Sentencia Administrativo Nº 1526/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 792/2005 de 27 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 792/2005

SENTENCIA Nº1526/06

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados:

D. LUIS MANGLANO SADA

D. RAFAEL PÉREZ NIETO

En la Ciudad de Valencia, a 27 de septiembre de dos mil seis.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 792/05, interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, contra la sentencia nº 41 de 25-1-2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia, en el recurso contencioso-administrativo nº 457/04, habiendo sido parte apelada D. Domingo , representado por la Procuradora Dª. Sara Alonso Puig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso-administrativo citado se remitió a esta Sala el antedicho recurso Contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado.

SEGUNDO.- Repartido el recurso de apelación a esta sección, se formó el correspondiente rollo de apelación y, habiéndose desestimado el recibimiento a prueba, sin que se haya solicitado la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para su votación y fallo el día 26 de septiembre de dos mil seis.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado D. LUIS MANGLANO SADA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por vía de recurso de apelación se somete a la consideración de esta Sala la adecuación a derecho de la Sentencia de 25 de enero de 2005 del citado órgano jurisdiccional, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por D. Domingo contra la Resolución de 1-7-2004 del Subdelegado del Gobierno en Valencia, que acordó la sanción de expulsión de territorio nacional de dicho demandante, con prohibición de entrada por un período de cinco años, anulando y dejando sin efecto dicha sanción.

SEGUNDO.- Para el debido conocimiento y resolución del recurso , conviene partir de los siguientes hechos resumidos:

La citada Resolución administrativa de 1-7-2004 pone fin al expediente sancionador incoado al apelado por encontrarse en territorio español de forma irregular, careciendo de documentación, sin haber regularizado su situación en España ni solicitado u obtenido prórroga o permiso de trabajo o residencia, careciendo de domicilio fijo, medios de vida conocidos y de arraigo en el país, así como de cualquier permiso o autorización habilitante para permanecer en territorio español.

La citada conducta fue entendida por la Administración demandada como constitutiva de la infracción grave establecida en el artículo 53-a) de la LO 4/2000 , de 11 de enero, modificada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre, aplicando la sanción sustitutiva de expulsión del territorio español contemplada en el artículo 57.1 de los citados textos legales.

La Sentencia de instancia anula la actuación administrativa impugnada por entender que el recurrente tenía arraigo familiar y laboral en España por tener un hijo español menor de edad al que mantiene y cuenta con una oferta de trabajo, si bien en la fundamentación jurídica se indica que la expulsión debe ser sustituida por una multa, sin indicar cuantía ni llevar esta decisión a la parte dispositiva de la Sentencia.

El abogado del estado alega que D. Domingo se encontraba de manera irregular en España, sin mantener convivencia con su hijo ni tener un trabajo acreditado, argumentando que el giro postal aportado es una prueba de manutención constituida ad hoc para el proceso, si contar con medios de vida ni tener solicitada su regularización en España ,.

La parte apelada solicita la confirmación de la Sentencia por considerar que tenía arraigo familiar y social y estar en vías de regularización en España.

TERCERO.- Entrando a examinar el recurso de apelación, deberá partirse del hecho de que nadie discute la comisión de la infracción imputada a D. Domingo .

En efecto, los hechos determinantes de la sanción que es impuesta al apelado por la Administración de extranjería son simples en su caracterización objetiva, dando causa directa y argumento a la expulsión: falta de aportación a la litis de los medios documentales que certifiquen que tal persona física se encuentra en territorio español con un título que legitime su presencia en el mismo.

La cuestión objeto de debate carece de complejidad fáctica alguna: o se posee o no se posee el documento que permite estar en situación de legalidad. En el segundo caso se está incurso en la infracción grave prevista en el artículo 53-a) de la LO 4/2000, de 11 de enero :

"Son infracciones graves:

Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia , la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente".

Por ello, deberá darse por incontrovertida la infracción imputada , centrando el debate en la sanción de expulsión impuesta al apelado , pues una cosa es la constancia indubitada de una situación irregular en España enmarcable en el tipo de infracción grave reseñado y otra la proporcionalidad de la sanción impuesta, que debe regirse por las previsiones normativas contenidas en los arts. 55 y 57 de la LO 4/2000, que abarcan alternativamente una sanción para la infracción grave imputada de multa o de expulsión del territorio nacional, debiendo acudir al principio de proporcionalidad a la hora de la imposición de las sanciones, de conformidad a las antedichas normas y al artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que establece la obligación de "guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada".

En tal sentido, puede afirmarse que la Administración se ve sujeta a criterios y operaciones lógicas similares a los existentes para los jueces penales en su actividad jurisdiccional , con un control añadido por el llamado principio de prohibición de exceso de poder o, más concretamente, por el principio de proporcionalidad.

Tanto los Tribunales como las Administraciones Públicas han de tener en cuenta las circunstancias subjetivas y personales del infractor que le condujeron a la realización de los hechos , es decir, tienen que aplicar los principios penales de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor. Será función de esta Sala utilizar el principio de proporcionalidad como instrumento de control del ejercicio discrecional de la potestad sancionadora de la Administración, determinando la adecuada apreciación conjunta de las circunstancias objetivas y subjetivas que integran el presupuesto de hecho sancionable. Toda la actuación de la administración en el terreno sancionador resulta, pues, reglada.

En el presente supuesto litigioso, las circunstancias concurrentes invocadas por la demanda y convenientemente acreditadas mediante la prueba documental practicada en el proceso de instancia, permiten apreciar una situación de arraigo familiar del infractor, pues el hecho de la separación de su pareja sentimental no le priva de su Derecho/deber de relacionarse con su hijo y de mantenerlo , lo que resultaría imposible en su primer aspecto si el recurrente es expulsado de España, lo que no permite la imposición de una sanción de expulsión por ser desproporcionada, tal como puntualiza la Sentencia de instancia. Asimismo, confirma esta apreciación la existencia de una oferta de trabajo debidamente acreditada y la posible legalización del infractor, que solicitó su regularización ante la Administración demandada.

Así pues, en lo concerniente a la anulación de la expulsión y su sustitución por una multa, extremo que debiera de haberse llevado al fallo de la sentencia junto con la fijación del importe de la multa, deberá confirmase la Sentencia apelada y rechazar las alegaciones del Abogado del Estado , en congruencia con las pretenciones de las partes en esta segunda instancia.

CUARTO.- Así pues, deberá desestimarse el recurso de apelación y , de conformidad al art. 139.2 L.J.C.A., procederá hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el abogado del estado, en nombre y representación de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, contra la Sentencia nº 41 de 25-1-2005 , dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Valencia, en el recurso Contencioso-administrativo nº 457/0, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha anteriormente citada.