre la materia que atendían a lo acontecido en cada concreto caso, por lo que nada impide la toma en consideración y valoración de otras circunstancias igualmente negativas que, junto a la estancia irregular, justifiquen la decisión de retorno. A ello se refiere el Alto Tribunal cuando señala que los supuestos que enuncia lo son a título meramente orientativo, por lo que cabe considerar otras circunstancias de agravación de análoga significación.

En nuestro caso, y frente a lo que se afirma en la apelación, se constata que la resolución impugnada no se basa única y exclusivamente en que el recurrente carece de autorización legal para su estancia y residencia regular en España, en tanto que adiciona otros datos o hechos negativos consistentes principalmente: 1º) En que por resolución de 29 de octubre de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla se le impuso sanción de multa de 501 euros, como responsable de una infracción tipificada, como aquí, en el artículo 53.1.a) LO 4/2000, por estancia irregular, con la advertencia expresa de su obligación de abandonar el territorio español ( artículo 28.3.c) LO 4/2000); informándosele además de que el incumplimiento de esta obligación supondría su permanencia en situación irregular y podría dar lugar, previa la tramitación del correspondiente procedimiento, a la imposición de la medida de expulsión. Esta dato no ha sido desvirtuado por la parte actora, constando tanto en el acuerdo de inicio del expediente, como en el informe a alegaciones presentadas, y en la resolución de expulsión, llamando la atención que en el escrito de alegaciones al acuerdo de incoación no se hizo objeción alguna respecto al mismo. Y 2º) En que pese a lo anterior tampoco desde entonces ha realizado intento alguno ordenado a normalizar su situación en nuestro país, inactividad que podemos datarla desde el año 2005 (catorce años antes de incoarse el expediente de expulsión) toda vez que en fecha 23 de marzo de 2005 le caducó el permiso de residencia temporal otorgado mediante resolución de 26 de noviembre de 2004, y que por resolución de 25 de abril de 2005 del Delegado del Gobierno en Madrid se denegó la solicitud de permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial presentada a su favor por First Cleaners, S.L..

Constituyen en ambos casos elementos negativos que justifican la expulsión acordada, en tanto que demuestran un comportamiento personal del demandante intencional y prolongado a lo largo de los años incumplidor de la legislación en materia de extranjería.

No obstante lo anterior, y atendiendo a la doctrina antes referenciada que contempla la necesaria valoración de las circunstancias personales y familiares del extranjero, tanto la resolución de expulsión como la Sentencia recurrida las evaluaron con acierto a la luz de las alegaciones realizadas, la documental aportada y la prueba practicada.

Así, por lo que hace a su actividad laboral, lo que le consta son contratos de trabajo, comunicación de prórroga de contrato de trabajo, y nóminas correspondientes a los periodos de octubre de 2000 a septiembre de 2001. De ahí que por la data de la documentación presentada (también en la causa judicial) el informe a alegaciones y la resolución de expulsión expresaran con acierto que el demandante no acredita medios de vida propios, la realización de trabajo remunerado, ni alta en la Seguridad Social, ni propuesta de trabajo o contrato.

En cuanto a sus circunstancias familiares lo que queda demostrado es que el actor es padre de un hijo menor de edad llamado Luis Pablo nacido el NUM000 de 2006, el cuál es titular de una tarjeta de residencia de larga duración válida hasta el 18 de septiembre de 2022.

Sin embargo este hijo no depende económicamente del actor, ni tan siquiera se justifica que éste cumpla respecto a él las obligaciones paternofiliales que le incumben. Razonaba en este sentido la Sentencia apelada que de la prueba practicada (testifical de la madre del hijo menor de edad) resulta 'que el actor, que vive en Sevilla, habla por teléfono con su hijo menor, el cual vive en DIRECCION000 (Granada). Que una vez al año la madre del menor trae a éste a Sevilla para que pueda ver a su padre durante unas horas. Y sin que se haya probado que, desde 2008, fecha en que se separó de la madre del menor, haya contribuido al sostenimiento de los gastos del menor. Sólo se aporta un convenio regulador de fecha 16/09/19, es decir, muy posteriores a la fecha de la separación del actor de la madre de su hijo, que además no consta que haya sido ratificado judicialmente, y que además tampoco consta que este cumpliendo a la vista de la testifical practicada. Tampoco se aportan justificantes de pago de la pensión de alimentos, sólo unos ingresos en efectivo que no se sabe a qué conceptos corresponden, y que además son sólo de los meses de septiembre a noviembre de 2019....Y sin que pueda ser tenido en cuenta el escrito firmado por la testigo ya que se ha comprobado con sus manifestaciones vertidas en el acto de la vista que lo que escribió y firmó no se corresponde con la realidad. Así ponía en el escrito que visitaba a su hijo regularmente, y sin embargo en el acto de la vista manifestó que como mucho una vez al año y porque ella lo llevaba a Sevilla.'

A lo anterior debemos añadir a la vista de la documental aportada al expediente administrativo y a este proceso judicial: que el convenio regulador de referencia está fechado con posterioridad a la incoación del expediente y ni tan siquiera consta ratificado judicialmente por el recurrente (según Diligencia de Ordenación de 26 de septiembre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 dictada en Procedimiento de Modificación medidas hijos extramatrimoniales Contencioso 457/2018 en el que son parte Dña. Lourdes como demandante y D. Florencio como demandado, se acordó librar exhorto para tal fin al Juzgado Decano de Sevilla, desconociendo el resultado del mismo); que si nos atenemos a su tenor es a la madre a la que correspondería la guarda y custodia del hijo menor de edad; y que según el mismo el demandante tendría que abonar 120 euros mensuales en concepto pensión de alimentos, pero más allá de la testifical de la madre nada se acredita de manera fehacientemente sobre dichos pagos, su importe y continuidad mediante prueba documental bastante e idónea a tal efecto, como tampoco sobre los recursos económicos lícitos y regulares de los que dispondría el demandante para hacer frente a los mismos.

Y en cuanto a las visitas que giraría a su hijo, y a falta de otro medio de prueba, la valoración realizada respecto a la testifical de la madre se ajusta fielmente a su contenido. Tras señalar que el actor vive en Sevilla y la testigo (junto a su hijo) en un pueblo de Granada próximo a DIRECCION000, manifiesta aquella a preguntas de la parte demandada que el demandante nunca va a visitar a su hijo, y que es ella quien le trae a Sevilla para que pueda verle, lo que hace una vez al año y en el curso de un solo día (sin pernocta) al no poder hacerlo más por razones de trabajo; añadiendo por lo que hace a lo sucedido en marzo de 2020 que el demandante fue a Granada con la única intención de obtener un trabajo con resultado finalmente infructuoso, quedándose tres meses en su domicilio únicamente por motivo de confinamiento a consecuencia del Covid 19, sin que ello implicara reanudación de vínculo familiar dado que la testigo afirma estar separada de hecho de él de manera ininterrumpida desde 2009 y que tiene su pareja con la que convive.

Evidencia lo anterior, como adelantábamos, la falta de dependencia económicamente del hijo del actor respecto a éste, así como la no acreditación del cumplimiento de las obligaciones que como padre le corresponden respecto a él tanto en el aspecto económico -alimentos- como en el personal, al punto que sin perjuicio de posibles contactos telefónicos sus encuentros son muy escasos (en torno a una vez al año) y responden al interés de la progenitora en su mantenimiento en tanto que es ella quien se encarga de traer a su hijo hasta a Sevilla en autobús para que puedan verse.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 (apartados 1 y 2) de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas procesales causadas en ambas instancias, dadas las dudas de derecho generadas respecto a la cuestión relativa a la desproporción de la sanción como pone de relieve la jurisprudencia nacional y comunitaria más arriba referenciada que solventa ese debate en Sentencias posteriores a la aquí apelada.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Florencio contra la Sentencia nº 76 de 9 de julio de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número seis de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado num. 56/2020.

Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación a preparar ante esta Sala, en el plazo de treinta siguientes a la notificación, si concurriesen los requisitos de los art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente, dejando certificación en el rollo; y firme que sea remítase testimonio de la misma junto con las actuaciones al Juzgado que las remitió para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.